SL4489-2020 — Corte Suprema

SL4489-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 1299 de 1994Decreto 1993 de 1967Ley 100 de 1993Ley 171 de 1961Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias oportunidades frente a la temática propuesta, en el sentido de que, el empleador del sector petrolero, entre otros, debe atender el pago de los aportes durante los periodos en los que el trabajador prestó sus servicios personales, a pesar de que no hubiera sido llamado a afiliarse al ISS, toda vez que solo en ese evento, puede liberarse de la obligación de reconocer el correspondiente derecho pensional. Por lo anterior, no es relevante el hecho de que el vínculo laboral no estuviera vigente para la época en que el ordenamiento jurídico llamó a los empleadores a inscribir a sus trabajadores al ISS, pues en todo caso, deben responder por las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por aquellos. En efecto, esta Sala en sentencia CSJ SL3892-2016, adoctrinó que: "La demandada rebate de la sentencia del a quo el que hubiese declarado que la empresa estaba obligada a afiliar a la actora al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte, con fundamento en el D. 3041 de 1966; que omitió el deber de afiliación de la demandante; y, en consecuencia, que la haya condenado a liquidar y pagar el bono pensional correspondiente al tiempo de servicio prestado desde el 2 de septiembre de 1968 al 31 de diciembre de 1978, a favor de la extrabajadora, por la suma que sea determinada en el cálculo actuarial que efectúe el ente de seguridad social que asuma el reconocimiento de la pensión de vejez de la actora. De acuerdo con lo resuelto por el tribunal y no refutado en casación, efectivamente la empresa no estaba obligada a afiliar a la entidad de los seguros sociales a la extrabajadora en el tiempo en que ella le prestó el servicio; sin embargo, conforme a lo dispuesto por la Sala, en sede de casación, la falta de obligación de afiliación no traduce que la empresa no tuviera ninguna responsabilidad a favor de la actora respecto de su derecho pensional en el entretanto ella prestara el servicio hasta completar los 20 años, cuando lo cierto es que el artículo 260 del CST, vigente para entonces, tenía asignado en cabeza del empleador el reconocimiento y pago de la pensión, una vez ella completara 20 años de servicios para él y 55 años de edad, hasta cuando esta obligación fuera subrogada en el ISS, a partir del llamado a la afiliación, en los términos de la Ley 90 de 1946 y demás normas complementarias. En consecuencia, no tiene razón la apelante cuando, sobre la base de establecer que ella solo estuvo obligada a la afiliación de la demandante desde el 1º de octubre de 1993, momento en que ya había terminado el contrato de trabajo que ligó a las partes, pretende la revocatoria de la condena impuesta por el a quo. Dado que, en sede de casación, se concluyó que la obligación del bono tiene su fundamento principal en el hecho de que el empleador, durante la vigencia del contrato de trabajo, conforme al artículo 260 del CST, en armonía con la Ley 90 de 1946, en especial el artículo 72, siempre tuvo a su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación, y tal obligación no desapareció por el hecho de que no hubiese sido llamada a la afiliación obligatoria en ese tiempo y el contrato terminase antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993; es más, en todo caso de haberse llamado antes a los empleadores del sector petrolero, de quedar algún tiempo de servicio descubierto por el nuevo régimen de los seguros sociales obligatorios, este no lo podía perder el trabajador, y debía el empleador, en virtud del principio de la proporcionalidad, reconocer el valor equivalente a dicho tiempo para efectos de que pudiera ser contabilizado para la pensión, como lo dispone el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, independientemente de que el contrato estuviera o no vigente a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, condición legal que no se ha de aplicar en salvaguarda del derecho adquirido de la demandante de que su tiempo de servicios prestado fuera computado para obtener la pensión de jubilación o la de vejez. (Negrilla de la Sala)" Dicho lo anterior, esta Corte no evidencia el dislate jurídico que se le endilga al sentenciador, al colegir que en el sub examine, era procedente el pago del cálculo actuarial, derivado del tiempo de servicios prestado por el actor, durante la época que EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A., estuvo sin cobertura del ISS, con independencia de que el contrato de trabajo se hubiera finiquitado con antelación al llamado a inscripción en el sector petrolero, que se produjo con la expedición de la Resolución n.°4250 de 1993. Tampoco le asiste razón a la impugnación cuando considera que lo procedente era ordenar el traslado de las cotizaciones o aportes dejados de pagar con sus respectivos intereses en lugar del título pensional, porque lo segundo resulta más idóneo cuando hubo omisión en la afiliación, a efectos de preservar la sostenibilidad del sistema pensional, en tanto que lo primero es procedente en eventos de mora u omisión en el pago de algunos períodos de una vinculación existente, así lo expuso esta Corporación en la sentencia CSJ SL068-2018, en los siguientes términos: "Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal. Así, en la sentencia CSJ SL14388-2015, la Corte señaló: Por virtud de lo anterior, se repite, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de "omisión en la afiliación" al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de "mora" en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones. Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social - para pago de las pensiones - y empleadores - para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social. Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad. Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social. De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas. Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social" (negrillas fuera del texto). Por lo expuesto, no se configura yerro alguno en la sentencia impugnada y, por consiguiente, no prospera el cargo formulado». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores omisos en su deber de afiliación al régimen de pensiones en cualquier época, esto es, antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, deben emitir el correspondiente cálculo actuarial mediante bono o título pensional

