CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57066 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL449-2018 Radicación n.° 57066 Acta 07 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ÉLIDA MANUELA HENAO ESPINOSA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 16 de diciembre de 2011, en el juicio ordinario laboral que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES La señora Élida Manuela Henao Espinosa presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con la finalidad de que le fuera reconocida la pensión de vejez de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990 o, en subsidio, con la Ley 71 de 1988, por ser beneficiaria del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, así como las mesadas causadas, incluidas las de junio y diciembre, los intereses moratorios, la indexación de las sumas adeudadas y lo ultra y extra petita.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la demandante adujo que nació el 12 de marzo de 1944, por lo que cumplió 55 años de edad el mismo día y mes de 1999; que reclamó ante la entidad la pensión de vejez; que, mediante resoluciones Nros. 14080 de 14 de septiembre de 2004, 11646 de 7 de octubre de 2003, 021448 de 31 de julio de 2008, se le negó dicho beneficio; que, contrario a lo aducido por la demandada, cotizó un total de 1011.28 semanas, entre tiempos públicos y privados, suficientes para acceder a la prestación económica; que era beneficiaria del régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993; que satisfacía las exigencias del artículo 7 de la Ley 71 de 1988; que quedó agotada la vía gubernativa; y que se retiró definitivamente del sistema en el mes de julio de 2006.

Al dar respuesta a la demanda, la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos expuestos, admitió como ciertos los relativos a la fecha de nacimiento de la demandante, las solicitudes de otorgamiento de la pensión de vejez, la emisión de los actos administrativos que negaron la prestación, la calidad de beneficiaria del régimen de transición y el agotamiento de la vía gubernativa.

En cuanto a lo demás, dijo que no era cierto, que no le constaba o que constituían pretensiones de la parte actora. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción e imposibilidad de condena en costas. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto de Descongestión del Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo proferido el 30 de noviembre de 2010, absolvió a la entidad de todas las pretensiones formuladas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por la demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia emitida el 16 de diciembre de 2011, confirmó en su integridad la decisión del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que la demandante ostentaba la calidad de beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que contaba con más de 35 años de edad a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.

Adujo que la Ley 71 de 1988 no le resultaba aplicable a la demandante, por cuanto no reunía las exigencias previstas en el artículo 7, esto era, 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social, teniendo en cuenta que “la reclamante cuenta con 305.71 semanas de cotización y 3.606 días laborados al sector público sin cotización que equivalen a 315.14 semanas”.

Dijo que la mencionada normatividad permitía la acumulación de tiempos laborados y cotizados en entidades de previsión social con las semanas aportadas al ISS, “por lo que de bulto se excluyen los tiempos servidos sin cotización”, tal como se derivaba de la sentencia C- 623 de 1998 de la Corte Constitucional. De esta manera, encontró que la promotora del juicio no había efectuado cotizaciones a la seguridad social durante los periodos de tiempo en que había estado vinculada al sector público, por lo que, en consecuencia, no le era aplicable la Ley 71 de 1988, al no cumplir con las exigencias previstas en esta normatividad.

Destacó que con la decisión no se desconocían postulados constitucionales, “pues el legislador en ejercicio de sus facultades goza de la libertad de configuración, por lo que expidió la Ley 71 de 1988 a fin de enmendar una falencia que existía para la época y era que no existía una norma que permitiera la acumulación de cotizaciones” y que la condición de esta normatividad consistía en “acumular aportes realizados al ISS o a cualquier Caja o Fondo, excluyendo los tiempos servidos al sector público sin aportes y con ello no se está vulnerando derecho alguno”.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas de la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y, enseguida, se estudian de manera conjunta, dado que acusan similar cuerpo normativo, se apoyan en idénticos argumentos y persiguen igual finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 7, 10, 13, literales c), f) y h), 33, 34, 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993 y, por aplicación indebida, los artículos 33 de la misma normatividad y 25, 48 y 53 de la C.P. En la demostración del cargo, aclara que la aplicación de la Ley 71 de 1988 no constituye un medio nuevo en sede del recurso extraordinario, por cuanto ello fue alegado en el escrito inaugural del proceso y porque, además, se trata de un aspecto estrictamente jurídico frente al cual caben las consideraciones efectuadas en la sentencia CSJ SL, 5 jul. 2012, rad. 42289.

