CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 73258 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL4491-2019 Radicación n.°73258 Acta 35 Bogotá, D. C., nueve (9) de octubre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la empresa MEXICHEM RESINAS COLOMBIA S.A.S., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 18 de marzo de 2015, dentro del proceso ordinario laboral promovido por JORGE TAMAYO PACHÓN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, al que fue vinculado la sociedad recurrente.
I.
ANTECEDENTES Jorge Tamayo Pachón llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, para que se declarara que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por alto riesgo, a partir del 10 de diciembre de 1997. En consecuencia, solicitó la retroactividad de las mesadas causadas, con la «diferencia existente entre el valor de la pensión especial demandada, con la de vejez que percibe»; que se deje sin efectos la prestación «que viene reconocida mediante resolución #0024118 del 20 de nov. 2009»; las prerrogativas legales que «para esas fechas estaban vigentes […], tales como la mesada 14 y demás emolumentos»; indexación; intereses moratorios; lo ultra y extra petita; y, las costas procesales.
Cimentó sus pedimentos, en que laboró para la empresa Petroquímica Colombiana S.A., hoy Mexichem Resinas Colombia S.A.S., desde el 6 de octubre de 1972 hasta el 11 de julio de 2005, para un total de «32 años y 9 meses»; que cotizó para los riesgos de IVM al ISS, entidad que mediante Resolución n.°1721 del 15 de junio de 2004, le negó la pensión especial de vejez por alto riesgo; que inconforme con la anterior decisión, formuló el recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron resueltos de manera negativa con los actos administrativos n.°0581 del 16 de marzo de 2005 y 0602 del 18 de agosto del mismo año, respectivamente; y, que a través de la Resolución n.°0024118 del 20 de noviembre de 2009, se le concedió la de vejez.
Manifestó que durante el tiempo que trabajó para la citada empresa, manipuló de forma directa y continua el «MVC MONOCLORURO DE VINILO, MVA ACETATO DE VINILO MONOMERO Y TRICLORO ETILENIO y otros peróxidos», materias primas en el «proceso de esta industria que son comprobadamente substancias cancerígenas dispuesta[s] por la IARC»; que ocupó los cargos de operador I, II, III y IV, en turnos sucesivos y semanales de «17:15-15:23 -23:07» y que se desempeñó en las siguientes áreas (fs.°2 a 7): […] SECADO Y EMPAQUE DE PRODUCTO TERMINADO (Área donde se recibe la lechada en tanques atmosférico, con un MVCR de hasta un 10% mínimo en el cual se pasaba por un secador y llegaba en resina a las tolvas de empaques en el cual se empacaba en bolsas de 25 Kilos, y que ya como producto terminado empacado continuaban con altos porcentajes de MVCR (residuos de mono cloruro de vinilo) [e]l cual quedó totalmente probado en inspección judicial en el proceso del Sr. YEE TRONCOSO (aportado al proceso).
Área de DESPOJO DE MVC: (Arranque y parada de equipos como bombas, columnas de despojos, separadores, comprensores de recuperación, rompe grumos, todo[s] estos equipos relacionados en el desojo de la lechada con alta concentración del MVC, los cuales operaba estos equipos manualmente; lo que evidencia el contacto, manipulación y exposición).
Área de POLIMERIZACIÓN: (Cargue y descargue de reactores, muestreo y supervisión de [e]quipo durante este proceso). En esta área se realizan las siguientes operaciones manualmente: Apertura y cierre de equipos para inspección interna, lavado y raspe de reactores, paredes, bafles, toberas, termocuplas, operaciones repetitivas para garantizar la calidad del producto.
Área de SERVICIOS GENERALES: (RECUPERACIÓN DE MVC, RECIBO, TRASPORTE Y ALMACENAMIENTO DEL MVC, virgen y recuperado que se inicia desde el descargue del buque, en el muelle privado de la empresa MEXHICHEM con el descargue del MVC, materia prima proveniente de USA, hacia los tanques de almacenamiento, a los tanques de consumo diario y posteriormente el almacenamiento y uso del MVC recuperado). 9-Las Labores realizadas en esta área son: medición manual de los tanques salchichas (tanques de almacenamientos), apertura y cierre de filtros de MVC, la cual radica en cambiar los elementos saturados.
Supervisión, control, prevención de fugas de MVC. Área de OPERADOR DEL CUARTO DE CONTROL. 10-Labores esta[s] que ejecutó mi asistido en forma cont[í]nua e interrumpida en las plantas PVC 1 Y PVC 2. Donde queda demostrada la exposición, manipulación y contacto directo con estas sustancias cancerígenas. Al responder, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, se opuso a todas las pretensiones.