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL4489-2020 Radicación n.° 76394 Acta 41 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual Bogotá, D. C., tres (3) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el siete (7) de julio de dos mil dieciséis (2016), en el proceso que le instauró CARLOS ARTURO RUBIO GALEANO. I.

ANTECEDENTES Carlos Arturo Rubio Galeano llamó a juicio a Exxonmobil de Colombia S. A., con el fin de que se declarara que entre las partes existió una relación laboral, desde el 4 de enero de 1982 hasta el 9 de enero de 1992, el cual terminó Radicación n.° 76394 SCLAJPT-10 V.00 2 sin justa causa, el reconocimiento y pago de pensión sanción, a partir del 31 de diciembre de 1991, el retroactivo pensional que se haya causado, intereses moratorios, bono pensional con los correspondientes intereses moratorios y la respectiva indexación, indemnización por falta de pago de aportes y las costas.

Fundamentó sus peticiones, en que trabajó en forma ininterrumpida para la Esso Colombiana Ltd. hoy Exxonmobil de Colombia S. A., desde el 4 de enero de 1982 hasta el 31 de diciembre de 1991, mediante contrato de trabajo a término indefinido, en el cargo de auxiliar de protección; que en la última fecha mencionada fue despedido sin justa causa y se le pagó una indemnización con el título de «INDEMNIZACIÓN LEGAL BONIFICACIÓN VOLUNTARIA».

Manifestó, que a sus compañeros de trabajo les reconocían media pensión al cumplir 10 años de servicio; que no le fue reconocida esta prestación ni se hicieron los pagos de los aportes pensionales; que la omisión en el pago de las cotizaciones afectó el derecho al reconocimiento de su pensión; que en la demandada no disfrutó nueve (9) días de vacaciones, sino que los pagó en la liquidación final de su contrato laboral (f.° 31 a 39, cuaderno del Juzgado).

Al dar respuesta, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó lo relacionado con la vinculación, los extremos y el cargo desempeñado; manifestó que no le constaba lo relacionado con el supuesto Radicación n.° 76394 SCLAJPT-10 V.00 3 perjuicio en la obtención de la pensión y los restantes, los negó. En su defensa propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción (f.° 45 a 28, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 22 de abril de 2016 absolvió a la demandada de todos los pedimentos e impuso costas a la parte actora (f.° CD 169, 171, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar la apelación de la parte accionante, con providencia del 7 de julio de 2016, decidió:

PRIMERO. Revocar parcialmente la sentencia fecha 22 de abril de 2016, proferida por el Juez Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, condene a la demandada Exxonmobil de Colombia a emitir el respectivo título pensional a favor del demandante Carlos Arturo Rubio Galeano, del periodo comprendido del 4 de enero de 1982 al 31 de diciembre de 1991, por concepto de pensiones con destino a Colpensiones de acuerdo con el cálculo actuarial que esta entidad del presente, quien lo deberá relacionar en la historia del demandante a efectos de cofinanciar la posible pensión de vejez que le llegare a corresponder de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. Declarar no probadas las excepciones propuestas. Radicación n.° 76394 SCLAJPT-10 V.00 4 CUARTO. Condenar en costas a la demandada Exxonmobil de Colombia en la primera instancia.

