Radicación n.° 49122 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL4487-2018 Radicación n.° 49122 Acta 37 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación promovido por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 20 de agosto de 2010, en el proceso ordinario laboral que instauró BLANCA LUZ CARMONA VÁSQUEZ, en nombre propio y en representación de la menor MELISSA TORRES CARMONA, a la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES Blanca Luz Carmona Vásquez, quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hija Melissa Torres Carmona, promovió demanda ordinaria laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, causada por el fallecimiento de su compañero permanente Walter Torres Correa, a partir del 14 de junio de 2006; las mesadas adicionales; los intereses moratorios y en subsidio la indexación; así como los gastos y costas del juicio.

En respaldo de sus pretensiones, refirió que convivió por más de 16 años con Walter Torres Correa, hasta el día de su deceso, esto es, 14 de junio de 2006; que de esa unión nació la menor Melissa Torres Carmona; que su compañero se encontraba afiliado al ISS; que en el mes de octubre de 2007, solicitó a la accionada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; que transcurrió más de un mes, y tal entidad no dio respuesta, por lo tanto, se configuró el silencio administrativo negativo, agotando así la vía gubernativa; adujo, que son beneficiarias de la pensión de sobrevivientes, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, toda vez que el causante « cotizó un total de más de 26 semanas» en el año anterior a su deceso.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda. Frente a los supuesto fácticos manifestó, no constarle la convivencia de la actora con el causante, por tratarse de una situación particular de la vida de la demandante y el fallecido; en cuanto a la procreación de Melisa Torres Carmona; la afiliación de Walter Torres Correa al ISS, la calenda de su deceso y la causa del mismo, aclaró, que los acepta como ciertos, si así aparece en la prueba documental aportada al plenario; indicó, que no es cierto, que la accionante haya reclamado ante la entidad la pensión de sobrevivientes, y refirió, que la vía gubernativa se agota « si la demandante allega el desprendible de la carpeta que pruebe la petición de dicha pensión »; sobre el hecho de que las demandantes ostentan la calidad de beneficiarias del causante, en virtud del principio de la condición más beneficiosa « toda vez que cotizó 26 semanas en el año inmediatamente anterior», señaló ser una apreciación subjetiva del apoderado de la accionante.

Propuso como excepciones, la inexistencia de la obligación por falta de los requisitos legales para el reconocimiento de la solicitada pensión, la inexistencia de la obligación de reconocer mesadas, la imposibilidad de condena en costas, la prescripción y, la compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 24 de agosto de 2009, absolvió a la entidad demandada de las pretensiones incoadas en su contra, por Blanca Luz Carmona Vásquez, en nombre propio y en representación de su hija Melissa Torres Carmona; para ello, consideró, que « Del reporte de semanas del causante obrante a folio 8-12, y de lo manifestado en el escrito de la demanda, se desprende que el fallecido cumple con las 50 semanas en los tres años anteriores a su fallecimiento, pero no acreditó el requisito de fidelidad al sistema»..

Indicó, que el causante no dejó acreditados los requisitos exigidos por la Ley 797 de 2003, para la pensión de sobrevivientes; y, que no hay lugar a la « aplicación del principio de favorabilidad ni de la condición más beneficiosa»; en tal sentido, explicó, que « la normatividad anterior a la Ley 797 de 2003, es la primigenia Ley 100 de 1993, (…) no se podría en principio dar aplicación a la condición más beneficiosa porque se está solicitando la aplicación de una norma anterior a la cual ocurrió el hecho y la mencionada condición protege es el cambio normativo de legislación y no frente a la modificación de una ley».

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer en grado jurisdiccional de consulta, la Sala Novena de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 20 de agosto de 2010, confirmó el fallo de primera instancia en cuanto no concedió la pensión de sobrevivientes a la señora Blanca Luz Carmona, y lo revocó, para en su lugar, condenar al ISS a reconocer y liquidar a la menor Melissa Torres Carmona, la pensión de sobrevivientes, a partir del 15 de junio de 2007, de acuerdo con el ingreso base de liquidación que reporte la historia laboral del asegurado fallecido, con las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, y sin perjuicio de los aumentos de ley, sin que en todo caso sea inferior al salario mínimo legal vigente.

Además, condenó a la convocada a pagar a favor de Melisa Torres Carmona, los intereses moratorios, a la tasa máxima legal permitida, a partir del 31 de diciembre de 2007, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de la prestación por la entidad demandada, e impuso costas de primera instancia a la parte demandada. Como sustento de su decisión, refirió, que dada la fecha de fallecimiento del afiliado, esto es 14 de junio de 2006, la disposición aplicable al caso era la Ley 100 de 1993, en su artículo 46, con la reforma que le introdujo la Ley 797 de 2003.

Explicó, que no puede desconocerse que mediante sentencia C-556 de 2009, la Corte Constitucional, declaró inexequibles los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003; que, las nuevas condiciones establecidas en la norma demandada, implican una regresividad que no tiene justificación, puesto que la pretensión de garantizar la viabilidad del sistema no puede desconocer el fin último de la pensión de sobrevivientes, estableciendo un obstáculo creciente que aleja la posibilidad de acceder a la pensión. Consideró, la inaplicabilidad del-artículo 12 de la Ley 797 de 2003-, por su incompatibilidad con la Carta superior, al contrariar los postulados que deben regir la seguridad social y la protección de los posibles beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, dando así aplicación al principio de progresividad.

