CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57408 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL4491-2018 Radicación n.° 57408 Acta 35 Bogotá D.C., nueve (9) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ NARCISO CAMARGO MALAGÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 25 de abril de 2012, dentro del proceso ordinario promovido por él, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.

En atención al memorial visible a folios 35 y 36 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones. I.

ANTECEDENTES El señor José Narciso Camargo Malagón, demandó al Instituto de Seguros Sociales, para procurar en lo que interesa al recurso de casación, se declarara que era beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; por lo que su pensión debió reconocerse de conformidad con el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; como consecuencia de lo anterior se condenara al pago de las mesadas adeudadas desde el 4 de septiembre de 1999 hasta el 1º de septiembre de 2009, tanto ordinarias como adicionales y los intereses moratorios correspondientes.

Fundamentó sus pretensiones en: que nació el 4 de septiembre de 1955; que cotizó un total de 1628 semanas; que cotizó en actividades de alto riesgo un total de 1558 semanas; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 ya contaba con más de 15 años de servicio; que el 4 de septiembre de 2007 solicitó el reconocimiento de la prestación por alto riesgo; que mediante la Resolución n.° 060444 del 12 de diciembre de 2008 se le negó la prestación; que con la Resolución n.° 036331 de agosto de 2009, se resolvió recurso de reposición y se le reconoció la pensión especial a partir del 1º de septiembre de 2009, dando aplicación al Decreto 2090 de 2003; que presentó la reclamación administrativa para el reajuste de la prestación desde el día 27 de mayo de 2011.

El Instituto de Seguros Sociales, se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos indicó que el actor realmente cotizó 1558 semanas; que la pensión fue solicitada el día 9 de octubre de 2007, y no le constaba que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tuviese más de 15 años cotizados; por lo demás manifestó era cierto.

Presentó las excepciones de mérito que llamó prescripción y caducidad, cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de indexaciones o reajustes, no configuración del derecho al pago de indemnización moratoria y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 15 de marzo de 2012, resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas y cada una de las pretensiones de la demanda presentada por el señor JOSÉ NARCISO CAMARGO MALAGÓN identificado con C.C. No. 11.335830 de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: EXCEPCIONES. Por el resultado del proceso el Juzgado queda relevado del estudio de las excepciones propuestas por la demandada en su escrito de contestación.

TERCERO: Sin COSTAS por no haberse causado. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 25 de abril de 2012, adicionó la sentencia apelada por el demandante, en el sentido de condenar al pago de la mesada adicional número 14. En lo que interesa al recurso de casación, el Juez Colegiado señaló que no era tema de discusión en esta instancia la condición de pensionado que ostentaba el señor José Narciso Camargo Malagón, en virtud del reconocimiento de la pensión por alto riesgo que realizó el ISS mediante la Resolución 060444 del 2008, modificada por la 036331 del 2009, ni la cuantía allí reconocida.

Indicó el Colegiado que para resolver la controversia debía señalar que el requisito de la desafiliación había que exigirse, porque con él se ponía límite al ejercicio del derecho de cotizar, lo que se traducía en congelar la última cotización para así poder saber cuál era el aporte final, presupuesto indispensable para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en cuanto dispuso que para liquidar la pensión de vejez se tendría en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada para el riesgo, requisito que aparecía nuevamente en el artículo 35 del mismo compendio normativo, aplicable al actor en virtud de la transición de la que resultaba ser beneficiario, y que, contrario a lo afirmado por el recurrente, el retiro del sistema si era un requisito sine qua non para entrar a disfrutar de la prestación por vejez; y que en el caso del demandante, tal y como lo consideró acertadamente el juez de primer grado, y no lo discutió el ente demandado, ocurrió el 1º de septiembre de 2009, ya que, el actor continúo cotizando para la referida prestación hasta la mentada calenda.

En consecuencia, no le asistía razón al apelante al insistir en el retroactivo invocado desde el 4 de septiembre de 1999, ya que como se dejó visto se requería la desafiliación del sistema, para entrar a disfrutar de la pensión. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, se case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia se acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera, sin que se presentara replica al mismo. VI. CARGO ÚNICO Acusó el fallo del Tribunal, por ser «[…] violatoria por infracción directa del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.» En la demostración del cargo adujo que el desacuerdo con el fallo del ad quem era de estricto derecho, resaltando que el artículo 13 ya mencionado, no modifica los requisitos del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, pues resultaba claro que lo que disponía el artículo 13 acusado era la exigencia de la desafiliación para el disfrute de la pensión, es decir, para que esta prestación se hiciera exigible y desde ese momento cobrar el retroactivo acumulado hasta el momento del reconocimiento; advirtió que para el caso concreto, el derecho comenzó a existir desde que se causó, al cumplir con los dos requisitos exigidos por la ley.

Explicó que el artículo acusado como violado, es expreso en diferenciar entre disfrute y causación, siendo el disfrute desde que se hace efectivo el derecho y la causación el lleno de los requisitos; en esta medida resaltó el censor que el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 fue flagrantemente desconocido por el fallador de segundo grado, condicionando el reconocimiento hasta la desafiliación, cuando este es un requisito de exigibilidad mas no de causación. VII.

CONSIDERACIONES Pese a que el censor no advierte la vía escogida para presentar su cargo, se extrae de la demostración del mismo que su inconformidad se encuentra encaminada por la vía de puro derecho; en esta medida, se entiende que el recurrente se encuentra conforme con todos los planteamientos fácticos que sirvieron de soporte para estructurar la decisión que se ataca.