QUINTO. Confirmar en todo lo demás la sentencia impugnada SEXTO. Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, estimó que el problema jurídico a resolver era establecer si en cabeza de la accionada Exxonmobil de Colombia recaía la obligación de reconocer y pagar al actor las pretensiones objeto de demanda, con miras a confirmar o revocar la sentencia impugnada.

Como preceptos normativos que debían ser tenidos en cuenta, señaló el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, que consagró la pensión sanción; el artículo 75 de la Ley 90 de 1946, según el cual los empleadores que asumieran todos o algunos de los riesgos de que trata la citada ley en relación con sus trabajadores, deberían garantizar el pago de las posibles prestaciones que, en tratándose de créditos a largo término, como pensiones de invalidez y vejez en el decreto reglamentario, se determinaría de acuerdo con el cálculo actuarial del Instituto; el 1° del Acuerdo 224 de 1966 que entró a regir el 1º de enero de 1967, estableció que las empresas estaban obligadas a afiliar a sus trabajadores al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; el numeral 2º del artículo 259 del CST, el cual prevé que las pensiones de jubilación dejarían de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el ISS; el Decreto 1993 de 1967, que aprobó el Acuerdo 257 del mismo año, ordenó la inscripción a la entidad para el cubrimiento Radicación n.° 76394 SCLAJPT-10 V.00 5 de los riesgos de invalidez y muerte, entre otros, a los empleadores que cumplieran actividades industriales, extractivas, de petróleo y sus derivados; el Decreto 1650 de 1977; la Resolución 4250 de 1993, que llamó a inscripción a las empresas de la industria del petróleo y sus derivados el 1º de octubre de 1993; el literal C del numeral 2º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el cual estableció que el tiempo de servicio de trabajadores vinculados con empresas que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, se tendría en cuenta para efecto de la tensión, siempre y cuando la vinculación laboral que existió se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la Ley 100 de 1993; el artículo 174 del CPC, hoy 164 del CPG, el cual impone al juzgado del deber de fundar toda decisión en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.

Expuso, que no era motivo de discusión que el demandante laboró al servicio de la demandada dentro del periodo comprendido del 4 de enero de 1982 al 31 de diciembre de 1991 y que las partes dieron por terminado el contrato de trabajo de mutuo acuerdo a partir del 31 diciembre de 1991 (f.° 86, cuaderno principal). De la prueba documental aportada por las partes, así como el sentido y alcance del cuadro normativo citado concluyó que la sentencia del juez de primera instancia debía confirmarse en cuanto denegó el derecho a percibir la pensión, sanción reclamada por cuanto no cumplía con los presupuestos del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, en la medida en que el contrato de trabajo finiquitó por mutuo Radicación n.° 76394 SCLAJPT-10 V.00 6 acuerdo y no por decisión unilateral del empleador, además, el demandante no cumplía con 10 años de servicios laborados a favor de la empresa demandada.

