SL4491-2020 — Corte Suprema

SL4491-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 01 de 1984Decreto 2013 de 2012Decreto 2127 de 1945Decreto 3118 de 1969Decreto 3135 de 1968Decreto 337 de 1995Decreto 416 de 1997Decreto 533 de 2015Decreto 797 de 1949Ley 3135 de 1968Ley 344 de 1996Ley 80 de 1993

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA DE LOS SERVIDORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) - Para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del Decreto 416 de 1997 puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director Tesis: «i) De la condición jurídica del empleo del demandante. Alega la censura que la relación que existió entre Juan Carlos Ocampo Buitrago y el Instituto de Seguros Sociales fue la de empleado público de conformidad con el numeral 1°, artículo 13 del Acuerdo 145 de 1997, porque desempeñó labores como de ingeniero de sistemas en la vicepresidencia de pensiones, configurándose lo previsto en la norma, para lo cual alega que el actor era un “ingeniero de sistemas que prestaba sus servicios en la Vicepresidencia de Pensiones”, dependencia de la “gerencia Comercial y la Gerencia nacional de Historia Nacional y Nómina de pensionados”, que por tanto estaba clasificado como empleado público. En la sentencia CSJ SL2584-2019, se indicó sobre el tema, que: "Entonces, de acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968." Esta manifestación fue reiterada en la providencia CSJ SL3629-2019, en los siguientes términos: "Visto ello, se destaca, conforme a los criterios orgánico y funcional, previsto en el Decreto 3135 de 1968, que el consejo directivo del ISS previó, en el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, la clasificación de sus servidores, de la siguiente manera: Artículo 1º. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1. Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4. Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7. Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinador Clase I, II, III, IV y V. 11. Jefe de Sección. 12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director. B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos (Subrayas fuera del texto). […] Las pruebas relacionadas en el cargo quinto, objetivamente examinadas, enseñan que la demandante suscribió sendos contratos de prestación de servicios, (f.° 28 a 32 del cuaderno principal), para realizar la labor de economista especialista en alta dirección de seguros, cuyo control y vigilancia lo ejercería el jefe del Departamento Nacional de Análisis Financiero, quien además, certificó las funciones que ésta realizaba (f.° 33 ibídem), sin que en esos medios de convicción, se hubiera indicado que estaba adscrita a la vicepresidencia financiera del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, como tampoco, que la labor encomendada la desarrollara directamente al titular de ese despacho y sin que esos documentos, o en los otros arrimados al proceso, den cuenta de esas situaciones, como tampoco, se halla evidencia de que sus funciones fueran de dirección y confianza, según los estatutos del accionado.". En el presente caso, examinando los contratos celebrados por el demandante, no se observa que haya estado vinculado como profesional en alguno de “los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director”, contenidos en el numeral 13, art. 1º del Acuerdo 145 de 1997, que invoca la censura». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS » NATURALEZA DE LOS SERVIDORES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) - Clasificación de los servidores del ISS conforme a los criterios orgánico y funcional, previsto en el Acuerdo 145 de 1997 LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD » PRESUNCIÓN - Acreditada la prestación personal del servicio se presume la existencia de la subordinación laboral; por lo tanto, corresponde al empleador desvirtuarla demostrando que el trabajo se realizó de manera autónoma e independiente Tesis: «Ha dicho esta Corporación que para seguridad de las relaciones laborales y garantía de la protección de los derechos laborales del trabajador, el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, consagró que con la simple demostración de la prestación del servicio a una persona natural o jurídica se presume, iuris tantum, el contrato de trabajo sin que sea necesario probar la subordinación o dependencia laboral. En tal medida, el empleador tiene el deber de desmantelar esa presunción y para ello le corresponde probar que la relación que hubo entre los contendientes fue independiente o autónoma. Sobre este tópico, la Sala recordó en sentencia CSJ SL4537-2019 que: "[…] tanto la doctrina como la jurisprudencia, han enseñado que la consecuencia que producen las presunciones legales, como la aquí debatida, es la de eliminar el hecho presumido de los presupuestos de hecho para que se produzcan los efectos jurídicos perseguidos por quien invoca a su favor la presunción, lo que, desde luego, impone a la otra parte la carga de probar el hecho contrario, o la inexistencia del hecho indicador, que da pie a la presunción. Por lo tanto, no tiene sentido que a quien la ley lo ha dispensado de la prueba de ese hecho, se le exija por parte del juez que lo acredite (Las subrayas y negrillas son del texto original)"». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA BUENA FE » TEORÍA DEL ACTO PROPIO - Desarrollo de la teoría del acto propio -reseña jurisprudencial- LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO, CONTRATO REALIDAD - Cuando se declara la relación laboral mediante sentencia judicial -contrato realidad-, cualquier pacto realizado por las partes es ineficaz, aún si se ha efectuado con la anuencia expresa del trabajador -a falta de uno de los requisitos del acto propio, no es dable pregonar su desconocimiento- Tesis: «Así las cosas, no incurrió el ad quem en ningún dislate al advertir de las pruebas, que hubo la prestación personal del servicio y que el ISS empleador no desvirtuó la presunción del art. 20, del mencionado Decreto Reglamentario 2127 de 1945, sin que la sola presencia de los contratos de prestación de servicios fuera suficiente para derruirla, como quiere la censura. Su alegato, como puede observarse no se encaminó a desvirtuar esa presunción, sino a intentar probar que los 15 contratos de trabajo celebrados por el señor Ocampo Buitrago fueron pactados conscientemente por éste, sin vicio alguno, con pleno conocimiento de la clase de acuerdo que celebraba y aun así desconoció esos pactos, lo que era inapropiado, de acuerdo con la teoría del acto propio. Sobre esta teoría, vale la pena recordar lo dicho por la Sala en la sentencia CSJ SL4737-2019, (sic) a pesar de su contenido extenso, dada la completitud de esa exposición: "La teoría de los actos propios -”venire contra factum proprium non valet”- y su desarrollo jurisprudencial. El artículo 83 de la Constitución política estatuye que “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”. Por su parte, el artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo consagra que “El contrato de trabajo, como todos los contratos, debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no sólo a lo que en él se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la relación jurídica o que por la ley pertenecen a ella”. En el horizonte trazado por la Carta superior y la ley la buena fe debe presidir la ejecución del contrato del contrato de trabajo, pues, a no dudarlo, es un principio cardinal que gobierna la relación laboral, en aras de que se lleve a cabo de manera respetuosa y armónica. Adviene pertinente memorar que esta Corte en providencia CSJ SL, del 23 de oct. 2007, rad. 28169, trajo a colación la buena fe-lealtad es una noción de contenido ético específico que ha de ser tanto subjetivo como objetivo. Supone una posición de honestidad y honradez en el comercio jurídico en cuanto lleva implícita la plena conciencia de no engañar, perjudicar ni dañar. Más aún, implica la convicción de que las transacciones se cumplen normalmente, sin trampas, ni abusos. La Corporación destacó que se trata de una actitud personal ante los demás, consciente, responsable y recta. Agregó que ha de medírsela también utilizando parámetros más o menos objetivos. En la existencia o no de la buena fe los puntos subjetivos no son los que deciden la valoración de la conducta; sino la conciencia axiológica de la comunidad cuya objetividad se afirma en un tipo o modelo de obrar que opera como el meridiano de toda conducta: la del hombre medio o, si se prefiere la terminología tradicional, el buen padre de familia. En el asunto bajo examen la sala sentenciadora no desconoció este basilar principio, sino que partiendo de él estimó que la llamada a juicio, no acreditó razones atendibles de su proceder al desconocer una relación de estirpe laboral. Ahora, tanto la doctrina y jurisprudencia nacional y foránea, con estribo en el mencionado principio de la buena fe, de vieja data vienen desarrollando la teoría del acto propio, según la cual, en estrictez, no es permitido que una persona vaya en contra de sus propios actos o los contradiga y se valga de ellos para alterar la confianza que los mismos generaron o irradiaron en el entorno, exhibiéndose una cristalina incoherencia en su proceder, es decir, que “nadie puede ir válidamente contra sus propios actos”. Llegados a este punto del sendero bien vale la pena revisar algunas decisiones de las altas Cortes que han estudiado el acto propio. - Corte Suprema de Justicia a) Sala de Casación Laboral En sentencia SL6633-2017, enseñó: […] el respeto al acto propio, emana del postulado de la buena fe contenido en el artículo 83 de la Constitución Política, conforme el cual -en el marco de un juicio- las partes tienen la obligación de preservar un comportamiento consecuente, coherente y no contradictorio; lo que implica que si en un caso concreto, un sujeto fija una posición frente a un determinado punto, no es posible que de forma intempestiva y sin justificación alguna, lo modifique, en afrenta a su acto propio (CSJ SL-17447-2014). De otra parte, en fallo SL15966-2016, asentó: […] conforme el principio de confianza legítima, que junto con el de respeto al acto propio, emanan del postulado de la buena fe -artículo 83 de la Constitución Política-, las autoridades tienen la obligación de preservar un comportamiento consecuente, coherente y no contradictorio; lo que implica que si en un caso concreto, un sujeto fija una posición frente a un determinado asunto, que establece en cabeza de otro una expectativa en el sentido de que frente a actuaciones posteriores se respetará la palabra dada, no es posible que de forma intempestiva y sin justificación alguna, se cambie, en afrenta a su acto propio (CSJ SL-17447-2014). Lo anterior, tiene sentido en la medida que la confianza es una circunstancia elemental para que una colectividad subsista de forma pacífica; además de comportar una conducta que, recíprocamente, deben asumir quienes pertenezcan a aquella. Así pues, esa condición tiene cabida en todos los ámbitos de una sociedad, especialmente en el laboral, donde las partes mantendrán sus buenas relaciones, basados en un ambiente estable, confiable y previsible. Y es por esa circunstancia que los actos propios, que en últimas redundan en la confianza legítima del otro, deben ser protegidos por las autoridades, claro está, en la medida que ellos no respalden la continuidad de un acto jurídico ilegal. (subraya la Sala) […] - Corte Constitucional En providencia T-295 del 4 de may. 1999, indicó: 6. El respeto al acto propio Un tema jurídico que tiene como sustento el principio de la buena fe es el del respeto al acto propio, en virtud del cual, las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe (art. 83 C.N). Principio constitucional, que sanciona entonces, como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto. La teoría del respeto del acto propio, tiene origen en el brocardo “Venire contra pactum proprium nellí conceditur” y, su fundamento radica en la confianza despertada en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera conducta realizada. Esta buena fe quedaría vulnerada, si fuese admisible aceptar y dar curso a una pretensión posterior y contradictoria. El tratadista y Magistrado del Tribunal Constitucional Español Luis Díaz Picazo enseña que la prohibición no impone la obligación de no hacer sino, más bien, impone un deber de no poder hacer; por ello es que se dice “no se puede ir contra los actos propios”. Se trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorias respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho. -Requisitos o condiciones del acto propio según la jurisprudencia […] b) Sentencia CC T-295 del 4 de may. 1999: El respeto del acto propio requiere entonces de tres condiciones para que pueda ser aplicado: a. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz Se debe entender como conducta, el acto o la serie de actos que revelan una determinada actitud de una persona, respecto de unos intereses vitales. Primera o anterior conducta que debe ser jurídicamente relevante, por lo tanto debe ser ejecutada dentro una relación jurídica; es decir, que repercuten en ella, suscite la confianza de un tercero o que revele una actitud, debiendo excluirse las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha relación jurídica. La conducta vinculante o primera conducta, debe ser jurídicamente eficaz; es el comportamiento tenido dentro de una situación jurídica que afecta a una esfera de intereses y en donde el sujeto emisor de la conducta, como el que la percibe son los mismos. Pero además, hay una conducta posterior, temporalmente hablando, por lo tanto, el sujeto emite dos conductas: una primera o anterior y otra posterior, que es la contradictoria con aquella. b. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción -atentatorio de la buena fe- existente entre ambas conductas. La expresión pretensión contradictoria encierra distintos matices: por un lado, es la emisión de una nueva conducta o un nuevo acto, por otro lado, esta conducta importa ejercer una pretensión que en otro contexto es lícita, pero resulta inadmisible por ser contradictoria con la primera. Pretensión, que es aquella conducta realizada con posterioridad a otra anterior y que está dirigida a tener de otro sujeto un comportamiento determinado. Lo fundamental de la primera conducta es la confianza que suscita en los demás, en tanto que lo esencial de la pretensión contradictoria, es el objeto perseguido. c. La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas. Es necesario entonces que las personas o centros de interés que intervienen en ambas conductas -como emisor o como receptor- sean los mismos. Esto es que tratándose de sujetos físicamente distintos, ha de imputarse a un mismo centro de interés el acto precedente y la pretensión ulterior"». