CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58388 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4493-2018 Radicación n.° 58388 Acta 36 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ARISTELIO DÍAZ PATIÑO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 5 de junio de 2012, en el proceso que instauró contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP.
I.
ANTECEDENTES José Aristelio Díaz Patiño llamó a juicio al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - Foncep con el fin de que se le condenara a: reliquidarle la pensión por aportes que le fue reconocida mediante Resolución n.° 1417 de 2010, «teniendo en cuenta la fórmula establecida por la Corte Suprema de Justicia para cuando el demandante ha laborado durante más de diez años», al pago de lo que resulte probado extra y ultra petita y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones en que: laboró al servicio de la Edis, por espacio de 8 años 6 meses y, en entidades privadas, cotizó al ISS entre el 11 de agosto de 1969 y el 23 de enero de 1985; cumplió los 60 años de edad el 26 de septiembre de 2008 y es beneficiario del régimen de transición, consecuentemente, le fue reconocida pensión de jubilación por aportes mediante Resolución n.° 1417 de 27 de abril de 2010; el 13 de octubre de 2010 solicitó la indexación del IBL; a través de Resolución n.° 2638 de 2 de noviembre de 2010 le fue negada la reliquidación pensional y, que se agotó «vía gubernativa».
El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – Foncep se opuso a las pretensiones y aceptó todos los hechos. En su defensa, propuso las excepciones de pago total de la pensión legal de jubilación, prescripción de la acción, prescripción de las mesadas pensionales, cosa juzgada, compensación, pago y, las que denominó, inexistencia del derecho reclamado, buena fe, falta de causa y título para pedir y cobro de lo no debido, presunción de legalidad y firmeza de los actos administrativos, falta de condiciones fácticas para acceder a la reliquidación e inexistencia de la obligación (f.° 43-48 del cuaderno principal).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., concluyó el trámite y emitió fallo el 10 de mayo de 2012 (CD a f.° 246 CD del cuaderno principal), en el cual declaró probada la excepción de pago total de la pensión, así como la de falta de condiciones fácticas para acceder a la reliquidación de la pensión propuestas por la entidad demandada, la absolvió de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., para resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante profirió fallo el 5 de junio de 2012 (CD a f.° 253 del cuaderno de instancias), en virtud del cual confirmó la decisión del a quo y condenó en costas al recurrente.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal determinó que el problema jurídico a resolver era establecer cuál es el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar la pensión «teniendo en cuenta que el demandante resulta cobijado por la normativa contenida en el Decreto 758 de 1990 al ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993».
Sobre tal aspecto, estableció que para aquellas personas a quienes les hacía falta más de 10 años para adquirir su derecho pensional a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el IBL debía liquidarse de conformidad con lo previsto en los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Y para el asunto bajo examen, indicó: Teniendo en cuenta que el demandante a 1 de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia la ley 100 del 93, (sic) contaba con 46 años de edad y, que para la satisfacción de la edad exigida por el artículo 12 del Decreto 758 del 90, esto es, tener 60 años o más le era necesario que transcurrieran aproximadamente 16 años para poder cumplir el requisito, resulta palmaria la aplicación de la norma transcrita toda vez que al actor le hacían falta más de 10 años para acceder a su derecho.
A renglón seguido, como sustento de su decisión, se remitió a la sentencia proferida por esta Corte en el mes de marzo de 2011, de la que no indicó fecha, ni número de radicación y de la que dio lectura a un aparte, para luego concluir: De acuerdo con los argumentos antes expuestos y atendiendo de manera particular al hecho de que al demandante le faltaban más de 10 años para acceder a su derecho pensional, anuncia la Sala que el calco del ingreso base de liquidación sobre el cual se obtuvo la primera mesada así como la reliquidación de la misma, se determinó observando las cotizaciones efectivamente realizadas al sistema durante los últimos 10 años de su vida laboral, teniendo en cuenta que para el año 1985 solo cotizó entre el 1 y el 23 de enero y que en 1994 efectuó cotizaciones hasta el 21 de noviembre, lo anterior, de conformidad con los reportes de cotizaciones que obran en el expediente; la liquidación efectuada por la Sala con apoyo del grupo liquidador creado por el Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo PSSA 118826 del 2011 es la siguiente: total devengado actualizado a 2008 $87.958.471, IBL $727.129.82, porcentaje aplicado - tasa de reemplazo 75%, cálculo de la primera mesada $545.347.37.