En ese orden de ideas, el Tribunal edificó su decisión, en lo que interesa al recurso, en los siguientes supuestos de hecho: i ) que el actor fue pensionado por alto riesgo, siendo beneficiario del régimen de transición, mediante la Resolución n.° 060444 del 2008, modificada por la 036331 del 2009; ii) que el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, exige la desafiliación del Sistema para el disfrute; y que al caso concreto el actor cotizó hasta el día 1º de septiembre de 2009; iii) que la prestación fue reconocida teniendo en cuenta hasta la última semana de cotización. De lo precedente el Colegiado concluyó, que de conformidad con el artículo 13 ya relacionado, al recurrente debía tenérsele en cuenta hasta la última semana de cotización para efectos de liquidar su prestación, y visto que efectuó cotizaciones al sistema hasta el 1º de septiembre de 2009, era dable que el disfrute de su pensión se diera desde esa data, tal como lo indicó el juez el a quo.

Por su parte, el recurrente en esta sede extraordinaria, enfoca su ataque en considerar que existió infracción directa de la norma sustancial, lo que implicaría que el ad quem ignoró el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, o se reveló contra él. Advierte la Sala, que el fallo objeto de embate fundó su decisión en un juicio mixto, pues aplicó e interpretó la norma sustancial, para luego concluir avalando el análisis probatorio del juez de conocimiento, que la prestación era efectiva solo a partir de la última cotización, para que la misma pudiera ser liquidada en esas mismas condiciones.

Frente a este tipo de situaciones la Corte ha dejado claro en sentencias como la CSJ SL 1361 - 2016, que: Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Al margen de la falencia técnica, no es viable la acusación plasmada en el cargo, por cuanto el ad quem aplicó el artículo 13 cuestionado al caso concreto, concluyendo del mismo que el disfrute de la prestación reclamada se daría con posterioridad a la última cotización; conclusión que va de la mano con la postura de esta Corporación, cuando en sentencia CSJ SL6159-2016, dijo: Reza el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, en comento: Artículo 13.

Causación y disfrute de la pensión por vejez. La pensión de vejez, se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada para este riesgo.

Debe precisarse que la norma distingue entre la causación del derecho y su disfrute, pues es lo cierto que se trata de aspectos distintos: la causación del derecho en el caso de las pensiones de vejez, salvo contadas excepciones como las pensiones restringidas de jubilación, opera una vez el afiliado reúne los requisitos mínimos de edad y tiempo de servicios o número de cotizaciones; y el disfrute es el momento a partir del cual se puede comenzar a devengar la respectiva mesada, que en la hipótesis que aquí interesa es decir, en las pensiones concedidas bajo los reglamentos del Instituto, y en concreto el Acuerdo 049 de 1990, está condicionado al retiro del sistema.

En otras palabras, la regla general es que para empezar a disfrutar de una pensión de vejez concedida en virtud de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, es menester la desafiliación o retiro definitivo del sistema, sin que ello esté en oposición a los mandatos del Acto Legislativo 1º de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política y que se refiere es a la causación del derecho, que como se vio es una figura jurídica distinta.

Por otro lado, las previsiones en comento no se entienden derogadas por la entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, porque el artículo 31 ibídem dejó vigentes las disposiciones regulatorias de los seguros de invalidez, vejez y muerte administrados por el Instituto en aquellos aspectos inherentes a esas prestaciones.

Recientemente la Corte en sentencia CSJ SL15091-2015 dijo lo siguiente sobre el tema: En ese orden, es evidente y surge nítidamente del precepto en comento (artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990) que, para poder entrar a disfrutar de la pensión de vejez, es necesaria la desafiliación del sistema, lo que consecuencialmente indica que mientras no exista esa desafiliación, el pensionado no puede recibir el importe de la mesada.

Y la censura, en este punto, sostiene que la dicha situación no tiene cabida cuando se trata del reajuste de una pensión ya reconocida, pero si cuando se solicita el reconocimiento de una pensión de vejez desde una fecha anterior a la desafiliación y posterior a la estructuración de la pensión. Sin embargo, para la Sala tal distinción es irrelevante, porque en cualquier caso se necesita la desafiliación para entrar a disfrutar de la pensión de vejez.

Si el Instituto reconoce una pensión desde su causación y sin mediar la desafiliación del sistema del pensionado –que continúa cotizando- la empieza a pagar, sin duda contraviene el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 … 1. Ahora bien, la jurisprudencia de la Corte ha admitido algunas excepciones a la obligación de desafiliación del sistema para disfrutar de la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, y es el evento en el que el afiliado no obstante haber causado la prestación por reunir requisitos de edad y tiempo de servicios, y solicitado su reconocimiento en forma oportuna, se ha visto apremiado a seguir cotizando frente a la actitud renuente de la administradora de pensiones a reconocer el derecho vr. gr. alegando déficit de aportes (CSJ SL, 1º sep. 2009, rad. 34514;

CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391; CSJ SL, 6 jul. 2011, rad. 38558; y CSJ SL, 15 may. 2012, rad. 37798). Igualmente, cuando del comportamiento del afiliado se deriva la intención inequívoca de retirarse del sistema así formalmente no exista novedad de desafiliación (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605; CSJ SL4611-2015; y CSJ SL5603-2016).

Naturalmente, esas circunstancias deben aparecer demostradas en el proceso por la parte interesada, y en el sub lite, en cuanto se está en el estadio de la casación, debió argumentarlo el recurrente por la vía adecuada y con fundamento en prueba apta, lo que aquí no ocurrió. Por lo anterior el cargo presentado no prospera. Sin costas, por no presentarse oposición. XI.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el veinticinco (25) de abril de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario adelantado por JOSÉ NARCISO CAMARGO MALAGÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 10 SCLAJPT-10 V.00