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA BUENA FE » TEORÍA DEL ACTO PROPIO - Requisitos o condiciones del acto propio PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA BUENA FE » TEORÍA DEL ACTO PROPIO » CONCEPTO LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRINCIPIOS » PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO - Las normas que regulan la contratación laboral son de orden público, por ende, los derechos y prerrogativas que conceden son irrenunciables según el entendimiento del artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo Tesis: «Para verificar este requisito en el caso bajo estudio, debe recordarse como lo dijo la sentencia en comento, que las normas laborales son de orden público y, por ende, “los derechos y prerrogativas que conceden son irrenunciables según el entendimiento del artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo, ello como una palmaria expresión del principio tuitivo que ampara a los trabajadores”. Y agrega: En ese horizonte, tiene dicho esta Corte que no es la voluntad de las partes por sí misma quien determina si un contrato es o no de trabajo, sino tan solo el hecho de si la relación llena o no los requisitos impuestos por la ley para que se configure tal relación especialísima. De manera que, si se cumplen a cabalidad los mismos, existe contrato de trabajo, a despacho de cuanto piensen las partes al respecto. No de otra manera se comprende que si las normas que regulan la contratación laboral son de orden público y obligan a los contratantes por encima de lo que ellos pacten, no se pueden desconocer los derechos previstos en la ley en favor del trabajador y solo son admisibles los pactos entre las partes que se ajusten a los postulados de la misma o mejoren las condiciones que ella contempla como mecanismo mínimo protector del empleado. Dicho en breve, los cánones de derecho del trabajo son de orden público y como tales prevalecen frente a pactos que se encuentran en oposición (sentencia CSJ SL, del 28 de may. de 1998, rad. 10661). Desde esa perspectiva, nótese que si bien esta Corporación ha sostenido que los acuerdos a los que lleguen los trabajadores y los empleadores en observancia de las garantías y derechos mínimos e irrenunciables de aquellos, son válidos y deben ser honrados, y ello implica no solo el cumplimiento de lo pactado (pacta sunt servanda), sino también su ejecución de buena fe (artículo 55 del CST en armonía con el 1603 del CC), es decir, su desarrollo conforme a la seriedad, colaboración y lealtad que debe regir en cualquier disciplina social y jurídica, como la laboral (SL5469-2014), es claro que ese respeto de lo acordado, se pregona, única y exclusivamente cuando se realicen conforme a la ley laboral, toda vez que no siempre las partes pueden decidir libremente, “el orden público laboral limita la voluntad de las partes”. En lo que respecta al alcance del artículo 1602 del Código Civil, otro argumento del instituto impugnante, esta Sala, de vetusta, ha enseñado que el contrato civil y el de trabajo difieren no solo por el objeto sino principalmente porque en el primero prevalece la autonomía de la voluntad de los contratantes mientras que en el segundo no puede pactarse nada que esté por debajo de las garantías que las leyes otorgan al trabajador, aunado a ello de estar presidido por un interés social (sentencia CSJ SL, del 5 de mar. de 1948, G del T., t III, núms. 17 a 28, p.74). También ha enseñado que el mencionado precepto (art. 1602 CC) consagra el principio de la libertad de estructuración en el contenido de los contratos, con las salvedades impuestas por normas imperativas que restringen aquella libertad bien sea por razones de ética o bien de orden público, principio este que, según lo explicado, tiene un campo de acción muy restringido en derecho del trabajo, porque el legislador, partiendo del supuesto de la desigualdad económica entre empleadores y trabajadores, trata de buscar o conseguir la igualdad jurídica al instituir determinadas restricciones a la voluntad de las partes contratantes, y al regular el contrato de trabajo en su constitución, ejecución y efectos (sentencia CSJ SL, del 16 de jul. de 1959, G. J, t XCI, núm. 2214, p.256). Señaló además la Corporación, en esta misma oportunidad, aplicable por similitud a este caso, “que la declaración de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación respecto de la cual se proclama su carácter laboral”, entraña el desplazamiento de la voluntad de las partes por la de la ley, “en todas las materias en las que no tienen libertad de consenso por tratarse de derechos mínimos e irrenunciables y, en tal medida, las cláusulas que se opongan directamente a la regulación laboral, serán ineficaces (CSJ SL5523-2016, SL986-2019)”."». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA BUENA FE - Los acuerdos a los que lleguen los trabajadores y los empleadores en observancia de las garantías y derechos mínimos e irrenunciables de aquellos, son válidos y deben ser honrados siempre y cuando se realicen conforme a la ley laboral, y su ejecución sea de buna fe, toda vez que no siempre las partes pueden decidir libremente, el orden público laboral limita su voluntad -la declaración de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación, entraña el desplazamiento de la voluntad de las partes por la de la ley- Tesis: «"Desde esa perspectiva, nótese que si bien esta Corporación ha sostenido que los acuerdos a los que lleguen los trabajadores y los empleadores en observancia de las garantías y derechos mínimos e irrenunciables de aquellos, son válidos y deben ser honrados, y ello implica no solo el cumplimiento de lo pactado (pacta sunt servanda), sino también su ejecución de buena fe (artículo 55 del CST en armonía con el 1603 del CC), es decir, su desarrollo conforme a la seriedad, colaboración y lealtad que debe regir en cualquier disciplina social y jurídica, como la laboral (SL5469-2014), es claro que ese respeto de lo acordado, se pregona, única y exclusivamente cuando se realicen conforme a la ley laboral, toda vez que no siempre las partes pueden decidir libremente, “el orden público laboral limita la voluntad de las partes”. En lo que respecta al alcance del artículo 1602 del Código Civil, otro argumento del instituto impugnante, esta Sala, de vetusta, ha enseñado que el contrato civil y el de trabajo difieren no solo por el objeto sino principalmente porque en el primero prevalece la autonomía de la voluntad de los contratantes mientras que en el segundo no puede pactarse nada que esté por debajo de las garantías que las leyes otorgan al trabajador, aunado a ello de estar presidido por un interés social (sentencia CSJ SL, del 5 de mar. de 1948, G del T., t III, núms. 17 a 28, p.74). También ha enseñado que el mencionado precepto (art. 1602 CC) consagra el principio de la libertad de estructuración en el contenido de los contratos, con las salvedades impuestas por normas imperativas que restringen aquella libertad bien sea por razones de ética o bien de orden público, principio este que, según lo explicado, tiene un campo de acción muy restringido en derecho del trabajo, porque el legislador, partiendo del supuesto de la desigualdad económica entre empleadores y trabajadores, trata de buscar o conseguir la igualdad jurídica al instituir determinadas restricciones a la voluntad de las partes contratantes, y al regular el contrato de trabajo en su constitución, ejecución y efectos (sentencia CSJ SL, del 16 de jul. de 1959, G. J, t XCI, núm. 2214, p.256)." Señaló además la Corporación, en esta misma oportunidad, aplicable por similitud a este caso, “que la declaración de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación respecto de la cual se proclama su carácter laboral”, entraña el desplazamiento de la voluntad de las partes por la de la ley, “en todas las materias en las que no tienen libertad de consenso por tratarse de derechos mínimos e irrenunciables y, en tal medida, las cláusulas que se opongan directamente a la regulación laboral, serán ineficaces (CSJ SL5523-2016, SL986-2019)”. En consecuencia, con apoyo en las anteriores transcripciones, puede concluirse que una vez fue declarado que relación jurídica entre Juan Carlos Ocampo Buitrago y el Instituto de Seguros Sociales fue de naturaleza laboral, cualquier pacto realizado por las mismas en sentido contrario, no produce efecto alguno». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - La sola presencia de contratos de prestación de servicios, no es suficiente para tener por probada la buena fe del empleador Tesis: «Ha reiterado la Sala, al respecto, que procede la exoneración de la sanción moratoria por el mero hecho de que la entidad alegue haber ajustado su actuar conforme a los contratos de prestación de servicios suscritos en desarrollo de la facultad otorgada por la Ley 80 de 1993. En providencia CSJ SL18619-2016, citada en la CSJ SL825-2020, se explicó: "El artículo 1º del decreto 797 de 1949, constituye la norma que contiene el derecho indemnizatorio sobre el que discurre el ataque, respecto del cual también ha explicado la Sala que no opera de manera automática e inexorable, es decir, por el mero hecho del no pago, el pago tardío o incompleto de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, sino que es menester que en cada caso el juez laboral, desde las pruebas regularmente aportadas, examine la conducta del empleador público para establecer si su condición de deudor moroso respecto de quien otrora trabajó a su servicio, tiene una explicación atendible, hipótesis en la que no le serían imponibles los drásticos efectos de esa norma, pues no estaría acreditada la mala fe que ella castiga En ese escenario, recuerda la Corte que en varias oportunidades, por ejemplo en la sentencia SL 9641-2014, ha explicado que la buena o la mala fe en asuntos como el presente, no depende de la prueba formal de los contratos de prestación de servicios que entidades como la demandada suscriben con personas como el accionante, o de su mera afirmación de que obra convencida de estar actuando conforme a derecho al no tener por laboral el vínculo que de allí se desprende, pues de todas formas es necesario verificar otros aspectos que giraron alrededor del comportamiento que asumió en su condición de deudora obligada, razón por la cual el juez del trabajo debe apreciar todo el acervo probatorio para establecer la existencia de otros fundamentos para no imponer la sanción por mora sobre la que se discurre. Así las cosas, encuentra la Corte que en el caso concreto no existen pruebas ni razones convincentes que justifiquen la conducta del ISS, pues los nueve contratos de prestación de servicios que refiere el ad quem suscribió tal institución con el demandante, no demuestran buena fe, sino la clara intención de la demandada de acudir de manera sistemática a supuestos contratos administrativos de prestación de servicios, como los regulados por la ley 80 de 1993, para ocultar verdaderas relaciones contractuales laborales y burlar el pago de derechos de ellas derivados, establecidos a favor de quienes a la postre son realmente sus trabajadores.". De manera que, resulta evidente que no existe razón alguna que conduzca a exonerar al ISS del pago de la indemnización moratoria, por lo que no incurrió en yerro el juez de segundo grado al imponer dicha condena. No obstante, como se verá más adelante, se impone su revisión y corrección en lo que atañe el periodo liquidatorio, que no finaliza con el pago sino con la vida jurídica del ISS. En ese sentido, ninguna equivocación ha de endilgarse al segundo Juez que conduzca a la exoneración de esta pretensión, pues como plasmó el ad quem al dilucidar la existencia del contrato de trabajo el actor siempre estuvo sometido a las órdenes y directrices del ISS, lo que conlleva a certidumbre de que el objetivo de la entidad era evitar una vinculación laboral que necesitaba para ahorrarse unos costos de nómina, lo que es indicativo de un actuar desprovisto de buena fe». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar procedente la indemnización moratoria, como quiera que el empleador actuó de mala fe, puesto que evitó la vinculación laboral para ahorrarse unos costos de nómina, lo que es indicativo de un actuar desprovisto de buena fe LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » LIQUIDACIÓN - La sanción moratoria en los eventos de liquidación de una entidad oficial opera hasta que esta deja de existir, es decir, hasta la fecha de suscripción del acta final de liquidación -tratándose del ISS hasta el 31 de marzo de 2015- Tesis: «Ahora, como se dijo en precedencia, sí erró en cuanto a la forma en que impuso dicha condena, esto es, con un día de salario desde el día 91 hábil, 13 de agosto de 2013, después de la finalización del vínculo, hasta cuando se cancelen las acreencias adeudadas; ello, por cuanto, la Corporación en providencia CSJ SL986-2019, frente a la indemnización moratoria precisó, que se reconoce a partir del mencionado día 91 calendario, desde la finalización de la relación laboral hasta la liquidación definitiva de la entidad pública, lo que en el presente caso ocurrió el 31 de marzo de 2015, conforme a lo establecido en el artículo 5º del Decreto 0553 de 2015. En efecto, en la referida sentencia, se anotó: "[…], a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico. Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto. Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 CCo). En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-2019 y CSJ SL390-2019". [...] Sobre el aspecto cuya revisión acomete la Corporación, se tiene dicho que cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, conforme lo adoctrinado en sentencias CSJ SL194-2019 y CSJ SL390-2019. LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » LIQUIDACIÓN - El empleador oficial tiene un término de noventa días calendario para el pago de las prestaciones, salarios e indemnizaciones LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » LIQUIDACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se acredita la procedencia del pago de la indemnización moratoria desde el 30 de junio de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, fecha de liquidación definitiva de la entidad demandada Tesis: «Teniendo en cuenta que el contrato de trabajo del demandante finalizó el 31 de marzo de 2013, hecho que no fue objeto de discusión en la alzada, el plazo de gracia de 90 días comienza a contarse a partir del día siguiente (sentencia CSJ SL390-2019), por lo que se cumplió el 29 de junio de 2013, el a quo determinó que la moratoria empezaba a correr el 1º de julio, lo que fuerza a modificar en ese punto la decisión de primer grado y en su lugar se condenará al Instituto de Seguros Sociales a pagarle al actor la suma de $72.181.76 diarios, desde el 30 de junio de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, fecha de liquidación definitiva de la demandada, la cual asciende a $45.618.876.53, suma que deberá ser indexada, desde el 31 de marzo de 2015 hasta cuando se efectúe el pago, conforme a lo establecido en la providencia CSJ SL194-2019».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL4491-2020 Radicación n.° 82551 Acta 41 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual Bogotá, D. C., tres (3) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S. A., FIDUAGRARIA S. A., como vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN – PAR ISS – quien actúa como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cuatro (4) de mayo de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró JUAN CARLOS OCAMPO BUITRAGO.