Visto lo anterior, se tiene que no le asiste razón al recurrente al haber calculado como primera mesada pensional la suma de $928.951.oo como quiera que la liquidación efectuada por esta instancia arroja una primera mesada de $545.347.oo la cual resulta ser inferior a la reconocida por la entidad demandada, y teniendo en cuenta que el único apelante es la parte actora, resulta obligatorio aplicar el principio de la no reformatio in pejus, vale decir, que no es posible hacer más gravosa la condición del único apelante.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión proferida por el juez de primera instancia y, en su lugar: 1º.
CONDENAR AL FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES, FONCEP A RELIQUIDAR LA PENSIÓN POR APORTES RECONOCIDA AL DEMANDANTE MEDIANTE RESOLUCION 1417 DE FECHA 17 DE ABRIL DE 2010, teniendo en cuenta la fórmula establecida por la H. Corte Suprema de Justicia para cuando el pensionado no ha cotizado o devengado suma alguna durante diez o más años antes de la fecha en que adquiere el status de pensionado. 2º CONDENAR AL FONCEP al pago de las costas y agencias en derecho (Negrilla del texto).
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y, teniendo en cuenta que a pesar de invocarse por vías diferentes, denuncian igual elenco normativo y se valen de similar argumentación, a continuación se estudiarán de manera conjunta. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación indirecta de la ley sustancial, en el concepto de «FALTA DE APLICACIÓN» del artículo 1618 CC, en relación con los artículos 21, 36, 151 de la Ley 100 de 1993; 1 y 11 del Decreto 1748 de 1955; 25 y 1649 CC, 8 de la Ley 153 de 1887; 7 de la Ley 71 de 1988; 1, 4, 6, 8 y 10 del Decreto 2709 de 1994, 53 y 58 CN y, por «INDEBIDA APLICACIÓN del Decreto 758 de 1990».
Afirma que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1°. No dar por demostrado, estándolo, que la actualización correspondiente a la fecha en que el demandante cumplió el status de pensionado, es decir, el día 28 de septiembre de 2008, correspondía a la suma de $1.238.602.77, lo cual da lugar a una primera mesada pensional de $928.952.07, teniendo en cuenta que el IPC para el año 1994 era 26.1469, mientras que el IPC para 2008 era 100.0000, teniendo en cuenta las pretensiones de la demanda, sustentadas en la Jurisprudencia de la Honorable Corte Suprema de Justicia. 2°.
Dar por demostrado, sin estarlo, que para indexar o actualizar el valor de la mesada pensional se tuvo en cuenta que de conformidad con el artículo 36 de la ley 100 de 1993, las pensiones deben indexarse teniendo en cuenta el salario promedio devengado por el actor teniendo en cuenta el promedio devengado durante el tiempo que le faltaba al demandante para acceder al derecho, al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993. 3º.
Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión reconocida al demandante lo fue en aplicación del Decreto 758 de 1990, que es aplicable exclusivamente al Seguro Social. 4º. No dar por demostrado, estándolo, que al demandante se le reconoció la pensión de conformidad con lo preceptuado en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994. Manifiesta que estos errores de hecho se cometieron por la falta de apreciación de las siguientes pruebas: Resolución n°. 1417 de 27 de abril de 2010, por medio de la cual se reconoció pensión de jubilación por aportes al actor (f.° 16-23 cuaderno principal);
Resolución n.° 2638 de 2 de noviembre de 2010, por medio de la cual se negó la reliquidación pensional elevada por el demandante (f.° 25-30 cuaderno principal); reclamación administrativa (f.° 31-35 cuaderno principal) y, certificado de tiempo de servicios y factores salariales devengados por el promotor del proceso de folios 141 a 180 del expediente.