Refirió que, si bien la accionada no estaba obligada legalmente a afiliar al actor al ISS en el período en que prestó los servicios, ya que solo por virtud de la Resolución 4250 del 28 de septiembre de 1993, proferida por la presidencia del ISS, se fijó como fecha de iniciación de inscripción en el régimen de los seguros, que las empresas extractivas de la industria del Petróleo y sus derivados, el 1º de octubre de 1993; sin embargo, contrario a lo considerado por el a quo consideró que si le asistía a la demandada la obligación de emitir el título pensional por el período que estuvo vigente, el contrato de trabajo que vinculó a las partes, esto es, del 4 de enero de 1982 al 31 de diciembre de 1991, con miras a cofinanciar la pensión de vejez del demandante, por cuanto la entidad accionada si estaba obligada a efectuar los aprovisionamientos de capital necesarios para sufragar las cotizaciones al Seguro Social para los riesgos de invalidez, vejez y muerte del actor; dicha decisión la expuso siguiendo el criterio sentado por la Corte Constitucional en las sentencias CC T-784-2010 y T-712-2011, con sustento en lo establecido en la Ley 90 de 1946, normatividad que impuso a los empleadores que pagaran directamente las pensiones, a hacer los aprovisionamientos de capital respectivo para financiar dichas prestaciones, lo que dedujo del canon 75 de la mencionada preceptiva, conforme se consignó en las sentencias de tutela antes referidas, que especificaron que la obligación surgió con el mencionado artículo 72 de la Ley 90 Radicación n.° 76394 SCLAJPT-10 V.00 7 de 1946, plenamente aplicable a las empresas, a las empresas de Petróleos.

De ahí que, encontró imperativo que los empleadores realizaran los aprovisionamientos de capital necesario para realizar las cotizaciones al sistema de los seguros obligatorios, mientras éste entraba en vigor, esto significa que la obligación no quedó condicionada en el tiempo, pues únicamente lo que se prorrogaba el tiempo es que las cotizaciones se transfieran al ISS.

En consecuencia, ordenó a la demandada a emitir el respectivo título pensional, consistente en los aportes correspondientes del periodo comprendido del 4 de enero de 1982 al 31 de diciembre de 1991, teniendo en cuenta el salario devengado por el actor año tras año y su transferencia debidamente actualizada a Colpensiones de acuerdo con el cálculo actuarial, a efectos de con financiar la posible pensión de vejez que llegaré a corresponder a la accionante.

Por último, señaló que los aportes son un elemento esencial, configurativo del derecho pensional, por lo que no se encontraban afectados por el fenómeno de la prescripción. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 76394 SCLAJPT-10 V.00 8 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado, en cuanto absolvió de todas las pretensiones de la demanda inicial (f.° 6, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa a la sentencia impugnada de ser violatoria, por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, 48 y 53 de Constitución Política, «lo que condujo a la infracción directa» de los artículos 2°, 33 parágrafo 1º literal c), 115 y 118 de la Ley 100 de 1993 y los cánones 1°, 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del Decreto 1299 de 1994.

Manifiesta su conformidad respecto de las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal, tales como: i) que el demandante le prestó sus servicios entre el 4 de enero de 1982 y el 31 de diciembre de 1991; ii) que no lo afilió al ISS, en la medida que no existía «llamamiento obligatorio»; y iii) que en su condición de empresa petrolera, no le asistía el deber de inscribir a sus trabajadores a dicha entidad «con anterioridad al mes de octubre de 1993», dado que solo surgió con la expedición de la Resolución No. 4250 de 1993.

Radicación n.° 76394 SCLAJPT-10 V.00 9 Señala, que su reproche es estrictamente jurídico toda vez que a su juicio el colegiado erró al considerar que tenía la obligación de pagar el «cálculo actuarial», durante el periodo en que perduró el vínculo laboral, sin prever que es una empresa dedicada a la exploración, explotación, venta y transporte de petróleo y sus derivados y, que por ello «no tuvo llamamiento obligatorio a inscripción con anterioridad al mes de octubre de 1993», como se evidencia en la Resolución n.° 4250 de 1993, que fue expedida en desarrollo de lo previsto en el artículo 5° del Decreto 1993 de 1967.

Dice, que el Colegiado aplicó indebidamente el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en la medida en que acreditó que el demandante solo le prestó sus servicios, por espacio de 9 años y 11 meses, ya que el contrato de trabajo finiquitó en diciembre de 1991, antes de la expedición de la Ley 100 de 1993. Afirma, que la litis se encontraba bajo el amparo del artículo 33 de esa preceptiva y que fue aplicada en forma aislada a su tenor literal, puesto que, de conformidad con el literal c) del parágrafo 1° de dicho artículo, se requería de manera expresa, que el contrato de trabajo se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993, o que se hubiere iniciado con posterioridad a esa fecha, situación que no se cumplió en el asunto de marras.