Radicación n.° 82551 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Juan Carlos Ocampo Buitrago llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, con el fin de que se declarara que estuvo vinculado mediante contrato de trabajo, desde el 1º de abril de 2007 o la fecha que se demostrara en el proceso hasta el 31 de marzo de 2013 y que fue despedido unilateralmente y sin justa causa en esta última fecha.

Pidió, como consecuencia de las anteriores declaraciones y de lo establecido en la convención colectiva de trabajo, ordenar el reintegro al cargo que desempeñaba, junto con el pago de los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales, dejados de percibir en el interregno cesante. En subsidio, condenar al pago de la indemnización por despido injusto, establecida convencionalmente o la de orden legal, así como las cesantías y la indemnización moratoria, vacaciones, primas de navidad, las extralegales de vacaciones y de servicios, intereses sobre las cesantías y prima técnica, por toda la relación laboral.

También reclamó los aportes que le correspondía efectuar al ISS para la seguridad social y que costeó de su patrimonio; la nivelación salarial con los profesionales universitarios grado 27 vinculados al ISS mediante contrato de trabajo, con el consecuente reconocimiento y pago de los reajustes salariales debidos por la relación laboral o, en subsidio, el incremento salarial reconocido para los trabajadores oficiales del ISS, para todos los años de servicio.

Además, la indexación de todos los derechos económicos que Radicación n.° 82551 SCLAJPT-10 V.00 3 llegasen a reconocerse, teniendo en cuenta la fecha en que se hicieron exigibles, siempre y cuando no se imponga condena por indemnización moratoria y las costas procesales. Fundamentó sus peticiones, en que prestó servicios al Instituto de Seguros Sociales del 1° de abril de 2007 al 31 de marzo del 2013, como profesional universitario (ingeniero de sistemas), en el departamento de afiliación y registro del nivel nacional; que la vinculación se dio a través de sucesivos contratos denominados de prestación de servicios personales, pero durante el tiempo de la relación laboral cumplía horario en las instalaciones de la entidad demandada, en el lugar asignado por ella, con acatamiento de sus reglamentos; que obedecía las órdenes emanadas del jefe del departamento de afiliación y registro, con los elementos que el ISS le proporcionaba.

Informó, que el Instituto de Seguros Sociales tenía empleados vinculados mediante contrato de trabajo, en condiciones idénticas a las suyas; que este personal estaba clasificado en cargos cuyo grado menor era 27, siendo la única diferencia con los denominados de planta, que figuraba con contratos de prestación de servicios; que a aquellos se les reconocían todas las prestaciones legales a las que tienen derecho los trabajadores oficiales del Estado, así como las prestaciones extralegales estipuladas en la Convención Colectiva de Trabajo, celebrada el 31 de diciembre de 2001 entre el ISS y el sindicato SINTRASEGURIDADSOCIAL.

Radicación n.° 82551 SCLAJPT-10 V.00 4 Agregó, que el mencionado sindicato era una organización de carácter mayoritario en el ISS; que la Convención Colectiva de trabajo suscrita para el período 2001-2004 aún se encuentra vigente, pues se ha venido prorrogando sucesivamente; que, mientras prestó sus servicios al ISS, devengó las siguientes sumas de dinero mensualmente: Año Salario 2007 $1.911.175. 2008 $1.911.175. 2009 $2.057.762. 2010 $2.098.917. 2011 $2.165.453. 2012 $2.165.453. 2013 $2.165.453.

Adujo, que cumplía sus funciones en las mismas condiciones de los profesionales vinculados mediante contrato laboral y, no obstante, éstos percibían una asignación básica superior a la suya; que, de acuerdo con la tabla histórica de salarios de los trabajadores oficiales, certificada en respuesta a un derecho de petición incoado por el accionante, la asignación salarial para el cargo de profesional universitario grado 27 entre los años 2007 a 2013, fue: Año Salario 2007 $2.199.562. 2008 $2.324.717. 2009 $2.503.023. 2010 $2.553.083. 2011 $2.634.016. 2012 $2.765.717. 2013 $2.833.200.

Radicación n.° 82551 SCLAJPT-10 V.00 5 De la misma forma indicó que la entidad demandada nunca le reconoció vacaciones, las primas de navidad, extralegales de vacaciones, como tampoco los incrementos por servicios, establecidos en la convención colectiva de trabajo. Dijo, que la relación laboral que se dio entre las partes terminó por decisión unilateral del ISS y no le pagó sus acreencias ni efectuó los aportes que le incumbían como empleador, para la seguridad social; que, por esta razón, a través de escrito del 8 de julio de 2013, urgió el reconocimiento de los derechos legales y extralegales que le asistían como trabajador oficial, agotando así el procedimiento administrativo (f.° 205 a 2019, cuaderno 1).

Al contestar, el Instituto de Seguros Sociales en liquidación se opuso a todas y cada una de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, solo admitió que la vinculación con el demandante se hizo a través de contratos de prestación de servicios. De los demás dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa propuso las siguientes excepciones: PRESCRIPCIÓN, INEXISTENCIA DE LA APLICACIÓN DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD, AUTONOMÍA DE PROFESIÓN U OFICIO, INEXISTENCIA DEL DERECHO Y DE LA OBLIGACIÓN, PAGO, AUSENCIA DEL VÍNCULO DE CARÁCTER LABORAL, COBRO DE LO NO DEBIDO, RELACIÓN CONTRACTUAL CON LA PARTE ACTORA NO ERA DE NATURALEZA LABORAL, COMPENSACIÓN, BUENA FE DEL ISS, INEXISTENCIA DEL CONTRATO DE TRABAJO [y la] INNOMINADA.

(Las negrillas son del texto original) (f.° 224 a 239, ibidem). Radicación n.° 82551 SCLAJPT-10 V.00 6 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 6 de abril de 2016 (f.° 304 CD, 305 y 306, ibidem), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante JUAN CARLOS OCAMPO BUITRAGO y la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (HOY EN LIQUIDACIÓN) HOY COMO SUCESORA FIDUAGRARIA S.A. -PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN - PAR ISS, bajo la primacía de la realidad sobre las formalidades existió un contrato de trabajo por el término comprendido entre el 2 de abril del año 2007 y el 31 de marzo de 2013, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (HOY EN LIQUIDACIÓN) HOY COMO SUCESORA FIDUAGRARIA S.A.) - PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN - PAR ISS a pagar a la demandante las siguientes sumas de dinero por los siguientes conceptos: a. $4.716.878 por vacaciones, suma que deberá pagar la demandada con la correspondiente indexación desde la fecha de terminación del contrato de trabajo a la fecha en que se efectúe el pago. b. $7.162.730 por prima de vacaciones, suma que deberá pagar la demandada con la correspondiente indexación desde la fecha de terminación del contrato de trabajo a la fecha en que se efectúe el pago. c.- Por concepto de prima técnica la proporcional a 31 de marzo del año 2013 $649.635. d.- Por concepto de prima técnica para el año 2012 $2.598.543. e.- Por concepto de prima técnica para el año 2011 $2.598.543. f.- Por concepto de prima técnica para el año 2010 $1.259.350. g.- Por concepto de prima de servicios proporcional a 31 de marzo del año 2013 $578.957. h.- Por concepto de prima de servicios para el año 2012 $2.315.831. i.- Por concepto de prima de servicios para el año 2011 $2.315.831. j.- Por concepto de prima de servicios para el año 2010 $1.122.337.

Radicación n.° 82551 SCLAJPT-10 V.00 7 k.- Por concepto de prima legal de navidad para el año 2013 $681.341. l.- Por concepto de prima legal de navidad para el año 2012 $2.725.362. m.- Por concepto de prima legal de navidad para el año 2011 $2.725.362. n.- Por concepto de prima legal de navidad para el año 2010 $2.548.094. o.- Por concepto de auxilio de cesantías proporcional a 31 de marzo del año 2013 $659.350. p.- Por concepto de auxilio de cesantías para el año 2012 $2.952.476. q.- Por concepto de auxilio de cesantías para el año 2011 $2.952.476. r.- Por concepto de auxilio de cesantías para el año 2010 $2.760.436. s.- Por concepto de intereses a las cesantías el año 2013 $79.122. t.- Por concepto de intereses a las cesantías el año 2012 $354.297. u.- Por concepto de intereses a las cesantías el año 2011 $354.297. v.- Por concepto de intereses a las cesantías el año 2010 $331.252. w.- Por concepto de reintegro del aporte pensional la suma de $4.401.600. x.- Por concepto de reintegro de aportes en salud $3.446.400.