Sostiene que el Tribunal revocó la sentencia emitida por el a quo, al considerar la improcedencia de la sumatoria de tiempos del sector público y el privado en virtud del régimen de transición, desconociendo con ello que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, concretamente su parágrafo, disponen la posibilidad de sumar las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 al Instituto de Seguros Sociales, Cajas, Fondos, o entidades de seguridad social del sector público o privado, o los tiempos de servicios como servidores cualquiera que fuera el número de semanas cotizadas; que la literalidad de la norma es inequívoca y clara, por lo que, a la luz del artículo 27 del C.C., no puede desatenderse su tenor so pretexto de consultar su espíritu; que, asimismo, los artículos 7, 10 y 13 de la Ley 100 de 1993 establecen que la finalidad del Sistema General de Pensiones es garantizar a la población el amparo de las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que determine la ley y, para este efecto, deben tenerse en cuenta todas las cotizaciones y tiempos de servicios prestados independientemente de la entidad a la cual se hayan sufragado los aportes o si los servicios se hicieron al sector público o privado.

Alega que, de todas formas, en caso de duda en la interpretación de las fuentes formales del derecho, debe acogerse el entendimiento más favorable al trabajador, según lo previsto en los artículos 53 de la Carta Política de 1991 y 21 del C.S.T. VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de infracción directa, los artículos 7, 10, 13, literales c), f) y h), 33, 34, 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993 y, por aplicación indebida, los artículos 33 de la misma normatividad y 25, 48 y 53 de la C.P. Para fundamentar el ataque, en esencia, reproduce el censor los argumentos traídos en el primer cargo y agrega que la sumatoria de tiempos públicos y privados no es una novedad de la Ley 100 de 1993, por cuanto ya la Ley 71 de 1988 había posibilitado acceder a la pensión en tales términos. VIII.

RÉPLICA Afirma, básicamente, que, además de las deficiencias técnicas que presentan los cargos, el Tribunal acertó al concluir la inaplicación de la Ley 71 de 1988, por no haber cumplido la demandante con las exigencias allí previstas, puesto que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, no resultaba viable tener en cuenta tiempos servidos al sector oficial que no tuvieran cotizaciones a cajas o entidades de previsión social.

IX. CONSIDERACIONES Como el cargo presentado por la censura se enfoca por la vía del puro derecho, no se controvierten los presupuestos fácticos del fallo impugnado, relativos a que i) la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 al contar con más de 35 años de edad a la fecha de entrada en vigencia de esta normatividad; y ii) que la citada contaba con 315.14 semanas al sector público sin cotización a entidades de previsión social.

Frente a la inconformidad del recurrente, la Sala debe resaltar que le asiste plena razón, pues el Tribunal dejó de tomar en cuenta los tiempos servidos por la demandante a entidades del sector oficial, bajo el argumento de no haberse efectuado cotizaciones a cajas o entidades de seguridad social, criterio que contraviene la jurisprudencia vigente de esta Corporación según la cual, para efectos de la pensión por aportes del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, se deben contabilizar tales tiempos de servicios, así las entidades empleadoras no hayan efectuado aportes o cotizaciones, dado que esta circunstancia no puede enervar la consolidación del derecho pensional del trabajador, al no serle imputable y porque tal interpretación desarrolla en estricto rigor los propios mandatos de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones.

Sobre esta temática particular, en la sentencia SL4457-2014, se dijo: “En efecto, desde la sentencia de 7 de mayo de 2008 rad. 32615, se ha reiterado en múltiples oportunidades que el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 “no se refirió para nada (…) a la posibilidad de que los aportes pudieran ser reemplazados por tiempos de servicios en los cuales no hubo cotización o pago de aportes”, tesis que se apoyó también en el artículo 21 del Decreto 1160 de 1989 cuyo contenido y alcance se repitió en el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994.

No obstante, dada la nueva integración de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia y ante nuevos sucesos normativos, resulta ahora insoslayable revisar las consideraciones vigentes en torno a la interpretación y alcance que se le ha dado tanto al artículo 7º de la Ley 71 de 1988 así como a sus reglamentos para acceder a la pensión por aportes.

Ello implica recordar cuáles fueron los motivos que tuvo el legislador para establecerla y cómo ha sido su aplicación frente a las posteriores regulaciones constitucionales y legales en materia pensional. Pues bien, antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 y del Sistema General de Pensiones adoptado mediante la Ley 100 de 1993, la multiplicidad de regímenes pensionales permitía odiosas diferencias entre los trabajadores vinculados al sector privado y los servidores vinculados al sector público, de modo que cada uno subsistía de manera independiente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional.