A continuación, dice que: […] si bien la Ley 100 consagró la posibilidad de convalidar el tiempo servido con empleadores que, para el momento de entrada Radicación n.° 76394 SCLAJPT-10 V.00 10 en vigencia de esa ley, diciembre 23 de 1993, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, a través de la emisión de un bono o título pensional, de manera expresa señaló que requisito indispensable para la procedencia de esa convalidación, es que el contrato de trabajo se encontrara vigente para la misma fecha, esto es, para el 23 de diciembre de 1993.

Trascribe el parágrafo 1° del art. 33 de la Ley 100 de 1993, para precisar que: La disposición trascrita, específicamente en lo que atañe al requisito de encontrarse vigente el contrato de trabajo para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o haberse iniciado con posterioridad, fue demandada ante la Corte Constitucional alegando que la misma vulneraba el derecho a la igualdad e impedía el acceso a la seguridad social de los trabajadores cuyo contrato ya había terminado a la fecha de expedición de la Ley 100 y que tampoco habían sido afiliados al ISS por no existir llamamiento obligatorio a inscripción - que es lo que ocurrió con las empresas petroleras-.

En sentencia C-506 de 2001 la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la norma, entre otros. […] Asegura, que esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 3 jul. 2008, rad. 33319, que reprodujo en extenso, se pronunció sobre el régimen pensional de los trabajadores de las empresas petroleras y la imposibilidad de la afiliación y pago de los aportes con anterioridad al llamamiento obligatorio, realizado mediante Resolución n.° 4250 del 28 de septiembre de 1993 y de todo ello concluyó: […] no habiendo incurrido el empleador en omisión alguna por no afiliar al trabajador - cuyo contrato feneció antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993-, al Instituto de Seguros Sociales, cuando tal obligación no le era imponible, se cae de su peso que deba generar prestación alguna por ese concepto, llámese valor de las cotizaciones, o bono, o título pensiona[l], o en este caso cálculo actuarial, tal como fulminó la condena impuesta por el Juez A quem.

En otros términos, el periodo laborado por el demandante entre el 04 de enero de 1982 y el 31 de diciembre de 1992 en mi representada, no puede ser tenido en cuenta, pues conviene señalar que EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. no afilió al Radicación n.° 76394 SCLAJPT-10 V.00 11 demandante al ISS para los riesgos de I.V.M., para dicha fecha, pues ello obedeció entidad no llamó a afiliación obligatoria a las empresas dedicadas a la petróleo, sino a partir de la entrada en vigencia del régimen pensional en la ley 100 de 1993, circunstancia que no tuvo en cuenta el Ad quen (sic), para dirimir la controversia puesta a su consideración. Así las cosas, si el Tribunal hubiere encontrado que durante el período antes señalado en que el señor RUBIO GALEANO laboró con EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., no existía ni la obligación legal ni la posibilidad material de efectuar aportes al Instituto de Seguros Sociales, en la medida que las empresas del sector Petrolero no habían sido objeto del llamamiento del Seguro Social; así mismo cabe señalar que tampoco existía el deber de aprovisionamiento que solo surgió con la Ley 100 de 1993, no hubiere condenado erróneamente a un cálculo actuarial, el cual se impone ante la actitud omisiva del empleador.

Insiste, que no tenía la obligación legal de realizar el traslado al ISS de los «aprovisionamientos del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, como erróneamente se aplicó en los fallados (sic) de instancias», en tanto esa disposición no lo establece; que por el contrario, se refiere al aporte previo señalado en cada caso y no a las reservas actuariales que ingresaron al patrimonio de los empresarios; que se equivocó en su decisión el segundo Juez, en tanto aplicó de manera indebida las normas denunciadas en la proposición jurídica, al no tener en cuenta que el «aprovisionamiento del capital», para hacer las contribuciones al «subsistema» de pensiones y la efectiva realización de estas, no eran dables hasta tanto no se efectuara el llamado a inscripción por el ISS.