En cuanto a los hechos, señaló que no les constan y, en su defensa, afirmó que le reconoció al actor la pensión de vejez, con fundamento en la Ley 100 de 1993. Formuló las excepciones que denominó «INEXISTENCIA DE LA CAUSA PETENDI», «FALTA DE DERECHO PARA PEDIR», «BUENA FE » y «COBRO DE LO NO DEBIDO » (fs.°187 a 192). (Negrilla del texto original) El juez de primer grado, mediante auto proferido el 9 de septiembre de 2013 (fs.°220), ordenó la integración del litisconsorcio necesario - Mexichem Resinas Colombia S.A.S., quien al contestar el escrito inicial se opuso a todas las pretensiones y de los hechos aceptó los extremos temporales de la relación laboral entre el accionante y la empresa Petroquímica Colombiana S.A., así como los cargos que el trabajador desempeñó.
Afirmó que si bien, «el monocloruro de vinilo es claramente una materia cancerígena como lo explica la empresa a todos sus empleados en los diversos procesos de inducción y de salud ocupacional», ello no implicaba que se fuera a contraer «cáncer», ni que el demandante hubiera «estado expuesto al riesgo ». Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, pago, buena fe, compensación, cosa juzgada y la genérica (fs.°221 a 238).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, en providencia dictada el 3 de diciembre de 2013, absolvió a los demandados de todas las pretensiones, declaró probadas las excepciones de «inexistencia de la causa petendi y falta de derecho para pedir», y gravó en costas al vencido en juicio (fs.°249 y 250, cd. 251).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al dirimir el recurso de apelación que promovió el demandante, mediante fallo del 18 de marzo de 2015 (fs.° cd 38 39 y 40), resolvió:
PRIMERO: REVOCAR los numerales primero y segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito, el día 3 de diciembre de 2013, para en su lugar de exponer (sic) declarar no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a reconocer y pagar al demandante pensión especial de alto riesgo a partir del 1° de agosto de 2005 en cuantía inicial de $3’189.098 previa deducción de los valores pagados por concepto de la pensión de vejez reconocida mediante Resolución 0024118 de 2009.
TERCERO: CONDENAR a la empresa Mexichem Resina de Colombia S.A.S., a reconocer y pagar a favor de la administradora colombiana de pensiones las cotizaciones adicionales del 6% causada, desde el 23 de junio de 1994 hasta el 11 de julio de 2005. Costas de ambas instancias a cargo de la parte demandada. Se tasan las agencias en derecho en segunda instancia encuentra (sic) equivalente a un salario mínimo legal vigente es decir la suma de $644.355.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que el problema jurídico radicaba en establecer si el actor tenía derecho a la pensión especial de vejez, por haber desempeñado actividades de alto riesgo durante su vida laboral. Referenció la sentencia CSJ SL, 21 nov. 2007, rad. 30830, y los artículos 12, 16, 31, 32, 59 y 60 de la Ley 100 de 1993.
Explicó que antes de entrar en vigencia el Decreto 2090 de 2003, aplicable a todos los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, la pensión especial de vejez se regía por lo dispuesto en el Decreto 1281 de 1994, el cual fue derogado por la norma precitada; que de acuerdo con el documento de folio 17, el demandante laboró al servicio de Petroquímica Colombiana S.A., hoy Mexichem Resinas Colombia S.A.S, entre el 6 de octubre de 1972 y el 11 de julio de 2005, con posterioridad a la entrada en vigor del primer precepto en mención; no obstante, en dicho decreto se estableció una transición, a través del cual «la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el monto de semanas cotizadas, y el monto», se regularía por el régimen anterior, al que se encontraba afiliada la persona.
Adujo que la documental de folio 9, daba cuenta que el actor nació el 10 de diciembre de 1947, por lo que al 1 de abril de 1994, había cumplido más 40 años de edad, razón por la que era beneficiario del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Citó el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de ese año, para indicar que debía verificar si el accionante durante su vida laboral, «estuvo expuesto o en permanente contacto con sustancias comprobadamente cancerígenas » y recordó que la empresa Mexichem Resinas S.A., en la contestación del escrito inicial, reconoció que Jorge Tamayo Pachón trabajó a su servicio, desde el 6 de octubre de 1972 hasta el 11 de julio de 2005 y que ejerció los cargos de operador IV, II, y I. A continuación, expuso que: Los testimonios de Pedro Alfonso Mendoza Díaz, Santiago de Jesús Díaz Gil refieren que, el demandante desempeñó el cargo de operador y le correspondía efectuar la recuperación y drenaje de los desechos del monocloruro de vinilo; afirman además que para el proceso de recuperación de sustancias que liberan el monómero es necesaria la condensación de las mismas a través de un proceso de refrigeración, pero el proceso de refrigeración no es el adecuado y por tal razón las partículas de gas no se condensan totalmente, sino que algunas quedan expandidas en el aire siendo inhalado por todas las personas que se encuentran en el área; que si bien la empresa suministraba máscaras de oxígeno, éstas sólo se utilizaban para ingresar al reactor, pero fuera del mismo los trabajadores se las retiraban quedando expuestas a las partículas de monocloruro que estuvieran en el aire.