Fue por ello que el legislador estableció la llamada «pensión de jubilación por acumulación de aportes», con el objeto de que pudieran sumarse los tiempos de cotización y de servicios en el sector público y en el privado. En lo pertinente, dispuso la Ley: Artículo 7º: A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

Dicho de otro modo, la citada disposición se expidió con el fin de garantizar a los trabajadores que prestaron sus servicios en el sector público y privado, la posibilidad de alcanzar la pensión con la sumatoria de los tiempos de cotización y de servicios en uno y otro sector. Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.

Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.

Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado: De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, a saber: (i) El artículo 53 dispone que: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social ( )”. Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley.

(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial. -Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004.

M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil-. Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.

En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.

Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.

A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad. En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

En síntesis, de acuerdo con lo expuesto el marco normativo que regula la pensión deprecada en la demanda, es el previsto en art. 7° de la Ley 71 de 1988, por manera que el recurso prospera y habrá de casarse la sentencia”. Esta posición ha sido reiterada más recientemente, en las sentencias SL13678- 2016, SL18427- 2016, SL18611-2016 y SL1017-2017, entre otras.

De conformidad con lo dicho, claramente el Tribunal incurrió en un error trascendente, toda vez que, al examinar las exigencias previstas en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, excluyó los tiempos servidos al sector oficial por parte de la demandante, al no tener los respectivos aportes o cotizaciones a entidades de seguridad social, cuando lo cierto era que debía contabilizarlas para efectos de la pensión pretendida por la demandante.

No obstante que el cargo es fundado, lo cierto es que, en sede de instancia, se llegaría a la misma conclusión de absolver a la entidad demandada, toda vez que la demandante solo contabilizaba un total de 820.85 semanas, entre tiempos cotizados al Instituto de Seguros Sociales y tiempos públicos, insuficientes para acceder a la pensión en los términos de la Ley 71 de 1988, tal como lo dio por sentado el sentenciador de segundo grado, máxime que en la demanda inicial la promotora del juicio alegó haber cotizado un total de 1011.28 semanas, entre aportes al ISS y tiempos servidos al Estado, que tampoco le permitirían obtener la prestación de vejez pretendida, puesto que los veinte (20) años de aportes corresponden a 1028 semanas.

Sin costas en sede del recurso extraordinario, dado que los cargos resultaron fundados. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 16 de diciembre de 2011 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ÉLIDA MANUELA HENAO ESPINOSA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Élida Manuela Henao Espinosa Demandado: Instituto de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones Radicación: 57066 Magistrado Ponente: Rigoberto Echeverri Bueno Aunque estoy de acuerdo con el argumento esgrimido por la Sala en cuanto se deben contabilizar los tiempos de servicios en el sector público con los del privado, así en el primer caso las entidades empleadoras no hayan efectuado aportes o cotizaciones, para efectos del reconocimiento de la pensión por aportes establecida en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, disiento de la posición mayoritaria en cuanto no aplica ese mismo criterio para el reconocimiento del derecho pensional con base en el Acuerdo 049 de 1990; argumento que por lo demás, hubiera permitido casar la sentencia y, en sede de instancia, verificar conforme a los medios de convicción aportados si la actora cumplía con la densidad de semanas exigida en esa disposición para tener derecho a la pensión de vejez, toda vez que es beneficiaria del régimen de transición. Reitero que en la actualidad mi criterio jurídico de fondo respecto a la posibilidad de sumar a la luz del Acuerdo 049 de 1990 las semanas no sufragas al Instituto de Seguros Sociales, dista y es opuesto al de la Sala, toda vez que, a mi modo de ver, ello es posible.

En efecto, el régimen de transición pensional fue establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con el objetivo de proteger las expectativas legítimas de las personas que estaban cerca de adquirir su derecho pensional según la normativa anterior, que les era más favorable que la nueva. Así se consagró en favor de este grupo poblacional un privilegio justificado en el cambio abrupto de las normas pensionales, en virtud del cual los aspectos relativos a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y el monto, previstos en el régimen anterior, se conservarían, pero «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley».

Por lo tanto, el régimen de transición, contrario a lo que podría pensarse, no es un mecanismo que garantice a plenitud la vigencia ultraactiva de las disposiciones de los estatutos pensionales anteriores, sino solo algunos de sus elementos, específicamente la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto, todo lo demás está sometido al imperio de la Ley 100 de 1993.

Si lo anterior es claro, debemos entonces colegir que la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que permiten expresamente la suma de tiempos públicos, hayan sido o no objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.