TERCERO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (HOY EN LIQUIDACIÓN) HOY COMO SUCESORA FIDUAGRARIA S.A. - PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN - PAR ISS a pagar a la demandante por concepto de indemnización moratoria la suma diaria de $72.181 a partir del día 1 de julio 2013 hasta el 31 de marzo de 2015 el pago por parte del empleador de las condenas causadas por prestaciones sociales (cesantías, intereses de las cesantías, prima de navidad y primas de servicio), conforme lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (HOY EN LIQUIDACIÓN) HOY COMO SUCESORA FIDUAGRARIA S.A. - PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN - PAR ISS, de las demás pretensiones incoadas en su contra en la demanda.

QUINTO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción de las prestaciones o los derechos causados con Radicación n.° 82551 SCLAJPT-10 V.00 8 anterioridad al 8 de julio del 2010, a excepción de lo relacionado con las vacaciones y la prima de vacaciones respecto de la cual se declarará probada la excepción con anterioridad al 8 de julio de 2009, y no probadas las demás excepciones propuestas.

SEXTO: CONDENAR en COSTAS a la demandada. Fíjense como agencias en derecho la suma de $5.515.640.

SÉPTIMO: Si la presente providencia no fuere impugnada envíese en consulta al superior. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes y en el grado jurisdiccional de consulta, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien a través de sentencia del 4 de mayo de 2018 (f.° 311 CD, 312 y 312 vto. ibidem), decidió:

PRIMERO: ADICIONAR El numeral PRIMERO de la sentencia proferida el 06 de abril de 2016, por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá en el sentido de condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, a pagar a la accionante JUAN CARLOS OCAMPO BUITRAGO, los siguientes rubros: 1. CESANTÍAS $12.998.733.

2. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA $14.436.365.

SEGUNDO: MODIFICAR, el numeral TERCERO del fallo de primera instancia en el sentido de condenar al pago de la indemnización moratoria desde el día hábil 91 (13 de agosto de 2013) hasta que se haga efectivo el pago la suma diaria de $72.181. CONFIRMAR en todo lo demás.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia, por no haberse causado se confirman las de primera a cargo de la parte pasiva (sic). El Tribunal comenzó por estudiar la existencia de contrato de trabajo, tema sobre el cual sintetizó los argumentos de las partes así: i) que, para el demandante, a pesar de haber suscrito varios contratos de prestación de Radicación n.° 82551 SCLAJPT-10 V.00 9 servicios, fueron verdaderas relaciones laborales y, ii) en cuanto al demandado, que lo pactado fue una relación comercial prevista en la Ley 80 de 1993 en consideración a la naturaleza jurídica de la entidad, como empresa industrial y comercial del Estado.

Señaló, que como los empleados del ISS liquidado, tuvieron la calidad de trabajadores oficiales «con las excepciones señaladas en el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968», de declararse el vínculo laboral se regularía dicha situación por lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto 2127 de 1945, que estableció los elementos del mismo; que reunidas esas exigencias, el contrato de trabajo no deja de serlo a pesar del nombre que se le dé, por la presunción que contiene el art. 20 de esa normativa, la cual correspondería destruir a este último; que de tal manera, le bastaba a la parte activa acreditar la prestación personal del servicio y a la convocada a juicio, desvirtuar lo presumido.

Frente al distanciamiento que tienen las partes en cuanto a la calidad del acuerdo celebrado, consideró necesario recurrir a la prueba documental integrada por los contratos y certificados arrimados por la parte actora, la certificación expedida por el ISS respecto del periodo laborado y el número de los contratos que existieron entre las partes, los que no fueron desconocidos ni rechazados, pero que había que darles valor probatorio y, «conducen inexorablemente a concluir que existió la prestación personal del servicio por parte del demandante al ISS mediante 15 Radicación n.° 82551 SCLAJPT-10 V.00 10 contratos de prestación de servicios que iniciaron el 1° de abril del 2007 y terminaron el 31 de marzo del 2013».

Asumió que, como se probó la prestación personal del servicio, estaba presumida la existencia del contrato de trabajo de manera que correspondía a la pasiva «demostrar que la subordinación a que estaba sometida el demandante no era la propia de un contrato de trabajo sino de un contrato de prestación de servicios». Revisó los testimonios de Rosa Esperanza Díaz Copete, Jorge Eliécer Gómez Herrera y Andrea Maya Rodríguez y destacó su uniformidad acerca de que «el accionante prestaba su labor de forma personal cumpliendo con las órdenes de los superiores al interior de las instalaciones del ISS», lo que conocieron de primera mano, ya que se desempeñaron en las mismas instalaciones con el actor.

Afirmó, que las pruebas testimoniales recaudadas, fueron contundentes al hacer referencia a controles en los horarios a las órdenes en que daba con el fin de que se esta se cumpliera y citó algunos apartes de lo dicho textualmente por cada uno de ellos así: De la declaración de Rosa Esperanza Díaz Copete extrajo que: era compañera de trabajo del señor Ocampo Buitrago en el departamento nacional de afiliación y registro que tenían un contrato de iguales características; que el demandante «cumplía un horario de 8 a 5 de lunes a viernes», que era el mismo para ambos, de carácter impositivo, no voluntario, con una hora de almuerzo; que las funciones del Radicación n.° 82551 SCLAJPT-10 V.00 11 señor Ocampo no podían ser cumplidas por otra persona y no le era permitido enviar a alguien que lo reemplazara.

Por su parte, del testigo Jorge Eliécer Gómez Herrera indicó que también era compañero de labores del accionante, lo conocía desde 2008 porque coincidieron temporalmente en algunas dependencias y estuvieron en el mismo departamento a partir de agosto del 2010 y describió las funciones de uno y otro; que José Bocanegra era uno de los jefes y le daba órdenes e instrucciones al actor, quien en los últimos meses de vida de la dependencia en la que trabajaban, tuvo la figura de jefe; que la terminación del contrato obedeció porque entró una empresa temporal a manejar el personal y ante la inminente terminación del ISS.

En cuanto a la exposición de Andrea Amaya Rodríguez, relacionó que ella conocía al convocante desde el año 2009; que éste era ingeniero de sistemas y estaba encargado de capacitarlos en la parte tecnológica; que para cuando se terminó el Instituto de Seguros Sociales aún laboraba allí; que recibía órdenes y daba cuentas al señor Bocanegra.

Para finalizar esta parte de sus consideraciones, derivó, de las pruebas testimoniales, documentales y del interrogatorio de parte, que el elemento subordinación laboral quedó enfatizado antes que diluido, demostrándose que la demandada, ejerció subordinación jurídica laboral sobre Juan Carlos Ocampo Buitrago. Radicación n.° 82551 SCLAJPT-10 V.00 12 Tomó en consideración el tema de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004, que estaba vigente para el momento de la expedición del Decreto 1750 del 2003 por el cual se escindió el Instituto de los Seguros Sociales y se crearon unas empresas sociales del Estado.

Mencionó que dicho acuerdo se entendía prorrogada en los términos del artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo, y aplicaba para todos los trabajadores oficiales del ISS incluido el actor, «pues no existe en el plenario evidencia alguna que permita determinar que este renunció expresamente a los beneficios convencionales». Con relación a la prescripción recordó el término trienal de la misma, contenido en el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968; que en este caso, el límite comenzaba desde cando terminó la relación laboral, el 31 de marzo del 2013; que el 8 de julio del mismo año «presentó la reclamación administrativa sobre los derechos aquí deprecados que obra a folios 3 y 4 y la presentación de la demanda le realizó el 4 de octubre del 2013 folio 220 acta de reparto», es decir, dentro del término que establece el decreto en mención, con lo que fue interrumpido ese lapso y por ende no proscribieron las prestaciones sociales que se causaron a la terminación del vínculo.

Sobre la nivelación salarial, reajuste pedido para cada año, teniendo en cuenta lo que devengaba un profesional vinculado al ISS mediante un contrato de trabajo, dijo que el juzgado la negó porque no fue posible determinar el grado que le correspondía e hizo notar que la diferencia en los Radicación n.° 82551 SCLAJPT-10 V.00 13 valores de salarios para cada uno, imposibilitaba «elegir o por simple conjetura asignar un grado dentro de este nivel al demandante».

Acudió al criterio sostenido por esta Corporación, en cuanto a que, para determinar la procedencia del principio de «a trabajo igual salario igual» consagrado en el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, se debía examinar si la diferencia salarial «obedece a razones meramente objetivas o si por el contrario constituye un trato discriminatorio motivado eventualmente en circunstancias subjetivas por parte del empleador».

Apuntó, que por no ser de aplicación automática dicho concepto, debía determinarse en el caso particular y concreto si los cargos con funciones idénticas son desempeñados por trabajadores que se encuentran en un mismo plano de igualdad, pues el estudio de la nivelación salarial como la que aquí se reclama, debe surgir del análisis de los siguientes requisitos: La identidad de funciones con referencia a una persona específica en una misma dependencia por trabajos equivalentes de igualdad; […] las condiciones de eficiencia en el desempeño del mismo oficio con respecto a una persona particular que perciba mejor remuneración salarial que la parte actora y la realización y cantidad de trabajo igual frente a un funcionario en similares condiciones.

Estudió el acervo probatorio y dedujo la orfandad demostrativa en cuanto al cumplimiento de las exigencias mencionadas, ya que el interesado no probó la identidad de funciones con referencia a una persona específica como requisito principal para la procedencia de la pretensión y, por Radicación n.° 82551 SCLAJPT-10 V.00 14 ende, las súplicas sobre ese tópico (pago de la nivelación salarial), no hallaron solución favorable.

De las cesantías, dijo que el régimen que cobijaba la vinculación del demandante con el ISS era el establecido en los artículos 27 del Decreto 3118 de 1969, 6° del Decreto 1160 de 1947 y el 13 de la Ley 344 de 1996 así como el artículo 17 literal a) de la Ley 6ª de 1945; que esta prestación se liquidaba de manera anual, al vencimiento del respectivo año y correspondía a un mes de salario por cada año de servicio, si éste fuere igual durante los últimos tres meses o, en su defecto, el promedio de lo devengado en el año y proporcionalmente por fracción de tiempo, suma que debe ser consignada por tarde el 15 de febrero del año siguiente, o a la terminación del contrato; que se hace exigible para el trabajador a partir del finiquito contractual como lo ha dicho la Corte.

Hizo los cálculos y obtuvo por ese concepto, la suma de $12.998.733. Confirmó la decisión de primera instancia sobre las vacaciones legales reclamadas, con una prescripción de 4 años tomando de la reclamación administrativa hacia atrás conforme a la ley. En cuanto a la indemnización por despido injusto, se apoyó en la jurisprudencia de esta Corporación en cuanto ha señalado que corresponde al trabajador demostrar el hecho del despido, con lo que se traslada la carga de la prueba al empleador; este, en consecuencia, debía demostrar que la terminación del contrato obedeció a una justa causa, para Radicación n.° 82551 SCLAJPT-10 V.00 15 exonerarse de su pago y como resultado de este estudio adicionó la decisión apelada para ordenar su reconocimiento en $14.436.365, hincado en la convención colectiva de trabajo.

Acerca de la indemnización moratoria, precisó que para este elemento debía tenerse en cuenta la actitud de la demandada, pues su imposición no podía ser automática. Y, con fundamento en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949 recordó que, […] si dentro de los 91 días siguientes a la terminación de un contrato de trabajo la administradora no cancela los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones que le adeuda al trabajador o no hubiere efectuado el depósito ante autoridad competente se sancionará con un día de salario por cada día de retardo en el pago de estos conceptos.

Argumenta el accionado que siempre actuó de buena fe y que por tanto no es merecedor de una condena por indemnización moratoria así mismo que con el demandante nunca se suscribió un contrato de trabajo sino de prestación de servicios y bajo esta convicción actuó sin embargo y a pesar de haberse suscrito y tener probado que efectivamente existieron contratos de prestación de servicios se insiste la realidad evidente es que entre las partes existió un contrato de trabajo a lo que se añade que a pesar de lo acontecido en el día a día de la prestación de servicio de la parte actora a la accionada, esta última no reconoció en absoluto la existencia del mismo, sino que insistió en su posición de inexistencia del vínculo laboral y la existencia de contratos de prestación de servicios, por lo que no es de recibo lo afirmado por la demandada respecto de la otra modalidad contractual.