Según el dictamen pericial visible a folios 243 a 248 del expediente, el cloruro de vinilo o monocloruro de vinilo es un gas tóxico e incoloro que se incendia fácilmente, que produce efectos cancerígenos, se absorbe por vía respiratoria y pasa al torrente sanguíneo, es empleado para la fabricación de cloruro de polivinilo llamado también PVC.
En la inspección judicial practicada por el perito en las instalaciones de la empresa Petroquímica hoy Mexichem Resinas S.A., se pudo constatar que durante el proceso para la obtención del PVC se utilizan varios elementos no confiables en un 100%, susceptibles de fallar generando fugas en la atmósfera, que dichas fugas afectan al personal operativo que labora en dicho proceso, y si bien la empresa Petroquímica viene implementando procesos para la protección personal de los trabajadores se comprobó que las personas que desarrollan la labor de operadores en el área de producción, han estado expuestas de manera directa al monocloruro de vinilo, tal como ocurrió con el demandante.
Estimó que el a quo se equivocó en su decisión, toda vez que de las anteriores probanzas, se desprendía que el actor durante todo su vínculo laboral con la empresa Petroquímica Colombiana S.A., hoy Mexichem Resinas Colombia S.A., realizó actividades que «implicaban el manejo de monocloruro de vinilo», y que también se acreditó «no sólo por el dictamen pericial, sino por las documentales de folio 29 y 36», que dicha sustancia es categorizada como un «agente cancerígeno», de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2 del Decreto 2090 de 2003.
Señaló que de las documentales de folios 9 a 16, se extraía que el demandante efectuó aporte al ISS y que alcanzó a cotizar «desde el 6 de octubre de 1972 al 31 de julio de 2005, un total de 1657 semanas », es decir, que permaneció expuesto a sustancias cancerígenas « por más de 750 semanas», por lo que según lo previsto en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, reunió las exigencias para acceder a la pensión especial de vejez por alto riesgo a cargo del ISS hoy Colpensiones, sin que el requisito de los 6 puntos de «cotizaciones adicionales», constituyera un impedimento para el reconocimiento de la prestación, pues como lo ha adoctrinado esta Sala de Casación Laboral, esa obligación « no puede recaer sobre el trabajador», […] así lo precisó en una de las sentencias citadas como antecedente jurisprudencial en la que expresó que, si bien la sostenibilidad y estabilidad financiera que debe tener el sistema de seguridad social, supone el pago oportuno de las cotizaciones establecidas en la ley la obligación de cotizar el 6% adicional de que trata el artículo 5° del Decreto 1281 de 1994, no radica en cabeza del trabajador sino a cargo del empleador, y por tanto, al modificarse el valor del aporte este es quien debe cumplir con la ley y el seguro social a su vez exigirle el pago correspondiente.
Pero si el empleador no cubre a tiempo esa cotización especial, la administradora de pensiones debe asumir la obligación pensional, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercer en contra del empleador; no obstante, lo anterior como la empresa Mexichem Resinas Colombia S.A.S., fue convocada al proceso en su condición de empleadora del demandante y al dar respuesta a la demanda manifestó que no había pagado el 6% para financiar la pensión del demandante, se condenará a la misma a reconocer y pagar a favor de Colpensiones las cotizaciones adicionales de 6 en un porcentaje de 6% causadas desde el 23 de junio de 1994 fecha en que entró en vigencia el Decreto 1281 de 1994 hasta el 11 de julio de 2005, fecha en que finalizó el contrato de trabajo.
Luego de resolver de forma negativa las excepciones de prescripción, compensación y cosa juzgada propuestas por la empresa llamada a juicio, trascribió el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el 1 del Decreto 758 de ese año, y dijo que: De acuerdo con las pruebas documentales visible a folios 14 a 16 el actor realizó la última cotización en julio de 2005; si lo anterior es así, no cabe duda de que por el hecho de haber cotizado al régimen de seguridad social en pensiones hasta el mes de julio de 2005, el disfrute de la pensión sólo podía causarse a partir del 1º de agosto de ese mismo año, puesto que no aparecía demostrada la [des]afiliación en fecha anterior, en consecuencia la accionada deberá pagar las mesadas pensionales correspondientes a partir del 1° de agosto de 2005.