En la demostración del cargo, señala que grave fue el error en el que incurrió el Tribunal al sustentar su decisión en lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año, desconociendo que al actor se le reconoció una pensión de jubilación por aportes con fundamento en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, […] de donde se desprende claramente que el sentenciador no examinó la resolución de reconocimiento de la pensión, puesto que si así hubiese actuado, necesariamente habría soportado la sentencia atendiendo a tales normas y jamás al Decreto 758 de 1990, que, obviamente es aplicable por el Instituto de Seguros sociales (sic) a los beneficiarios del régimen de transición, sólo cuando se han cotizado, según el caso, quinientas o mil semanas, según se desprende de lo dispuesto en el artículo 12 del referido Decreto.
Si hubiese sido valorada esa prueba, también se habría percatado el sentenciador de que el demandante no cotizó desde el año 1994 a 2008, y por ende, durante ese lapso no acreditó haber devengado suma alguna. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violación directa de la ley sustancial, en el concepto de «FALTA DE APLICACIÓN» del artículo 1618 CC, en relación con los artículos 21, 36, 151 de la Ley 100 de 1993; 1 y 11 del Decreto 1748 de 1955; 25, 1626 y 1649 CC, 8 de la Ley 153 de 1887; 19 del CST; 7 de la Ley 71 de 1988; 1, 4, 6, 8 y 10 del Decreto 2709 de 1994 y, por «INDEBIDA APLICACIÓN del Decreto 758 de 1990» y de los artículos 48, 53 y 58 CN.
Manifiesta la censura que el ad quem no ha debido apartarse de la normatividad que tuvo en cuenta la entidad demandada para reconocerle la pensión de jubilación por aportes al actor –Ley 71 de 1988 y Decreto 2709 de 1990-, para dar aplicación a un precepto legal que «nada tiene que ver con el caso» –Acuerdo 049 de 1990-. Agrega que no se dio aplicación al artículo 11 del Decreto 1748 de 1995 que hace alusión a la actualización de un «valor monetario» además de haber desconocido el fallador la jurisprudencia de esta Corte, «que en varias sentencias ha señalado la manera como se debe liquidar una pensión cuando no se ha devengado suma alguna, y por ende, no se ha cotizado durante un largo lapso como ocurre en el caso sub examine», soportando su afirmación en la sentencia CSJ SL, 22 en. 2008, rad. 29171, de la que hace una extensa transcripción. Advierte que: […] el Tribunal no indexa la primera mesada pensiona (sic) y considera ajustada a derecho la liquidación hecha por la entidad demandada pues al aplicar la fórmula errónea, como consecuencia de la aplicación, igualmente errónea del Decreto 758 de 1990, resulta bastante lesionado el salario real indexado, de tal suerte que se torna irrisorio el monto de la primera mesada pensional.
RÉPLICA La entidad opositora refiere que el recurso extraordinario carece de toda técnica en cuanto se alegan conjuntamente la infracción directa y la indirecta de la Ley, desconociendo la memorialista que la primera supone plena conformidad con la valoración probatoria hecha por el juzgador, en tanto la segunda, resulta de la errónea interpretación de las pruebas.
CONSIDERACIONES La censura atribuye a la sentencia, fundamentalmente, el haber incurrido en el error de dar aplicación, para obtener el reajuste pretendido de la prestación pensional, a una normatividad que le resulta totalmente ajena, “ Decreto 758 de 1990 ”, con lo que desconoció la misma decisión de la administración al momento de su reconocimiento, en el que aplicó la Ley 71 de 1988 teniendo en cuenta la existencia de tiempos de servicio al sector público así como de aportes al ISS, aspecto que resalta, no fue controvertido dentro del juicio.
Ahora bien, del estudio de la prueba denunciada por el recurrente encuentra la Sala que efectivamente desconoció el Tribunal el contenido de la Resolución n.° 1417 de 27 de abril de 2010 (f.°16-24 cuaderno principal), expedida por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones - Foncep, por medio de la cual se le reconoció la pensión de jubilación por aportes al demandante, en la que se estableció que se encuentra amparado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, además de reunir los requisitos exigidos en la Ley 71 de 1988 y del Decreto Reglamentario 2709 de 1994, con fundamento en los cuales procedió a su otorgamiento.