De manera que la sola demostración de los aludidos contratos de prestación de servicios en que coexistieron otros motivos razonables que justifiquen la conducta de la demandada frente a su ex trabajador subordinado no es suficiente para tener por demostrada la buena fe que aduce. Concluyó, en consecuencia, que procedía la indemnización moratoria y dispuso la condena al pago de la Radicación n.° 82551 SCLAJPT-10 V.00 16 misma, a partir del día 91 hábil desde la fecha de retiro, 31 de marzo del 2013, esto es, desde el 13 de agosto de 2013, a razón de un día de salario por cada día de retardo de $72.181 diarios y hasta cuando se hiciera efectivo el pago.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Con esta demanda se pretende que la Sala (f.° 35 y 36, cuaderno de la Corte), […] CASE totalmente la sentencia del […] Tribunal Superior de Bogotá en los temas en que le fue desfavorable y la […]Corporación en sede de instancia proceda a la absolución total o parcial de las pretensiones y condenar en costas al demandante.

Lo solicitado en el presente recurso se enfila a que: Se revoque la decisión de aceptar la pretensión que una relación definida por las normas como de empleado público se convierta en una relación de trabajo. Se revoque aceptar la pretensión que un contrato de prestación de servicio se convierta en contrato de trabajo de un trabajador oficial, desconociendo la facultad de las partes de suscribirlo y la aceptación de esta relación por parte de la señora (sic) Ocampo durante todo el tiempo de su vinculación bajo esa modalidad.

Se revoque la decisión de condena al pago de prestaciones sociales de la demandante como las de un trabajador oficial. Que se revoque la condena al pago de indemnización moratoria impuesta a mi representada por no haber pagado liquidación de prestaciones a la terminación del contrato de prestación de servicios que los unía. Radicación n.° 82551 SCLAJPT-10 V.00 17 Se revoque el pago de las cotizaciones a la seguridad social durante su vinculación al liquidado ISS.

Se revoque la condena en costas en contra de mi representada. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se estudian a continuación de manera conjunta por identidad temática y de propósito. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segunda instancia, […] por ser violatoria de la ley sustancial por la vía INDIRECTA por falta de aplicación del artículo 1° numeral 12 del Decreto 416 de 1997 que adoptó lo establecido en el acuerdo 145 de 1997 del Instituto del Seguro Social respecto a la clasificación de los servidores públicos de la entidad, lo que lleva a una violación del artículo 29 de la Carta Fundamental.

La violación de las normas señaladas se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho, a los cuales se les atribuye un carácter evidente: ERRORES DE HECHO 1.- No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el Instituto de Seguros Sociales en liquidación con la señora (sic) Ocampo fue de empleado público y no de trabajador oficial. 2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo.

Los errores de hecho que se le atribuye a la sentencia tuvieron origen en: Pruebas no apreciadas: 1.- Los contratos de prestación de servicios con sus anexos firmados entre la señora Ocampo y ISS que obran en el expediente donde consta que se dependía de la Gerencia Comercial nivel nacional, Gerencia Nacional de Historia Laboral y Nómina de pensionados folios 17 a 47.

Radicación n.° 82551 SCLAJPT-10 V.00 18 2.- Reclamación administrativa de la demandante que reposa en el expediente folios 3 a 5. Pruebas indebidamente apreciadas que se encuentran en el expediente: 1.- Demanda presentada 205 a 219. 2.- Certificación de los contratos de prestación de servicios 6. 3.- Certificación del 5 de abril de 2013 de la liquidada ISS respecto a que las labores contratadas se prestaban a la vicepresidencia de pensiones folio 7.

Aduce que el Tribunal expresó, equivocadamente, que la relación que existió entre las partes fue como trabajador oficial y no de empleado público, de conformidad con los estatutos de la entidad; que desconoció la existencia y validez del Decreto 416 de 1997, que adoptó el Acuerdo 145 del mismo año, por el cual el ISS estableció la calificación de sus servidores; que el señor Ocampo era ingeniero de sistemas que prestaba sus servicios en la Vicepresidencia de Pensiones, que dependía de la gerencia comercial y la gerencia nacional de historia nacional y nómina de pensionados, «áreas que de acuerdo a lo establecido en las normas citadas son empleados públicos».

Transcribe la norma y anota que el Consejo de Estado «en sentencia 15954» se pronunció respecto del alcance y validez de ese decreto. Afirma, que en el caso concreto, el demandante se desempeñó como ingeniero de sistemas «en la vicepresidencia de pensiones del extinto ISS, en la Gerencia Comercial Nacional y la Gerencia nacional de Historia Laboral y nómina de pensionados», labor que no puede ser considerada como de un trabajador oficial porque iría contra los estatutos de la Radicación n.° 82551 SCLAJPT-10 V.00 19 entidad, contenidos en la mencionada regla, donde se define que son empleados públicos «Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director.» que la vinculación antes mencionada esta consignada en las pruebas aportadas, no controvertidas dentro del proceso, por lo que la relación entre las partes «estaba bajo la condición de lo establecido en el numeral 13 del artículo 1° del Decreto 416 de 1997».

(Las negrillas son del texto original) Comenta, que en la sentencia del 28 de octubre de 1999, expediente 15954, se mencionó la razón por la cual para estos cargos se les dio la calidad de empleados públicos y que «los profesionales que prestan sus servicios en las Vicepresidencias y Gerencias […] debían ser incluidos en la calificación como empleados públicos»; que allí se declaró la validez de la norma, situación que pasó por alto el juez colegiado, incurriendo en el error denunciado (f.° 36 a 41, ibidem).

VII. RÉPLICA El accionante Juan Carlos Ocampo Buitrago, alega en primer lugar, la existencia de fallas técnicas, tales como no citar las normas fundantes de los derechos sobre los que versa la controversia, pues no alude a las disposiciones que regulan el contrato de trabajo de los trabajadores oficiales; que la falta de aplicación no es modalidad de violación de la ley, en casación y que, se dice que no tuvo en cuenta los Radicación n.° 82551 SCLAJPT-10 V.00 20 contratos de prestación de servicios y la reclamación administrativa, cuando en realidad sí se refirió a esos medios probatorios.

En lo que atañe a la cuestión de fondo, dijo que el Tribunal acertó al reconocer la condición de trabajador oficial al accionante, pues en las empresas industriales y comerciales del Estado solo tienen la calidad de empleados públicos «los servidores que desempeñen funciones de dirección o confianza que estatutariamente se hubiesen establecido para ser desempeñadas por empleados públicos»: que la Corte ha explicado, que para considerar a un subalterno como empleado público en una empresa industrial y comercial del Estado es necesario concretar los cargos y las funciones específicas que correspondan a los mismos, y que esas funciones tengan la connotación de dirección y confianza.

Anota, que si bien, según el numeral 13, art. 1º del Acuerdo 045 de 1997, solo tienen la condición de empleados públicos en el ISS «Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director», como lo entendió el recurrente, no son todos los profesionales los que ostentan esa condición, sino los del despacho del director o gerente, que el actor no desempeñaba (f.° 84 a 87 ibidem).

Radicación n.° 82551 SCLAJPT-10 V.00 21 VIII. CARGO SEGUNDO Es del siguiente tenor: […] acuso la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, del 4 de mayo de 2018, por ser violatoria de la ley sustancial por la vía INDIRECTA por aplicación indebida del artículos 1° de la ley 6ª de 1945, artículo 1°, 2°, 20 y 41 del Decreto 2127 de 1945, del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, del artículo 470 del CST, lo que llevó a la inaplicación de los artículos 23 y 32 numeral 2° de la Ley 80 de 1993, el artículo 66 del Código Civil, el artículo 66 del Decreto 01 de 1984, el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, los artículos 3° y 4° del CST y los artículos 83, 121, 122 y 123 de la Carta Fundamental y los artículos 3°, 8° y 21 del Decreto 2013 de 2012, que ordenó la liquidación y supresión del Instituto de los Seguros Sociales, a partir del 28 de septiembre de 2012 y el Decreto 553 del 27 de marzo de 2015 que ordenó el cierre definitivo del ISS.

La violación de las normas señaladas se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho, a los cuales se les atribuye un carácter evidente: ERRORES DE HECHO: 1.- No dar por demostrado, estándolo, que la relación que existió entre el Instituto del Seguro Sociales (sic) liquidado con el señor Ocampo fue un contrato de prestación de servicios. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que, para ambas partes, durante toda la relación del contrato de prestación de servicios que sostuvieron, existió la convicción que este era la forma de contratación, y no otra. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales, al contratar al señor Ocampo siempre actuó de conformidad con las normas legales de contratación cumpliendo con todos los trámites establecidos para la suscripción de un contrato de prestación de servicios con el demandante. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante conocía su calidad de contratista y en ningún momento de la relación reclamó sobre ello, máxime por su calidad de profesional universitario en ingeniería de sistemas. 5.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la relación que existía entre las partes fue la de un contrato de trabajo. 6.- Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada a la terminación de la relación no le pagó las prestaciones al demandante.

Radicación n.° 82551 SCLAJPT-10 V.00 22 7.- Dar por demostrado, sin estarlo, que mi representada actuó de mala fe al no haber liquidado prestaciones a la terminación del contrato suscrito entre las partes pues se consideraba que el mismo no era de trabajo. 8.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la convención colectiva era aplicable al demandante y ello da lugar a las condenas por prestaciones contenidas en la sentencia recurrida.

Los errores de hecho que se le atribuye a la sentencia tuvieron origen en: Pruebas no apreciadas: 1.- Los Contratos de prestación de servicios con sus anexos firmados entre el señor Ocampo y el ISS que obran en el expediente donde consta que se dependía de la Vicepresidencia de Pensiones de la gerencia nacional Comercial y la Gerencia nacional de Historia Laboral Nómina de pensionados 17 a 47. 2.- Reclamación administrativa de la demandante que reposa en el expediente folios 2 a 5.

Pruebas indebidamente apreciadas que se encuentran en el expediente: 1.- Demanda presentada por la demandante 205 a 219. 2.- Certificación de los contratos de prestación de servicios 5 a 6. 3.- Certificación de servicios folio 7. 4.- Certificación de pago de seguridad social por parte del demandante folio 100. 5.- Copia de la convención colectiva aportada con la demanda.

Se funda en que, el fallador entendió equivocadamente, que la relación dada entre las partes fue un contrato de trabajo y no de prestación de servicios, porque no tuvo en cuenta que, en esos acuerdos, se hizo exclusión de la relación laboral, manifestación hecha por ambas partes en todos los contratos celebrados; que ello constituye una manifestación de la voluntad que no pude ser desconocida unilateralmente y así lo entendió claramente el demandante, ya que si se observa, no hay pronunciamiento o reclamo al respecto; que, Radicación n.° 82551 SCLAJPT-10 V.00 23 además, se cumplieron todas las exigencias legales previas a la celebración de esta clase de acuerdos comerciales, relacionados con el estudio previo de la necesidad del servicio, la prestación de las pólizas de cumplimiento y su pago, la cancelación de los aportes a seguridad social por parte del demandante como contratista independiente, frente a lo cual en ningún momento mostró inconformidad el contratista y con ello reconoció que su relación con el ISS fue la de contratos de prestación de servicios.