En cuanto al monto de la pensión cabe señalar que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 758 de 1990, el monto de la pensión se integra con una cuantía básica igual al 45% del salario mensual de base, monto que tendrá aumentos equivalentes al 3% del mismo salario mensual de base por cada 50 semanas de cotización, que el asegurado tuviera acreditadas con posterioridad a las primeras 500 semanas de cotización sin exceder del 90%.
Teniendo en cuenta que el actor completó un total de 1687 semanas, presenta 1187 semanas adicionales a las primeras 500 y por tanto de la cuantía de la pensión sería equivalente al 100% del salario mensual de base, sin embargo, como el monto no puede exceder de 90% del ingreso base de liquidación de acuerdo con la disposición anotada, es esta la tasa de reemplazo que debe tenerse en cuenta al momento de liquidar dicha prestación. En lo que respecta al ingreso base de liquidación, se advierte, que de acuerdo con el documento de folio 19 cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, al actor le faltaban más de 10 años para cumplir la edad mínima para adquirir el derecho a la pensión de vejez, luego la norma aplicable es el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el cual se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión o en todo el tiempo si esté fuera inferior, para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor según calificación que expide el DANE.
Aplicó la fórmula de la actualización, o «el salario base sobre el cual se cotizó mes a mes por el índice final sobre el índice inicial de cada uno de esos períodos», y tuvo como IBL $3.543.442, valor que multiplicado por la tasa de reemplazo del 90%, arrojó la suma de $3.189.090, correspondiente a la primera mesada pensional. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad Mexichem Resinas Colombia S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en tanto la condenó «al pago de la cotización adicional en pensiones equivalente al 6% en el periodo comprendido entre el 23 de junio de 1994 y el 11 de julio de 2005», para que en sede de instancia, confirme la decisión absolutoria del a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por Colpensiones.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada, por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, del art. 15 Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de 1990, y el art. 5 del Decreto 1281 de 1994, que condujo a la infracción directa del art. 21 del CST. Afirma que el Tribunal se equivocó en su decisión, pues si bien estimó que la pensión especial de vejez por alto riesgo, era la regulada por el Decreto 2090 de 2003 y que ese precepto no era el aplicable al caso, por cuanto «la densidad de semanas, bajo la supuesta exposición», se habían causado en vigencia del art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de ese mismo año, lo cierto era que con fundamento en esa norma, lo condenó al pago de «cotizaciones del 6% adicional por el lapso indicado en el fallo», lo cual era un «imposible jurídico», ya que allí « no prevé ninguna cotización adicional».
Relata que la pensión de vejez especial se contempló «por primera vez», en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de ese año, catalogándose como una actividad de alto riesgo, la que desempeñan los « “ Trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente cancerígenas” », que: […] la norma previó un enunciado de las actividades que generan el derecho a la pensión especial, y establece como parámetro de la pensión un descuento en la edad exigida, en función de un año por grupo de semanas cotizadas después de las primeras 750, pero no previó ni ordenó ningún tipo de cotización especial o adicional del empleador a efecto de conceder la pensión especial que regula.
Luego, si la norma con la que el Tribunal estimó se causó el derecho, no prevé ninguna cotización especial, como la que se condenó en el fallo recurrido a mi representada, pues no podía el Tribunal, aplicando esa norma, que, reitero, fue con la que se consolidó el derecho a juicio del tribunal, plantear una condena a mi representada de cotizaciones adicionales.
De manera que es evidente y queda demostrado cómo fallar (sic) la causación de un derecho (pensión especial de vejez) bajo el gobierno de una norma (artículo 15 [A]cuerdo 049 de 1990) que no prevé cotizaciones adicionales y condenar al mismo tiempo a esas cotizaciones adicionales no previstas en la norma que causa el derecho, implica evidentemente la aplicación indebida de la norma.
La correcta aplicación del citado precepto normativo suponía obviar cotización adicional alguna ya que, reitero, dicho supuesto no está previsto en la norma que causó el derecho. Asegura que el ad quem aplicó de manera indebida el art. 5 del Decreto 1281 de 1994, pues en virtud del art. 21 del CST, los jueces laborales «no pueden escindir las normas para su aplicación»; que debió emplear en su integridad el Acuerdo 049 de 1990, Aprobado por el art. 1 del Decreto 758 del mismo año, el cual no prevé cotizaciones adicionales para la pensión de vejez especial, además que esa condena, con base en el Decreto 1281 de 1994 es «improcedente y contraria a derecho», en atención a que fue derogada por el Decreto 2090 de 2003.