En efecto, tanto el literal f) del artículo 13 como el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyos textos reflejan una misma proposición normativa, señalan que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

A su turno, el parágrafo 1.º del artículo 33 del mencionado estatuto de seguridad social, también le concede validez para efectos del cómputo de semanas, a los tiempos laborados como servidores públicos. Por lo demás, está acorde con los fines del sistema general de pensiones esta lectura, habida cuenta que la Ley 100 de 1993, cimentada sobre la idea de que el trabajo humano es un pilar fundamental del sistema de protección social, le concedió validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados.

El trabajo humano, desplegado en favor de un empleador público o privado, realizado en un tiempo determinado, se traduce en semanas pensionales, válidas para efectos pensionales. El planteamiento anterior no es una novedad surgida intempestivamente, como pertinentemente se menciona en la parte motiva de la sentencia. En pronunciamientos anteriores, esta Corporación había empezado a madurar el criterio de la posibilidad de acumular, en favor de los beneficiarios del régimen de transición, las semanas trabajadas en el sector público no cotizadas a una caja, fondo o entidad de previsión social, con las cotizaciones efectuadas al I.S.S. Así, en sentencia SL4457-2014, se marcó un hito en la materia, al sostenerse que a la luz de la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988 era posible la acumulación referida, para lo cual se adujo: Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.

En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.

Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

En este orden de ideas, podría aseverarse que, a diferencia de los regímenes anteriores, la Ley 100 de 1993 tuvo un efecto homogeneizador, traducible en la posibilidad de convalidar todos los tiempos laborados, lo cual, se hace extensivo a los beneficiarios del régimen de transición, no solo porque a ellos les aplica en su plenitud las reglas del sistema general de pensiones, salvo en los tres ítems ya indicados, sino también porque estas personas eran las que sufrían las consecuencias de la legislación preexistente, caracterizadas por la dispersión de regímenes y responsabilidades, donde algunas semanas eran desechadas o reputadas como no válidas para pensión. Precisamente, en aras de materializar la idea de que el trabajo humano cuenta en la seguridad social, la Ley 100 de 1993 previó sendos instrumentos de financiación, como los cálculos actuariales, los bonos pensionales o las cuotas partes pensionales, que permiten portar y hacer valer las semanas de trabajo para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones pensionales.

A lo anterior cabe agregar que los beneficiarios del régimen de transición, al igual que los que no lo son, son afiliados del sistema de pensiones, que, valga recordar, es un sistema único y universal, de manera que no hay motivos para negarles el derecho de portabilidad de sus semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social.

Es, en esta dirección, que debe comprenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entre otras cosas, porque es inusual que un inciso incorporado en un precepto que regula temáticamente un asunto, en este caso, el régimen de transición, no se refiera a la materia reglamentada sino a otra. Con todo, si alguna duda interpretativa insalvable subsistiere en torno al alcance del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ella tendría que resolverse en favor del trabajador, según lo ordena el principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política.

Ha dicho esta Corporación que el principio de favorabilidad, en su vertiente hermenéutica, supone la existencia de dos interpretaciones sólidas contrapuestas (CSJ SL16794-2015 y SL11233-2016). Significa esto que no es cualquier colisión interpretativa la que da lugar a aplicar la favorabilidad, sino aquella originada a partir de dos o más interpretaciones firmes y bien fundamentadas, que ponen al juez en una situación bastante complicada.

La posición interpretativa de la Sala sostiene que a la luz del Acuerdo 049 de 1990 solo es posible sumar semanas cotizadas exclusivamente al I.S.S., la cual difiere de la posición que defiendo y que es del criterio de que son convalidables todas las semanas laboradas en el sector público, hayan sido o no cotizadas a cajas o entidades a previsión social.

Ambas interpretaciones se exhiben persuasivas y materialmente bien argumentadas, de suerte que, si alguna duda u objeción quedara acerca de cuál de las dos posturas es la que debe acogerse, habría que optarse por la más favorable. Adicionalmente, con esta línea de pensamiento se satisface el principio pro homine o pro persona, que se desprende de los artículos 1 y 2 de la Constitución Política y los artículos 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en virtud del cual los jueces están en la obligación de preferir la interpretación que más desarrolle los derechos fundamentales del ser humano. Por todo lo dicho, considero que sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, contabilizar las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social.

Todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a pensión o no, son válidos para efectos pensionales. Con esta precisión, dejo expuestas las razones de mi aclaración de voto porque mi criterio jurídico de fondo en la actualidad es otro. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada 1 PAGE 21