Controvierte que el Tribunal haya basado sus consideraciones, exclusivamente en el cumplimiento de horarios y la prestación del servicio en las instalaciones del Instituto de Seguros Sociales, pues considera obvio que la labor debía desarrollarse en las instalaciones del demandado, donde hacía el trabajo como ingeniero de sistemas, ya que ello no demuestra subordinación ni mutación del contrato de prestación de servicios a laboral; que desconoció los argumentos presentados en la contestación de la demanda; que aplicó normas no llamadas a gobernar el caso debatido, haciendo injusta la sentencia, contenidas en el Decreto 2127 de 1945, cuando las disposiciones a tener en cuenta son las de la Ley 80 de 1993, para lo cual copia el art. 23 de la misma.

Reproduce el numeral 3° del artículo 23 de la mencionada ley de contratación pública, que establece los diferentes tipos de contrato que puede celebrar la administración, y repite apartes de la sentencia CC C-154- 1997, donde defina los alcances del mencionado artículo; que Radicación n.° 82551 SCLAJPT-10 V.00 24 también desconoció, lo establecido en el artículo 122 de la Constitución Política, que fija la reserva legal de las funciones en los empleos públicos; que en la celebración de estos acuerdos, imperó la buena fe, aspecto que argumentó para defender la conducta de la accionada.

Insiste en que Ocampo suscribió contratos de prestación de servicios, en los que se excluyó la naturaleza de la relación laboral y luego pidió declarar la existencia de un contrato de trabajo, mostrando una conducta de evidente contradicción, al ir contra sus propios actos, porque invocó en su favor, normas y principios que él mismo desconoció. Por otro lado, resalta que no hay ninguna razón valedera para condenar por la indemnización moratoria, ya que la demandada tuvo siempre la certeza de que la relación era de prestación de servicios, regulada por la Ley 80 de 1993 y ambas partes lo trataron de igual manera; que se trata en este caso de los actos propios, según la cual, en el futuro no es posible contradecir la conducta y las manifestaciones de voluntad expresadas válidamente, con anterioridad; que también se deben analizar las normas del Código Civil, como el artículo 1502 que regula las condiciones para que una persona se obligue válidamente con otra, como la capacidad y el consentimiento, así como el objeto y causa lícitos en las propuestas; que tampoco hubo vicio en el consentimiento.

En términos generales, apuntala sus argumentos en disposiciones civiles sobre la teoría de los contratos, la buena fe en su ejecución y el principio de equidad, máxime la Radicación n.° 82551 SCLAJPT-10 V.00 25 calidad profesional del demandante. Todo lo anterior para concluir que la pregonada mala fe de la demandada no tiene sustento legal.

Otro argumento que presenta, es el hecho de que el convocante esperó siete meses después de la terminación del contrato, para demandar, lo que muestra actuación de mala fe, que buscaba «al parecer» lucrarse de un contrato en ejercicio abusivo del derecho (f.° 41 a 56, ibidem). IX. RÉPLICA Argumenta, que la parte recurrente no cumplió carga de demostrar los errores endilgados y mezcla consideraciones jurídicas en un cargo por la vía de los hechos.

Respecto del segundo tema, abordado en este ataque, esto es, los reproches por la condena a la indemnización moratoria, transcribe lo dicho por el ad quem sobre la conducta de la entidad demandada y afirma que tampoco cumple la carga de demostrar los errores que le enrostra al fallo. Insiste en la indebida mezcla de argumentos jurídicos y fácticos y no haber atacado las premisas de la decisión (f.° 87 a 90, ibidem).

X. CARGO TERCERO Acusa la censura, la sentencia de segunda instancia, […] por ser violatoria de la ley sustancial por la vía DIRECTA por Radicación n.° 82551 SCLAJPT-10 V.00 26 aplicación indebida del artículos (sic) 1° de la Ley 6ª de 1945, artículo 1°, 2°, 20 y 41 del Decreto 2127 de 1945, del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, del artículo 470 del CST, lo que llevó a la inaplicación de los artículos 23 y 32 del numeral 2° de la Ley 80 de 1993, el artículo 66 del Código Civil, el artículo 66 y la (sic) del Decreto 01 de 1984, el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, los artículos 3° y 4° del CST y los artículos 83, 121, 122 y 123 de la Carta Fundamental y los artículos 3°, 8° y 21 del decreto 2013 de 2012 que ordenó la liquidación y supresión del Instituto de los Seguros Sociales, a partir del 28 de septiembre de 2012 y el Decreto 553 del 27 de marzo de 2015 que ordenó el cierre definitivo del ISS.

Refiere, que hubo apreciación equivocada de la relación a que tuvieron las partes, al establecerla como de trabajo, cuando en realidad ellas acordaron voluntariamente la prestación de servicios profesionales y cumplieron todos los requisitos legales para suscribir y ejecutar los pactos de voluntad, y recalca el argumento de que se excluyó en todos los contratos que, «en ningún caso estos contratos generarán relación laboral ni prestaciones sociales y se celebran por el término estrictamente indispensable», en clara manifestación de la voluntad plasmada por ambas partes.

Vuelve a citar y analizar la teoría del acato propio, que se comentó antes, por la que ninguno de los acordantes puede posteriormente pretender desconocerla, pero así ocurrió, porque no existe reclamo posterior al respecto. También reitera que el lugar de ejecución del contrato y la fijación de un horario no es suficiente para derivar un contrato laboral, ni para transformar uno de prestación de servicios y repite la argumentación relacionada con la capacidad de las partes, la causa y el objeto lícitos, que marcaron la celebración de los acuerdos comerciales que en su sentir fue los que se dieron.

Radicación n.° 82551 SCLAJPT-10 V.00 27 Por lo demás, expone las mismas razones que se plasmaron en el cargo segundo, no solo sobre este tema contractual, desde el punto de vista de la verdadera condición jurídica de los contratos celebrados, sino también en lo referente a la buena o mala fe como conducta determinante en esos acuerdos y, sobre la indebida aplicación de los artículos 1º, 2º y 20 del Decreto 2127 de 1945, que define los elementos del contrato de trabajo.

Por esta razón es inane repetirlos. Igualmente, recaba en extenso, lo dicho antes sobre la teoría del acto propio (f.° 56 a 70, ibidem). XI. RÉPLICA También aborda la técnica de este cargo, con la misma razón dada frente a los argumentos del segundo, en el sentido de que se mezclan las vías de ataque, frente a la discusión relacionada con la clase de contrato celebrada por las partes.

Aclara, que no discute la facultad de la demandada para celebrar contratos de prestación de servicios, pero que, en este caso, se demostró que lo pactado fue una relación de trabajo, por lo que se verificó la existencia del contrato realidad. Y en este contexto, defiende las conclusiones sobre la conducta de la convocada, que condujo a la indemnización moratoria (f.° 90 a 94, ibidem).

Radicación n.° 82551 SCLAJPT-10 V.00 28 XII. CARGO CUARTO Expone que la decisión impugnada en sede extraordinaria es violatoria, […] de la ley sustancial por la vía DIRECTA por interpretación errónea del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, lo que lleva a la inaplicación de los artículos 23 y 32, numeral 2° de la Ley 80 de 1993, el artículo 66 del Código Civil, el artículo 66 del Decreto 01 de 1984, el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, los artículos 83, 121, 122 y 123 de la Carta Fundamental y los artículos 3°, 8° y 21 del Decreto 2013 de 2012 que ordenó la liquidación y supresión del Instituto de los Seguros Sociales a partir del 28 de septiembre 2012 y el Decreto 533 de 2015 que declaró el cierre definitivo del ISS.

Por la vía directa, este cargo tiene los mismos fundamentos de los anteriores, sobre la verdadera naturaleza de los contratos, la actitud del actor de guardar silencio después de la terminación del contrato y esperar el transcurso del tiempo para solicitar la indemnización moratoria y, sobre la celebración de contratos de prestación de servicios sin oposición alguna durante su ejecución. De la misma forma, respecto de la teoría del acto propio, para desconocer posteriormente lo acordado (f.° 70 a 79, ibidem).

XIII. RÉPLICA Contradice las razones dadas por la convocada, para intentar sustraerse a la indemnización moratoria, con similares argumentos a los dados anteriormente (f.° 94 a 96, ibidem). Radicación n.° 82551 SCLAJPT-10 V.00 29 XIV. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la parte opositora en cuanto alega la existencia de falencias técnicas en los cargos, especialmente, en los encaminados por la vía de los hechos y las pruebas, dado que se entremezclan argumentos jurídicos y fácticos con notorio énfasis en los primeros.

Sin embargo, dada la unidad temática y el propósito buscado por la censura, se pueden sustraer las falencias en cada caso y aun así se consolida un ataque al fallo acusado, que debe ser estudiado en conjunto, como antes se dijo, dada la concurrencia de las mismas razones en ellos. Para lo que aquí interesa, el Tribunal estableció, que la calidad de los servidores del Instituto de Seguros Sociales era la de trabajadores oficiales «con las excepciones señaladas en el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968», luego la situación del actor estaba reglada por el art. 2º del Decreto 2127 de 1945 y era esta la condición de Juan Carlos Ocampo Buitrago; que de acuerdo dicha norma, se demostró la prestación personal del servicio, por lo que correspondía a la demandada desvirtuarla; que los testimonios y las pruebas documentales examinadas mostraron que el elemento subordinación no fue desvirtuado; que en consecuencia, lo que hubo entre las partes fue una verdadera relación laboral, mimetizada en contratos de prestación de servicios; que la actitud de la demandada no fue precisamente de buena fe, y en consecuencia, procedía la indemnización moratoria.

Radicación n.° 82551 SCLAJPT-10 V.00 30 Para desvirtuarlo, la censura alega, en apretada síntesis, que la calificación posible para Juan Carlos Ocampo Buitrago era la de empleado público, en los términos del artículo 1º, numeral 13 del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, según el cual, tienen esa calidad «Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director»; que la prueba; que la relación que se dio entre demandante y demandado, sería la de empleado público; que no obstante, los contratos celebrados fueron de prestación de servicios profesionales, reglados por la Ley 80 de 1993 y normas civiles sobre contratación; que la entidad no obró de mala fe y por ende no debió ser víctima de la indemnización moratoria.

También mencionó como error de hecho haber entendido el ad quem, que la convención colectiva de trabajo le era aplicable al convocante, pero de ello solo hizo esta mención. Se resolverán los puntos alegados como se procede en seguida. i) De la condición jurídica del empleo del demandante. Alega la censura que la relación que existió entre Juan Carlos Ocampo Buitrago y el Instituto de Seguros Sociales fue la de empleado público de conformidad con el numeral 1°, artículo 13 del Acuerdo 145 de 1997, porque desempeñó labores como de ingeniero de sistemas en la vicepresidencia de pensiones, configurándose lo previsto en la norma, para Radicación n.° 82551 SCLAJPT-10 V.00 31 lo cual alega que el actor era un «ingeniero de sistemas que prestaba sus servicios en la Vicepresidencia de Pensiones», dependencia de la «gerencia Comercial y la Gerencia nacional de Historia Nacional y Nómina de pensionados», que por tanto estaba clasificado como empleado público.

En la sentencia CSJ SL2584-2019, se indicó sobre el tema, que: Entonces, de acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968.

Esta manifestación fue reiterada en la providencia CSJ SL3629-2019, en los siguientes términos: Visto ello, se destaca, conforme a los criterios orgánico y funcional, previsto en el Decreto 3135 de 1968, que el consejo directivo del ISS previó, en el artículo 1° del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, la clasificación de sus servidores, de la siguiente manera: Artículo 1º.

Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1. Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4. Gerente. Radicación n.° 82551 SCLAJPT-10 V.00 32 5.

Director. 6. Asesor. 7. Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinador Clase I, II, III, IV y V. 11. Jefe de Sección. 12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director.