VIII. RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, señala que el cargo presenta varias deficiencias de técnica, pues aunque la empresa recurrente acusa la aplicación indebida del art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de ese año, lo que se deduce del desarrollo del ataque es que se asemeja a una «interpretación errónea», y que en la proposición jurídica no indicó que el art. 5 era el regulado por el Decreto 1281 de 1994.
En cuanto a los aspectos de fondo, aduce que el colegiado no incurrió en los desaciertos que se le endilgan, ya que al ordenar a la entidad a reconocer y pagar al accionante la pensión especial de vejez, debía examinarse la situación del empleador; luego, al establecerse que el vínculo laboral que ató a las partes, aconteció entre el 6 de octubre de 1972 y el 11 de julio de 2005 y aplicarse el régimen de transición, sí se tenía que condenar a Mexichem Resinas de Colombia S.A., a sufragar la « cotización adicional».
Agrega que el juez plural fue «bastante laxo», toda vez que aplicó la « cotización adicional» del 6%, con fundamento en el Decreto 1281 de 1994, y no con el 10% contenido en el Decreto 2090 de 2003, que era la norma a aplicar en razón de su vigencia. IX. CONSIDERACIONES La inconformidad de la sociedad recurrente, radica en que a su juicio, el Tribunal se equivocó en su decisión, pues si bien consideró que la pensión especial por alto riesgo no era regulada por el Decreto 2090 de 2003, con el argumento de que «la densidad de semanas, bajo la supuesta exposición», se causó en vigencia del art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de ese mismo año, lo cierto fue que la condenó a sufragar los 6 puntos «cotización adicional», a pesar de que no lo prevé la última norma aludida.
Dada la vía de ataque escogida, no forman parte del debate, los siguientes aspectos fácticos: i) que Jorge Tamayo Pachón nació el 10 de diciembre de 1947 (fs.°25 y 24), por lo que se encuentra cubierto por el régimen de transición contenido en el art. 8 del Decreto 1281 de 1994; ii) que prestó sus servicios personales para la empresa Petroquímica Colombiana S.A., hoy Mexichem Resinas Colombia S.A.S, desde el 6 de octubre de 1972 hasta el 11 de julio de 2005 (f.°17); iii) que durante el vínculo laboral ejerció el cargo de operador, en actividades que implicaban manejo de substancias categorizadas como «agente cancerígeno»; iv) que durante la relación laboral que lo ató con dicho empleador, cotizó al ISS un total de «1657 semanas»; y, v) que mediante Resolución n.°0024118 del 20 de enero de 2009, le fue reconocida la pensión de vejez (fs.°18 a 23).
El problema jurídico que le concierne dilucidar a esta Corporación gira en torno a determinar, si el ad quem se equivocó en su decisión, en tanto consideró que Mexichem Resinas Colombia S.A., debía asumir la «cotización adicional» de los 6 puntos, a fin de que Colpensiones reconociera y pagara al demandante la pensión especial de vejez por alto riesgo.
Frente a la temática propuesta, la Sala Laboral de esta Corte en sentencia CSJ SL, 21 nov. 2007, rad. 30830; señaló que: En sede de instancia, a más de las consideraciones expresadas al desatarse el recurso extraordinario, es de agregar que para la Sala no es extraña la sostenibilidad y estabilidad financiera que debe tener el sistema integral de seguridad social en pensiones, concebidas bajo un régimen contributivo que lo caracteriza, que supone el pago oportuno por parte de sus vinculados de las cotizaciones establecidas por ley, con la finalidad de que la entidad de seguridad social que tiene a su cargo la administración, cuente con los recursos necesarios para atender la cancelación de las distintas prestaciones que se causen; más sin embargo para el sub lite se ha de considerar que la obligación de cotizar el 6% adicional de que trata el artículo 5° del Decreto 1281 de 1994 para ese riesgo especial, no radica en cabeza del trabajador demandante, por cuanto aquella está a cargo del empleador, y por tanto al modificarse el valor del aporte, éste es quien debe cumplir con la ley y el ISS a su vez exigirle su pago pertinente.
Por consiguiente, si el empleador no cubre a tiempo esa cotización especial, tal proceder no puede perjudicar al afiliado promotor del proceso, que como se dijo en sede de casación, está cobijado por el régimen de transición y satisface el requisito de las 750 semanas en actividades que implican exposición a altas temperaturas exigidas por el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, y por ende el Instituto de Seguros Sociales para estos casos debe asumir la obligación pensional, quedando desde luego una relación por resolver entre la entidad de seguridad social y el responsable de la cotización, con respecto a lo que se quede debiendo por concepto del aporte de marras de los seis (6) puntos porcentuales adicionales.