Asevera, que el Tribunal debió concluir que los trabajadores que laboraron antes de la expedición de la Res. n.° 4250 de 1993, que no cumplieron los requisitos de pensión de jubilación para acceder a la prestación y fueron Radicación n.° 76394 SCLAJPT-10 V.00 12 desvinculados por algún motivo, no podrían acumular el tiempo laborado al subsistema de pensiones.

Arguye, que si no se aceptara lo anterior, por lo menos debe la Corte entender que su obligación no recae sobre la expedición de título o bono pensional, sino, únicamente, trasladar las cotizaciones o aportes dejados de realizar, actualizados (f.° 6 a 11, ibidem). VII. RÉPLICA Se opone a la prosperidad de la acusación, bajo el argumento de que no existió error en la aplicación de las normas contenidas en el fallo, pues los criterios expuestos recogen el contenido de los pronunciamientos de la intérprete- de la Constitución Política contenidos en las sentencias CC T-784-2010 y CC T-712-2011.

Agrega, que el derecho a la pensión, que se encuentra en juego, es irrenunciable y venía siendo desconocido por la empleadora demandada. Considera sesgada la lectura que hace el censor de la norma denunciada (art. 72, Ley 90 de 1946) y afirma que la intención del legislador fue proteger a los trabajadores de los abusos que le impiden gozar la garantía pensional.

Aclara, que la obligación del empleador no era afiliar al trabajador, pero si realizar los aportes correspondientes de Radicación n.° 76394 SCLAJPT-10 V.00 13 acuerdo al cálculo actuarial correspondiente, que constituía un derecho adquirido (f.° 17 a 19, ibidem). VIII. CONSIDERACIONES Plantea la demandada, por vía directa, acusación sobre la sentencia de segundo grado, por considerar errónea la imposición de la condena en su contra, por tal motivo, el problema jurídico que se plantea a la Corte gira en torno a verificar si el ad quem se equivocó en su decisión, al concluir que la sociedad EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A., debía asumir el «cálculo actuarial» correspondiente al periodo en que estuvo vigente la relación laboral, pese a que para esa época, no estaba llamado a afiliarlo al ISS.

Dada la vía de ataque seleccionada, se deja por fuera de controversia los siguientes supuestos fácticos: i) que Carlos Arturo Rubio Galeano, prestó sus servicios a la sociedad EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., desde el 4 de enero de 1982 hasta el 31 de diciembre de 1991; ii) que su empleador no lo afilió al ISS, dado que no tenía tal obligación y iii) que el deber de inscribir a sus trabajadores a dicha entidad, por ser una empresa petrolera, surgió a partir del 1° de octubre de 1993, con la Resolución n.°4250 de ese año. Esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias oportunidades frente a la temática propuesta, en el sentido de que, el empleador del sector petrolero, entre otros, debe atender el pago de los aportes durante los periodos en los que el trabajador prestó sus servicios personales, a pesar de que Radicación n.° 76394 SCLAJPT-10 V.00 14 no hubiera sido llamado a afiliarse al ISS, toda vez que solo en ese evento, puede liberarse de la obligación de reconocer el correspondiente derecho pensional.

Por lo anterior, no es relevante el hecho de que el vínculo laboral no estuviera vigente para la época en que el ordenamiento jurídico llamó a los empleadores a inscribir a sus trabajadores al ISS, pues en todo caso, deben responder por las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por aquellos. En efecto, esta Sala en sentencia CSJ SL3892-2016, adoctrinó que: La demandada rebate de la sentencia del a quo el que hubiese declarado que la empresa estaba obligada a afiliar a la actora al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte, con fundamento en el D. 3041 de 1966; que omitió el deber de afiliación de la demandante; y, en consecuencia, que la haya condenado a liquidar y pagar el bono pensional correspondiente al tiempo de servicio prestado desde el 2 de septiembre de 1968 al 31 de diciembre de 1978, a favor de la extrabajadora, por la suma que sea determinada en el cálculo actuarial que efectúe el ente de seguridad social que asuma el reconocimiento de la pensión de vejez de la actora.