B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos (Subrayas fuera del texto). […] Las pruebas relacionadas en el cargo quinto, objetivamente examinadas, enseñan que la demandante suscribió sendos contratos de prestación de servicios, (f.° 28 a 32 del cuaderno principal), para realizar la labor de economista especialista en alta dirección de seguros, cuyo control y vigilancia lo ejercería el jefe del Departamento Nacional de Análisis Financiero, quien además, certificó las funciones que ésta realizaba (f.° 33 ibídem), sin que en esos medios de convicción, se hubiera indicado que estaba adscrita a la vicepresidencia financiera del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, como tampoco, que la labor encomendada la desarrollara directamente al titular de ese despacho y sin que esos documentos, o en los otros arrimados al proceso, den cuenta de esas situaciones, como tampoco, se halla evidencia de que sus funciones fueran de dirección y confianza, según los estatutos del accionado.

En el presente caso, examinando los contratos celebrados por el demandante, no se observa que haya estado vinculado como profesional en alguno de «los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director», contenidos en el numeral 13, art. 1º del Acuerdo 145 de 1997, que invoca la censura, Radicación n.° 82551 SCLAJPT-10 V.00 33 Luego no se equivocó el juzgador de segundo grado en este punto. ii) Del contrato realidad.

Como ya se dijo, el Tribunal halló demostrado que lo verdaderamente pactado entre las partes fue un contrato de trabajo, para lo cual previamente estableció la calidad de trabajadores oficiales que tenían los empleados del ISS (salvo las excepciones del artículo 5°, Decreto 3135 de 1968) y que por esa razón su vínculo se regulaba por los artículos 2º y 20 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945.

El convencimiento lo obtuvo del análisis de las pruebas recaudadas, especialmente la testimonial, de la que derivó certeza de la prestación personal del servicio y el hecho de no haberse desvirtuado el contrato presumido por esa subordinación. Ha dicho esta Corporación que para seguridad de las relaciones laborales y garantía de la protección de los derechos laborales del trabajador, el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, consagró que con la simple demostración de la prestación del servicio a una persona natural o jurídica se presume, iuris tantum, el contrato de trabajo sin que sea necesario probar la subordinación o dependencia laboral.

En tal medida, el empleador tiene el deber de desmantelar esa presunción y para ello le corresponde probar que la relación que hubo entre los contendientes fue independiente o autónoma. Sobre este tópico, la Sala recordó en sentencia CSJ SL4537-2019 que: Radicación n.° 82551 SCLAJPT-10 V.00 34 […] tanto la doctrina como la jurisprudencia, han enseñado que la consecuencia que producen las presunciones legales, como la aquí debatida, es la de eliminar el hecho presumido de los presupuestos de hecho para que se produzcan los efectos jurídicos perseguidos por quien invoca a su favor la presunción, lo que, desde luego, impone a la otra parte la carga de probar el hecho contrario, o la inexistencia del hecho indicador, que da pie a la presunción. Por lo tanto, no tiene sentido que a quien la ley lo ha dispensado de la prueba de ese hecho, se le exija por parte del juez que lo acredite (Las subrayas y negrillas son del texto original) Así las cosas, no incurrió el ad quem en ningún dislate al advertir de las pruebas, que hubo la prestación personal del servicio y que el ISS empleador no desvirtuó la presunción del art. 20, del mencionado Decreto Reglamentario 2127 de 1945, sin que la sola presencia de los contratos de prestación de servicios fuera suficiente para derruirla, como quiere la censura.

Su alegato, como puede observarse no se encaminó a desvirtuar esa presunción, sino a intentar probar que los 15 contratos de trabajo celebrados por el señor Ocampo Buitrago fueron pactados conscientemente por éste, sin vicio alguno, con pleno conocimiento de la clase de acuerdo que celebraba y aun así desconoció esos pactos, lo que era inapropiado, de acuerdo con la teoría del acto propio.

Sobre esta teoría, vale la pena recordar lo dicho por la Sala en la sentencia CSJ SL4737-2019, a pesar de su contenido extenso, dada la completitud de esa exposición: La teoría de los actos propios -«venire contra factum proprium non valet»- y su desarrollo jurisprudencial. El artículo 83 de la Constitución política estatuye que «Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se Radicación n.° 82551 SCLAJPT-10 V.00 35 presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas».

Por su parte, el artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo consagra que «El contrato de trabajo, como todos los contratos, debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no sólo a lo que en él se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la relación jurídica o que por la ley pertenecen a ella».

En el horizonte trazado por la Carta superior y la ley la buena fe debe presidir la ejecución del contrato del contrato de trabajo, pues, a no dudarlo, es un principio cardinal que gobierna la relación laboral, en aras de que se lleve a cabo de manera respetuosa y armónica. Adviene pertinente memorar que esta Corte en providencia CSJ SL, del 23 de oct. 2007, rad. 28169, trajo a colación la buena fe- lealtad es una noción de contenido ético específico que ha de ser tanto subjetivo como objetivo.

Supone una posición de honestidad y honradez en el comercio jurídico en cuanto lleva implícita la plena conciencia de no engañar, perjudicar ni dañar. Más aún, implica la convicción de que las transacciones se cumplen normalmente, sin trampas, ni abusos. La Corporación destacó que se trata de una actitud personal ante los demás, consciente, responsable y recta.

Agregó que ha de medírsela también utilizando parámetros más o menos objetivos. En la existencia o no de la buena fe los puntos subjetivos no son los que deciden la valoración de la conducta; sino la conciencia axiológica de la comunidad cuya objetividad se afirma en un tipo o modelo de obrar que opera como el meridiano de toda conducta: la del hombre medio o, si se prefiere la terminología tradicional, el buen padre de familia.

En el asunto bajo examen la sala sentenciadora no desconoció este basilar principio, sino que partiendo de él estimó que la llamada a juicio, no acreditó razones atendibles de su proceder al desconocer una relación de estirpe laboral. Ahora, tanto la doctrina y jurisprudencia nacional y foránea, con estribo en el mencionado principio de la buena fe, de vieja data vienen desarrollando la teoría del acto propio, según la cual, en estrictez, no es permitido que una persona vaya en contra de sus propios actos o los contradiga y se valga de ellos para alterar la confianza que los mismos generaron o irradiaron en el entorno, exhibiéndose una cristalina incoherencia en su proceder, es decir, que «nadie puede ir válidamente contra sus propios actos».

Llegados a este punto del sendero bien vale la pena revisar algunas decisiones de las altas Cortes que han estudiado el acto propio. Radicación n.° 82551 SCLAJPT-10 V.00 36 - Corte Suprema de Justicia a) Sala de Casación Laboral En sentencia SL6633-2017, enseñó: […] el respeto al acto propio, emana del postulado de la buena fe contenido en el artículo 83 de la Constitución Política, conforme el cual –en el marco de un juicio- las partes tienen la obligación de preservar un comportamiento consecuente, coherente y no contradictorio; lo que implica que si en un caso concreto, un sujeto fija una posición frente a un determinado punto, no es posible que de forma intempestiva y sin justificación alguna, lo modifique, en afrenta a su acto propio (CSJ SL-17447-2014).

De otra parte, en fallo SL15966-2016, asentó: […] conforme el principio de confianza legítima, que junto con el de respeto al acto propio, emanan del postulado de la buena fe - artículo 83 de la Constitución Política-, las autoridades tienen la obligación de preservar un comportamiento consecuente, coherente y no contradictorio; lo que implica que si en un caso concreto, un sujeto fija una posición frente a un determinado asunto, que establece en cabeza de otro una expectativa en el sentido de que frente a actuaciones posteriores se respetará la palabra dada, no es posible que de forma intempestiva y sin justificación alguna, se cambie, en afrenta a su acto propio (CSJ SL-17447-2014).

Lo anterior, tiene sentido en la medida que la confianza es una circunstancia elemental para que una colectividad subsista de forma pacífica; además de comportar una conducta que, recíprocamente, deben asumir quienes pertenezcan a aquella. Así pues, esa condición tiene cabida en todos los ámbitos de una sociedad, especialmente en el laboral, donde las partes mantendrán sus buenas relaciones, basados en un ambiente estable, confiable y previsible.

Y es por esa circunstancia que los actos propios, que en últimas redundan en la confianza legítima del otro, deben ser protegidos por las autoridades, claro está, en la medida que ellos no respalden la continuidad de un acto jurídico ilegal. (subraya la Sala) […] - Corte Constitucional En providencia T-295 del 4 de may. 1999, indicó: 6. El respeto al acto propio Radicación n.° 82551 SCLAJPT-10 V.00 37 Un tema jurídico que tiene como sustento el principio de la buena fe es el del respeto al acto propio, en virtud del cual, las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe (art. 83 C.N).

Principio constitucional, que sanciona entonces, como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto. La teoría del respeto del acto propio, tiene origen en el brocardo “Venire contra pactum proprium nellí conceditur” y, su fundamento radica en la confianza despertada en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera conducta realizada.

Esta buena fe quedaría vulnerada, si fuese admisible aceptar y dar curso a una pretensión posterior y contradictoria. El tratadista y Magistrado del Tribunal Constitucional Español Luis Díaz Picazo enseña que la prohibición no impone la obligación de no hacer sino, más bien, impone un deber de no poder hacer; por ello es que se dice “no se puede ir contra los actos propios”.

Se trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorias respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho. - Requisitos o condiciones del acto propio según la jurisprudencia […] b) Sentencia CC T-295 del 4 de may. 1999: El respeto del acto propio requiere entonces de tres condiciones para que pueda ser aplicado: a. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz Se debe entender como conducta, el acto o la serie de actos que revelan una determinada actitud de una persona, respecto de unos intereses vitales.

Primera o anterior conducta que debe ser jurídicamente relevante, por lo tanto debe ser ejecutada dentro una relación jurídica; es decir, que repercuten en ella, suscite la confianza de un tercero o que revele una actitud, debiendo excluirse las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha relación jurídica. Radicación n.° 82551 SCLAJPT-10 V.00 38 La conducta vinculante o primera conducta, debe ser jurídicamente eficaz; es el comportamiento tenido dentro de una situación jurídica que afecta a una esfera de intereses y en donde el sujeto emisor de la conducta, como el que la percibe son los mismos.

Pero además, hay una conducta posterior, temporalmente hablando, por lo tanto, el sujeto emite dos conductas: una primera o anterior y otra posterior, que es la contradictoria con aquella. b. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción –atentatorio de la buena fe- existente entre ambas conductas.

La expresión pretensión contradictoria encierra distintos matices: por un lado, es la emisión de una nueva conducta o un nuevo acto, por otro lado, esta conducta importa ejercer una pretensión que en otro contexto es lícita, pero resulta inadmisible por ser contradictoria con la primera. Pretensión, que es aquella conducta realizada con posterioridad a otra anterior y que está dirigida a tener de otro sujeto un comportamiento determinado.

Lo fundamental de la primera conducta es la confianza que suscita en los demás, en tanto que lo esencial de la pretensión contradictoria, es el objeto perseguido. c. La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas. Es necesario entonces que las personas o centros de interés que intervienen en ambas conductas -como emisor o como receptor- sean los mismos.

Esto es que tratándose de sujetos físicamente distintos, ha de imputarse a un mismo centro de interés el acto precedente y la pretensión ulterior. Para verificar este requisito en el caso bajo estudio, debe recordarse como lo dijo la sentencia en comento, que las normas laborales son de orden público y, por ende, «los derechos y prerrogativas que conceden son irrenunciables según el entendimiento del artículo 14 del Código Sustantivo del Trabajo, ello como una palmaria expresión del principio tuitivo que ampara a los trabajadores».

Y agrega: En ese horizonte, tiene dicho esta Corte que no es la voluntad de las partes por sí misma quien determina si un contrato es o no de trabajo, sino tan solo el hecho de si la relación llena o no Radicación n.° 82551 SCLAJPT-10 V.00 39 los requisitos impuestos por la ley para que se configure tal relación especialísima. De manera que, si se cumplen a cabalidad los mismos, existe contrato de trabajo, a despacho de cuanto piensen las partes al respecto.