De acuerdo con lo anterior, estima la Sala que el Tribunal no se equivocó en su decisión, toda vez que el demandante es beneficiario del régimen de transición del art. 8 del Decreto 1281 de 1994, que abre paso a la aplicación del art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de ese año, precepto que solo conservó «la edad para acceder a la pensión de vejez especial, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto», en tanto que allí se consagró la posibilidad de disminuir en un año la edad para pensionarse, por cada 50 semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las primeras 750, siempre que el afiliado acredite el mínimo de requisitos exigidos en el art. 12 ibídem (CSJ SL5668-2018).
Por otro lado, cabe decir, que si bien el art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de esa anualidad, no contempla la carga impuesta al empleador de asumir cotizaciones adicionales, lo cierto es que el art. 5 del Decreto 1281 de 1994, sí lo dispuso tal como lo consideró el ad quem cuando ordenó al empleador asumir el 6% adicional, solo a partir del 23 de junio de 1994, fecha en la cual dicho precepto legal entró a regir, en atención a que para ese momento se encontraba vigente la relación laboral que ató a las partes.
En ese orden, concluye la Sala que el juez de aplicaciones no erró al concluir que la sociedad Mexichem Resinas Colombia S.A., debe asumir la «cotización adicional» del 6%, a fin de que Colpensiones reconozca y pague a Jorge Tamayo Pachón la pensión especial de vejez por alto riesgo. Por lo expuesto, no prospera el cargo. X. CARGO SEGUNDO Lo propone de la siguiente manera: Respecto de la pretensión subsidiaria del Alcance de la impugnación de esta demanda de casación, la sentencia recurrida incurrió en violación medio de los artículos 305 del Código de Procedimiento Civil; 50, 66A y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los cuales infringió directamente, lo que condujo al quebrantamiento, por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida las disposiciones del artículo 5 del Decreto 1281 de 1994 en relación con el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, los Artículos 13 y 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el artículo 1 del Artículo 758 de 1990, los artículos 20, 21, 36 de la Ley 100 de 1993.
Le atribuye al colegiado que los «quebrantos normativos », se produjeron como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que en la demanda primigenia la parte promotora de la Litis no propuso en las pretensiones de la demanda ni en la causa petendi ninguna declaración o condena a cargo de MEXICHEM RESINAS COLOMBIA S.A.S. 2.
No dar por demostrado, estándolo, que en la demanda primigenia la parte promotora de la Litis no propuso en las pretensiones de la demanda ni en la causa petendi el tema de cotizaciones especiales o adicionales para el financiamiento de la pensión. 3. No dar por demostrado, estándolo, que en la contestación de la demanda por parte de ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, nada se dice respecto de cotizaciones especiales o adicionales para el financiamiento de la pensión especial de alto riesgo solicitada por el demandante. 4.
Dar por demostrado, sin estarlo, que mi prohijada “en la contestación de la demanda manifestó que no había pagado el 6% adicional para financiar la pensión del demandante”. 5. No dar por demostrado, estándolo, que mi mandante en la contestación de la demanda NO hizo referencia alguna a cotizaciones adicionales o especiales a su cargo, pues no fueron planteadas en la demanda inicial. 6.
No dar por demostrado, estándolo que en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora se solicitó que se revocara la sentencia: “porque el Despacho no tuvo en cuenta el dictamen pericial presentado por la doctora Mercedes Barbosa, perito designado en el proceso referenciado, su dictamen fue presentado dentro del término correspondiente, se concedió el traslado a las partes y las demandadas ninguna (sic) objetaron dicho dictamen, así tampoco existe citación a la perito”. 7.
No dar por demostrado, estándolo, que en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora se solicitó que se revocara la sentencia porque “tampoco comparte la tesis de que el demandado tenga que ser un enfermo o enfermarse por el MVC para que así se le pueda dar la pensión especial, injusto totalmente, es preciso anotar que la empresa sí debe estar previniendo a los trabajadores porque sería demás que además de la exposición en que se encuentre no los prevenga, esto no quiere decir que los exonere”. 8.
No dar por demostrado, estándolo, que en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora NO se incluyó, ni se hizo alusión alguna a cotizaciones especiales o adicionales para el financiamiento de la pensión, y mucho menos, que tales erogaciones estuvieran a cargo de MEXICHEM RESINAS COLOMBIA S.A.S. Ataca como «pruebas» erróneamente apreciadas: la demanda inicial (fs.°2 a 8), la contestación de Colpensiones (fs.°187 a 192) y de Mexichem Resinas Colombia S.A.S (fi. 224 a 238 cuaderno 1) y el recurso de aplicación promovido por el actor (fs.°cd. 251).