La misma situación se ratifica en la Resolución n.° 2638 de 2 de noviembre de 2010 (f.°25-30 cuaderno principal), también denunciada, en la que al resolver la solicitud de reliquidación pensional elevada por el accionante no solo recuerda el Foncep que es beneficiario del régimen de transición sino también que «laboró en la EDIS entre el 21 de abril de 1986 al 21 de octubre de 1994 y en entidades privadas cotizando al ISS entre el 11 de agosto de 1969 al 23 de enero de 1985 (con interrupciones)» por lo que, la norma que le resulta aplicable es la Ley 71 de 1988.
Así, yerra el Tribunal cuando desata el recurso de apelación interpuesto por el demandante y establece como problema jurídico a resolver, la determinación del ingreso base de liquidación con fundamento en lo dispuesto en el «Decreto 758 de 1990», dada la condición de beneficiario del régimen de transición del demandante, pues tal como lo afirma el recurrente, y se acredita con las pruebas denunciadas, dicha normatividad no le era aplicable, al no permitir para el reconocimiento de la pensión, la acumulación de tiempos públicos con semanas cotizadas al ISS, que es la situación pensional en la que aquel se encuentra.
De lo aquí expuesto, encuentra la Sala que los cargos resultan fundados, en cuanto logran derribar el cimiento normativo tenido en cuenta por el fallador de segundo grado para adelantar el estudio del IBL con el que debió reconocerse la pensión al demandante; no obstante, no se casará la sentencia del ad quem, dado que, en instancia, esta Corte arribaría a la misma conclusión, pero por razones distintas como pasa a exponerse.
No son objeto de cuestionamiento los siguientes supuestos de orden jurídico y fáctico: (i) que el demandante nació el 26 de septiembre de 1948, y que cumplió los 60 años de edad, el mismo día y mes del año 2008; (ii) que es beneficiario del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que su régimen pensional está regulado por el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, y (iii) que al actor se le reconoció por la entidad demandada pensión de jubilación por aportes a partir del 26 de septiembre de 2008 en cuantía inicial de $545.730.oo.
La inconformidad del demandante en el recurso de apelación que interpusiera contra la decisión de primera instancia, la hizo consistir en el hecho de no haberse tenido en cuenta para la indexación del ingreso base de liquidación los valores correctos del IPC, ni la manera como se dio aplicación a la fórmula establecida por esta Corporación desde el 14 de agosto de 2007.
Lo primero que se debe advertir, es que no hay discusión en torno a la procedencia de la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación por aportes que le fue reconocida al actor, y que la controversia deviene de la aplicación de la fórmula y los valores correctos para materializarla, así como sus efectos en el caso concreto.
En cuanto a la fórmula que debe ser utilizada para definir la indexación solicitada, esta Corte ha reiterado, entre otras en las sentencias CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 30602, CSJ SL6916-2014, CSJ SL15271-2014, CSJ SL 11236-2016 que debe ser la siguiente: Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH x IPC Final IPC Inicial De donde: VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.
IPC Final = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.
Para su aplicación habrá de aclararse que los índices que deben utilizarse son los de la anualidad anterior a cada fecha, y no los del mes en el que se produjo el retiro y el reconocimiento de la pensión. Ahora bien, efectuadas las operaciones respectivas, con la fórmula anteriormente mencionada, para el caso se obtienen los siguientes resultados:
1. FÓRMULA PARA LA OBTENCIÓN DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN VA = VH * IPC Final IPC Inicial
2. CÁLCULO DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN VA = 150.309,33 * 92,87 21,32 VA = 654.748,02
3. DETERMINACIÓN DE VALOR DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL Último salario actualizado $654.748,02 Tasa de reemplazo 75% Valor de la primera mesada pensional $491.061,02 En estos términos, la pensión que le corresponde al actor a partir del 26 de septiembre de 2008 es de $491.061.02 la que resulta inferior no solo a la obtenida por el a quo y el ad quem, sino también a la reconocida por el FONCEP que, como ya se anotó, debidamente indexada ascendió a la suma de $545.730.oo (f.°29-24 cuaderno principal), por lo que, la decisión cuestionada se mantendrá incólume.
Sin costas en el recurso extraordinario en razón a que el cargo estuvo fundado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 5 de junio de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ ARISTELIO DÍAZ PATIÑO contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES – FONCEP.
Sin costas en el recurso. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00