No de otra manera se comprende que si las normas que regulan la contratación laboral son de orden público y obligan a los contratantes por encima de lo que ellos pacten, no se pueden desconocer los derechos previstos en la ley en favor del trabajador y solo son admisibles los pactos entre las partes que se ajusten a los postulados de la misma o mejoren las condiciones que ella contempla como mecanismo mínimo protector del empleado.

Dicho en breve, los cánones de derecho del trabajo son de orden público y como tales prevalecen frente a pactos que se encuentran en oposición (sentencia CSJ SL, del 28 de may. de 1998, rad. 10661). Desde esa perspectiva, nótese que si bien esta Corporación ha sostenido que los acuerdos a los que lleguen los trabajadores y los empleadores en observancia de las garantías y derechos mínimos e irrenunciables de aquellos, son válidos y deben ser honrados, y ello implica no solo el cumplimiento de lo pactado (pacta sunt servanda), sino también su ejecución de buena fe (artículo 55 del CST en armonía con el 1603 del CC), es decir, su desarrollo conforme a la seriedad, colaboración y lealtad que debe regir en cualquier disciplina social y jurídica, como la laboral (SL5469-2014), es claro que ese respeto de lo acordado, se pregona, única y exclusivamente cuando se realicen conforme a la ley laboral, toda vez que no siempre las partes pueden decidir libremente, «el orden público laboral limita la voluntad de las partes».

En lo que respecta al alcance del artículo 1602 del Código Civil, otro argumento del instituto impugnante, esta Sala, de vetusta, ha enseñado que el contrato civil y el de trabajo difieren no solo por el objeto sino principalmente porque en el primero prevalece la autonomía de la voluntad de los contratantes mientras que en el segundo no puede pactarse nada que esté por debajo de las garantías que las leyes otorgan al trabajador, aunado a ello de estar presidido por un interés social (sentencia CSJ SL, del 5 de mar. de 1948, G del T., t III, núms. 17 a 28, p.74).

También ha enseñado que el mencionado precepto (art. 1602 CC) consagra el principio de la libertad de estructuración en el contenido de los contratos, con las salvedades impuestas por normas imperativas que restringen aquella libertad bien sea por razones de ética o bien de orden público, principio este que, según lo explicado, tiene un campo de acción muy restringido en derecho del trabajo, porque el legislador, partiendo del supuesto de la desigualdad económica entre empleadores y trabajadores, trata de buscar o conseguir la igualdad jurídica al instituir determinadas restricciones a la voluntad de las partes Radicación n.° 82551 SCLAJPT-10 V.00 40 contratantes, y al regular el contrato de trabajo en su constitución, ejecución y efectos (sentencia CSJ SL, del 16 de jul. de 1959, G. J, t XCI, núm. 2214, p.256).

Señaló además la Corporación, en esta misma oportunidad, aplicable por similitud a este caso, «que la declaración de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación respecto de la cual se proclama su carácter laboral», entraña el desplazamiento de la voluntad de las partes por la de la ley, «en todas las materias en las que no tienen libertad de consenso por tratarse de derechos mínimos e irrenunciables y, en tal medida, las cláusulas que se opongan directamente a la regulación laboral, serán ineficaces (CSJ SL5523-2016, SL986-2019)».

En consecuencia, con apoyo en las anteriores transcripciones, puede concluirse que una vez fue declarado que relación jurídica entre Juan Carlos Ocampo Buitrago y el Instituto de Seguros Sociales fue de naturaleza laboral, cualquier pacto realizado por las mismas en sentido contrario, no produce efecto alguno. iii) Respecto de la indemnización moratoria.

Alega la parte impugnante en casación, cargos segundo y tercero, que no había razón para condenar por esta indemnización, pues el ISS tuvo siempre la certeza de que la relación era de prestación de servicios, regulada por la Ley 80 de 1993 y ambas partes lo trataron de igual manera, luego no se le podía enrostrar mala fe para sustentar la citada sanción. Radicación n.° 82551 SCLAJPT-10 V.00 41 Ha reiterado la Sala, al respecto, que procede la exoneración de la sanción moratoria por el mero hecho de que la entidad alegue haber ajustado su actuar conforme a los contratos de prestación de servicios suscritos en desarrollo de la facultad otorgada por la Ley 80 de 1993.

En providencia CSJ SL18619-2016, citada en la CSJ SL825- 2020, se explicó: El artículo 1º del decreto 797 de 1949, constituye la norma que contiene el derecho indemnizatorio sobre el que discurre el ataque, respecto del cual también ha explicado la Sala que no opera de manera automática e inexorable, es decir, por el mero hecho del no pago, el pago tardío o incompleto de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, sino que es menester que en cada caso el juez laboral, desde las pruebas regularmente aportadas, examine la conducta del empleador público para establecer si su condición de deudor moroso respecto de quien otrora trabajó a su servicio, tiene una explicación atendible, hipótesis en la que no le serían imponibles los drásticos efectos de esa norma, pues no estaría acreditada la mala fe que ella castiga En ese escenario, recuerda la Corte que en varias oportunidades, por ejemplo en la sentencia SL 9641-2014, ha explicado que la buena o la mala fe en asuntos como el presente, no depende de la prueba formal de los contratos de prestación de servicios que entidades como la demandada suscriben con personas como el accionante, o de su mera afirmación de que obra convencida de estar actuando conforme a derecho al no tener por laboral el vínculo que de allí se desprende, pues de todas formas es necesario verificar otros aspectos que giraron alrededor del comportamiento que asumió en su condición de deudora obligada, razón por la cual el juez del trabajo debe apreciar todo el acervo probatorio para establecer la existencia de otros fundamentos para no imponer la sanción por mora sobre la que se discurre.

Así las cosas, encuentra la Corte que en el caso concreto no existen pruebas ni razones convincentes que justifiquen la conducta del ISS, pues los nueve contratos de prestación de servicios que refiere el ad quem suscribió tal institución con el demandante, no demuestran buena fe, sino la clara intención de la demandada de acudir de manera sistemática a supuestos contratos administrativos de prestación de servicios, como los regulados por la ley 80 de 1993, para ocultar verdaderas Radicación n.° 82551 SCLAJPT-10 V.00 42 relaciones contractuales laborales y burlar el pago de derechos de ellas derivados, establecidos a favor de quienes a la postre son realmente sus trabajadores.

De manera que, resulta evidente que no existe razón alguna que conduzca a exonerar al ISS del pago de la indemnización moratoria, por lo que no incurrió en yerro el juez de segundo grado al imponer dicha condena. No obstante, como se verá más adelante, se impone su revisión y corrección en lo que atañe el periodo liquidatorio, que no finaliza con el pago sino con la vida jurídica del ISS.

En ese sentido, ninguna equivocación ha de endilgarse al segundo Juez que conduzca a la exoneración de esta pretensión, pues como plasmó el ad quem al dilucidar la existencia del contrato de trabajo el actor siempre estuvo sometido a las órdenes y directrices del ISS, lo que conlleva a certidumbre de que el objetivo de la entidad era evitar una vinculación laboral que necesitaba para ahorrarse unos costos de nómina, lo que es indicativo de un actuar desprovisto de buena fe.

Ahora, como se dijo en precedencia, sí erró en cuanto a la forma en que impuso dicha condena, esto es, con un día de salario desde el día 91 hábil, 13 de agosto de 2013, después de la finalización del vínculo, hasta cuando se cancelen las acreencias adeudadas; ello, por cuanto, la Corporación en providencia CSJ SL986-2019, frente a la indemnización moratoria precisó, que se reconoce a partir del mencionado día 91 calendario, desde la finalización de la relación laboral hasta la liquidación definitiva de la entidad Radicación n.° 82551 SCLAJPT-10 V.00 43 pública, lo que en el presente caso ocurrió el 31 de marzo de 2015, conforme a lo establecido en el artículo 5º del Decreto 0553 de 2015.

En efecto, en la referida sentencia, se anotó: […], a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.

Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.

Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 CCo).

En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-2019 y CSJ SL390-2019. Bajo los anteriores parámetros, habrá de casarse la sentencia impugnada, únicamente respecto de la forma como Radicación n.° 82551 SCLAJPT-10 V.00 44 se determinó la condena por concepto de indemnización moratoria.

No se impondrán costas en el recurso extraordinario, al prosperar parcialmente el segundo cargo. I. SENTENCIA DE INSTANCIA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, en los cuales, promueve la demandada la ilegalidad de la condena impuesta, pues considera que no existió contrato de trabajo y, por la demandante, con relación a la liquidación de las cesantías y la indemnización moratoria, que fue limitada al 31 de marzo de 2015.

En la casación propuesta por la demandada se estudió la configuración de la relación laboral y la imposición de la sanción del Decreto 797 de 1949, ítems de los cuales solo prosperó parcialmente, pues se consideró que, si bien hay lugar al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, ya que así se ha sostenido en similares procesos como el contenido en la sentencia CSJ SL18619-2016, no acertó el sentenciador en la forma en que fue fijada, en atención a que modificó la del primer Juzgador que la había limitado hasta la liquidación final de la entidad y ordenó su causación hasta cuando se produjera el pago de las acreencias laborales adeudadas.

Por tal motivo, no es motivo de controversia que: i) a las partes las ató un vínculo laboral desde el 2 de abril de 2007 Radicación n.° 82551 SCLAJPT-10 V.00 45 hasta el 31 de marzo de 2013; ii) la calidad de trabajador oficial; iii) el último salario devengado fue de $2.165.453; iv) al accionante no se le cancelaron las prestaciones sociales y v) hay lugar a la condena por indemnización por no pago de aquellas.

Sobre el aspecto cuya revisión acomete la Corporación, se tiene dicho que cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, conforme lo adoctrinado en sentencias CSJ SL194-2019 y CSJ SL390-2019. Teniendo en cuenta que el contrato de trabajo del demandante finalizó el 31 de marzo de 2013, hecho que no fue objeto de discusión en la alzada, el plazo de gracia de 90 días comienza a contarse a partir del día siguiente (sentencia CSJ SL390-2019), por lo que se cumplió el 29 de junio de 2013, el a quo determinó que la moratoria empezaba a correr el 1º de julio, lo que fuerza a modificar en ese punto la decisión de primer grado y en su lugar se condenará al Instituto de Seguros Sociales a pagarle al actor la suma de $72.181.76 diarios, desde el 30 de junio de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, fecha de liquidación definitiva de la demandada, la cual asciende a $45.618.876.53, suma que deberá ser indexada, desde el 31 de marzo de 2015 hasta cuando se efectúe el pago, conforme a lo establecido en la providencia CSJ SL194-2019.

Radicación n.° 82551 SCLAJPT-10 V.00 46 II. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cuatro (4) de mayo de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que JUAN CARLOS OCAMPO BUITRAGO adelantó contra la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S. A., FIDUAGRARIA S. A., como vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN – PAR ISS – quien actúa como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales, únicamente en cuanto a la forma en que estableció la condena por indemnización moratoria en el numeral segundo de dicha providencia. En sede de instancia,

RESUELVE

MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia dictada por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, el seis (6) de abril de dos mil dieciséis (2016), el cual quedará, así: CONDENAR a la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S. A., FIDUAGRARIA S. A., como vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN – PAR ISS –, a cancelar a JUAN CARLOS OCAMPO BUITRAGO, a título de sanción moratoria, la suma de $72.181.76 diarios, desde el Radicación n.° 82551 SCLAJPT-10 V.00 47 30 de junio de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, la cual asciende a $45.618.876.53, monto que deberá ser indexado desde la última fecha hasta cuando se efectúe el pago.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.