De acuerdo con lo resuelto por el tribunal y no refutado en casación, efectivamente la empresa no estaba obligada a afiliar a la entidad de los seguros sociales a la extrabajadora en el tiempo en que ella le prestó el servicio; sin embargo, conforme a lo dispuesto por la Sala, en sede de casación, la falta de obligación de afiliación no traduce que la empresa no tuviera ninguna responsabilidad a favor de la actora respecto de su derecho pensional en el entretanto ella prestara el servicio hasta completar los 20 años, cuando lo cierto es que el artículo 260 del CST, vigente para entonces, tenía asignado en cabeza del empleador el reconocimiento y pago de la pensión, una vez ella completara 20 años de servicios para él y 55 años de edad, hasta cuando esta obligación fuera subrogada en el ISS, a partir del llamado a la afiliación, en los términos de la Ley 90 de 1946 y demás normas complementarias.

Radicación n.° 76394 SCLAJPT-10 V.00 15 En consecuencia, no tiene razón la apelante cuando, sobre la base de establecer que ella solo estuvo obligada a la afiliación de la demandante desde el 1º de octubre de 1993, momento en que ya había terminado el contrato de trabajo que ligó a las partes, pretende la revocatoria de la condena impuesta por el a quo.

Dado que, en sede de casación, se concluyó que la obligación del bono tiene su fundamento principal en el hecho de que el empleador, durante la vigencia del contrato de trabajo, conforme al artículo 260 del CST, en armonía con la Ley 90 de 1946, en especial el artículo 72, siempre tuvo a su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación, y tal obligación no desapareció por el hecho de que no hubiese sido llamada a la afiliación obligatoria en ese tiempo y el contrato terminase antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993; es más, en todo caso de haberse llamado antes a los empleadores del sector petrolero, de quedar algún tiempo de servicio descubierto por el nuevo régimen de los seguros sociales obligatorios, este no lo podía perder el trabajador, y debía el empleador, en virtud del principio de la proporcionalidad, reconocer el valor equivalente a dicho tiempo para efectos de que pudiera ser contabilizado para la pensión, como lo dispone el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, independientemente de que el contrato estuviera o no vigente a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, condición legal que no se ha de aplicar en salvaguarda del derecho adquirido de la demandante de que su tiempo de servicios prestado fuera computado para obtener la pensión de jubilación o la de vejez.

(Negrilla de la Sala) Dicho lo anterior, esta Corte no evidencia el dislate jurídico que se le endilga al sentenciador, al colegir que en el sub examine, era procedente el pago del cálculo actuarial, derivado del tiempo de servicios prestado por el actor, durante la época que EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A., estuvo sin cobertura del ISS, con independencia de que el contrato de trabajo se hubiera finiquitado con antelación al llamado a inscripción en el sector petrolero, que se produjo con la expedición de la Resolución n.°4250 de 1993.

Tampoco le asiste razón a la impugnación cuando considera que lo procedente era ordenar el traslado de las cotizaciones o aportes dejados de pagar con sus respectivos Radicación n.° 76394 SCLAJPT-10 V.00 16 intereses en lugar del título pensional, porque lo segundo resulta más idóneo cuando hubo omisión en la afiliación, a efectos de preservar la sostenibilidad del sistema pensional, en tanto que lo primero es procedente en eventos de mora u omisión en el pago de algunos períodos de una vinculación existente, así lo expuso esta Corporación en la sentencia CSJ SL068-2018, en los siguientes términos: Con todo, la Corte ya ha determinado que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de 2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad, integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal.

Así, en la sentencia CSJ SL14388-2015, la Corte señaló: Por virtud de lo anterior, se repite, la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Ahora bien, aquí y ahora, para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.

Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Radicación n.° 76394 SCLAJPT-10 V.00 17 Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.

Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social (negrillas fuera del texto).

Por lo expuesto, no se configura yerro alguno en la sentencia impugnada y, por consiguiente, no prospera el cargo formulado. Como el recurso no salió avante y hubo réplica, se impondrán costas a la recurrente, en favor del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.480.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia Radicación n.° 76394 SCLAJPT-10 V.00 18 haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el siete (7) de julio de dos mil dieciséis (2016), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS ARTURO RUBIO GALEANO contra EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.