Luego de referirse a los art. 66A del CST, modificado por el art. 35 de la Ley 712 de 2001, art. 305 del CPC y 145 del CPTSS, en relación al principio de consonancia, señala que: Pese a las reglas legales de competencia del ad quem, que enmarcan el derecho constitucional de carácter fundamental al debido proceso, nótese que en el presente caso el Juez Colegiado, fulminó condena en contra de mi prohijada en el sentido de reconocer y pagar a COLPENSIONES la cotización adicional por actividades de alto riesgo en porcentaje equivalente al 6% adicional del IBC desde el 23 de junio de 1994, fecha en que entró en vigencia el decreto 1281 de 1994, hasta el 11 de julio de 2011 (sic) fecha en que finalizó el vínculo laboral, para lo cual indicó que la obligación de pagar la cotización adicional no radica en cabeza del trabajador sino del empleador, y “por tanto al modificarse el valor del aporte, éste es quien debe cumplir con la Ley y el Seguro Social a su vez exigirle el pago correspondiente, pero si el empleador no cubre a tiempo esa cotización especial, la administradora de pensión debe asumir la obligación pensional sin perjuicio de las acciones que pueda ejercer en contra del empleador”.
En seguida señala: “No obstante lo anterior, como la empresa MEXICHEM RESINAS COLOMBIA S.A.S, fue convocada al proceso en su condición de empleadora del demandante y en la contestación de la demanda manifestó que no había pagado el 6% adicional para financiar la pensión del demandante, se condenará a pagar a COLPENSIONES las cotizaciones adicionales (…).” Manifiesta que el Tribunal apreció erróneamente la demanda primigenia, pues en las pretensiones contenidas en aquella, no se solicitó que se condenará a Mexichen Resinas Colombia S.A.S., al pago de cotizaciones «adicionales o especiales», ni a ningún otro concepto, sino que en «todas se plantean frente a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES».
Asevera que el juez plural, también erró en la apreciación de la contestación que presentó Colpensiones, pues su defensa se centró en el hecho de que al accionante, ya se le había reconocido la pensión de vejez y nada se dijo respecto de «cotizaciones deficitarias o faltantes para el financiamiento de la pensión reclamada» ni que estuvieran a cargo de la empresa, ni formuló «llamamiento en garantía, ni cualquier otro mecanismo de intervención de terceros en aras de pretender el pago de tales cotizaciones».
A continuación, indicó que: […] es protuberante el yerro en que incurre el Tribunal al valorar la contestación de demanda que formuló mi poderdante, pues de ella indicó que MEXICHEM RESINAS COLOMBIA S.A.S "manifestó que no había pagado el 6% adicional para financiar la pensión del demandante, se condenará a pagar a COLPENSIONES las cotizaciones adicionales".
Lo que realmente se desprende de la lectura de la respuesta a la demanda, es que nada se dice frente a tales cotizaciones, mucho menos se acepta que no se hayan pagado, y precisamente eso deviene del hecho de que tal circunstancia no se había planteado como uno de los aspectos en litigio. De lo anterior, se colige que en efecto lo relativo a las cotizaciones adicionales no fue solicitado por el demandante, tampoco se planteó por COLPENSIONES y mucho menos por mi prohijada, por lo que mal podía acceder a una solicitud que procesalmente no se le había impetrado y a la que no podía hacer surtir efectos jurídicos en la parte resolutiva de su sentencia por no encontrarse revestido de las facultades extra y ultra petita.
Aduce que los yerros de hecho, se produjeron como consecuencia al desconocimiento del art. 305 del CPC, aplicable a los asuntos laborales; que no bastó con que el Tribunal considerara que Mexichem Resinas Colombia S.A.S., había sido vinculada como litisconsorte al asunto, sino que debía valorar « si efectivamente las mentadas cotizaciones especiales habían sido planteadas por la parte demandante», que por ello el sentenciador se equivocó al darlo por demostrado, proceder que condujo a la violación de los derechos de defensa y debido proceso.
Señala que el colegiado infringió directamente el artículo 50 del CPTSS, toda vez que solo le está dado al juez de primera instancia, «ir más allá de lo pedido o por fuera de lo pedido», siempre y cuando los hechos que la originaran hubiesen sido discutidos en el juicio y estuviesen debidamente probados, lo cual no sucedió. Afirma que el colegiado también apreció erróneamente el recurso de apelación incoado por el actor, pues no hizo referencia o manifestación, en torno a las «cotizaciones adicionales o especiales», ya que se centró en dos aspectos: i) en la valoración del dictamen pericial presentado por la doctora Mercedes Barbosa; y, ii) su inconformidad frente a la tesis de que debía estar enfermo o enfermarse como consecuencia del exposición al MVC, para que el derecho pensional fuera procedente.
Seguidamente, arguye que: El error fáctico en que incurrió el Tribunal, le llevó a desconocer el Art. 66 A del CPT y de la SS, que plantea que “[l]a sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación ”. La violación de los citados preceptos procesales, sirvió de instrumento medio para aplicar indebidamente las demás disposiciones enlistadas en la proposición jurídica con tal defecto, que lo llevaron a imponer las condenas cuya información pido respetuosamente a la Corte, por ser ilegales e injustas.
VIII. RÉPLICA Manifiesta, que el juzgador de segundo grado no está sujeto al principio de consonancia, sino que en virtud del grado jurisdiccional de consulta, sí debía examinar la integridad de la providencia de primer grado. IX. CONSIDERACIONES Esta Sala al descender a las piezas procesales acusadas por la censura de apreciación errónea, encuentra que si bien en la demanda inicial (fs.°2 a 8), la contestación de Colpensiones (fs.°187 a 192), y de Mexichem Resinas Colombia S.A.S (fi. 224 a 238) y en el recurso de apelación impetrado por el actor (fs.°cd. 251), no se solicitó ni se hizo alusión a que el empleador debía asumir las « cotizaciones adicionales», lo cierto es que por mandato legal, tenía el deber de aportar los 6 puntos adicionales a que hace referencia el artículo 5 del Decreto 1281 de 1994.
En efecto, esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2011, rad. 38558, adoctrinó frente a las consecuencias de la omisión en el cobro de las cotizaciones por parte de las administradoras de pensiones y la obligación de los empleadores de sufragar los mismos, lo siguiente: […] tiene dicho esta Corporación, que ante situaciones que presentan ciertas circunstancias excepcionales, estando satisfecha la totalidad de las exigencias consagradas en los reglamentos del ISS, debe reconocerse y pagarse la pensión de vejez al afiliado en su oportunidad desde que elevó la correspondiente solicitud con requisitos cumplidos, así no haya operado en rigor la mencionada desafiliación al sistema.
Lo ocurrido en el sub lite, es uno de estos casos, pues el afiliado demandante, como se verá más adelante, tenía satisfechas las exigencias legales que le permitían obtener anticipadamente la pensión de vejez, con la respectiva disminución de la edad, por estar expuesto u operando sustancias comprobadamente cáncer[í]genas, máxime que la negativa de la entidad de seguridad social de otorgar el derecho, obedeció a una supuesta insuficiencia de cotizaciones, por no haberse aportado los seis (6) puntos adicionales señalados en el artículo 5 del Decreto 1281 de 1994 para las actividades de alto riesgo.
Sin embargo, es sabido que esa obligación no está en cabeza del asegurado sino a cargo del empleador, y por tanto la omisión de éste último no puede perjudicar al trabajador que satisface las 750 semanas de cotización a que refiere el citado artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990. (Negrilla de la Sala) Así las cosas, el trabajador no puede verse afectado, por la omisión o mora en el pago de aportes, toda vez que el empleador le asistía la obligación de cotizar el 6% adicional, previsto en el artículo 5° del Decreto 1281 de 1994, para la pensión especial por alto riesgo; en otras palabras, al reemplazarse la de vejez que inicialmente el ISS le otorgó a Jorge Tamayo Pachón, le corresponde a Mexichem Resinas Colombia S.A., asumir los aportes adicionales en los términos y para los efectos dispuestos por la ley, y a su vez la entidad de seguridad social exigirle su pago correspondiente, con el fin de que la sostenibilidad y estabilidad financiera del sistema, cuente con los recursos necesarios para atender la cancelación de las distintas prestaciones que se causen.
Por consiguiente, la sociedad recurrente no logró demostrar los yerros fácticos endilgados al ad quem. En consecuencia, no sale avante el segundo cargo formulado. Las costas en casación estarán a cargo de la empresa Mexichem Resinas Colombia S.A.S, y a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, por no haber prosperado el recurso extraordinario y haberse presentado réplica.
Se señala como agencias en derecho la suma de $8.000.000, la cual será incluida en la liquidación, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 18 de marzo de 2015, en el proceso promovido por JORGE TAMAYO PACHÓN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y la sociedad MEXICHEM RESINAS COLOMBIA S.A.S., en calidad de litisconsorcio necesario.
Con costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 2 SCLAJPT-10 V.00