Manifestó que, como se puede apreciar del reporte de cotizaciones del causante, obrante en folio 8 a 12 del expediente, se desprende que el fallecido tenía más de 50 semanas cotizadas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, esto es 14 de junio de 2006, cumpliendo así con las exigencias de ley, para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La entidad recurrente pretende que «se case la sentencia impugnada y que, la Corte en sede de segunda instancia, previa ponderación y valoración de la totalidad de los medios de convicción confirme en su integridad, el fallo de primer grado» Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia « de violación directa, por infracción directa, de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996 y 12 de la Ley 797 de 2003». En la demostración del cargo, precisó que el juez « aquo » denegó las pretensiones de la demanda, por considerar que no era posible aplicar el principio de la condición más beneficiosa invocado, y además, por cuanto el afiliado no cumplió con el requisito exigido en « el numeral 3 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, es decir, tener fidelidad en las cotizaciones al sistema; la referida ley se encontraba vigente al momento de la muerte del señor Torres Correa».

Que el Tribunal consideró, como fundamento esencial de su decisión, inaplicar por inconstitucional el artículo 12 de la ley 797 de 2003, y que para revocar el fallo del juez de primer grado, tuvo en cuenta el requisito relativo a « la densidad de semanas cotizadas por el causante ». Refirió, que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 45 de la ley 270 de 1996, « Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario », luego, es incontrovertible que para la fecha en que se produjo el deceso del afiliado, esto es, el 14 de junio de 2006, los literales a) y b), estaban amparados por una presunción de constitucionalidad que no era dable desconocer.

Adujo, que la Corte Constitucional a través de la sentencia C-556 de 2009, no dispuso que su decisión tuviera efectos retroactivos, por lo que la aplicación de la declaración de inconstitucionalidad, produjo efectos únicamente hacia futuro, esto es, desde el 20 de agosto de 2009; que en consecuencia, teniendo en cuenta que, el deceso del afiliado se presentó en el mes de junio de 2006, es decir tres años antes de que « tales disposiciones» se consideran contrarias a la Carta Política, era de forzosa aplicación, con miras a determinar si el afiliado había cumplido los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes.

Finalmente precisó, que el Tribunal se rebeló expresamente contra lo dispuesto en los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, « pues inaplicó tales preceptos a una situación jurídica consolidada o configurada, tres años antes de aquellos fueran declarados inexequibles». VII. LA RÉPLICA Solicitó a esta Corte, no casar la sentencia impugnada, y para ello argumentó, que la técnica con que se formuló «el desarrollo del cargo», se asemeja a un alegato de instancia, en la medida en que « presenta un cargo único y el desarrollo del mismo se efectúa a través de un escrito de 5 páginas donde el recurrente más que atacar la sentencia de segunda instancia dentro de la técnica de casación, lo que hace es presentar un alegato de instancia ».

Además indicó, que « La censura se enruta por la vía directa indicando que se presenta una INFRACCION DIRECTA de los artículos 45 de la Ley 270 de 1996 y 12 de la Ley 797 de 2003, los cuales fueron inaplicados por el Ad quem». Así mismo adujo, que no se controvierten los pilares normativos esenciales del fallo gravado, y en tal virtud debe concluirse la no prosperidad del cargo.

VIII. CONSIDERACIONES No asiste razón a la réplica, frente a los reproches de técnica que hace a la demanda con la que se sustenta el recurso extraordinario, en la medida en que si bien la misma no es un modelo a seguir de claridad, del desarrollo del cargo propuesto, encuentra la Corte que el querer del recurrente se dirige a cuestionar la inaplicación que el sentenciador de segundo grado hizo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, para de esa forma acceder al reconocimiento de la prestación económica pretendida.

Aunado a lo anterior, es menester precisar que aun cuando la oposición refiere argumentos aducidos por la censura, fuera de la órbita del análisis del juez plural en el fallo fustigado, cierto es, que conforme al caso en concreto, evidencia la Corte, que el estudio del derecho pretendido, tomó como marco normativo el art. 12 de la Ley 797 de 2003, argumento que desdice los reproches expuestos en la réplica.

Ahora bien, para efectos del estudio de fondo a la acusación propuesta, es claro para la Sala que conforme a la vía escogida, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos acreditados por el Tribunal: (i) que Walter Torres Correa, falleció el 14 de junio de 2006; (ii) que la norma vigente al momento del fallecimiento de Torres Correa, es la Ley 797 de 2003; iii) que Melissa Torres Carmona, en calidad de hija, es beneficiaria del causante;

(iv) que el afiliado cotizó más de 50 semanas, en los tres últimos años anteriores a su deceso, y, v) que la pensión fue negada por el ISS, por no cumplirse con el requisito de fidelidad al sistema. Ahora bien, lo que genera distanciamiento del censor con la sentencia cuestionada, es la viabilidad jurídica para otorgar la prestación pensional objeto de debate, teniendo en cuenta los efectos predicables respecto de la decisión adoptada por la Corte Constitucional a este respecto, en tanto es inaplicable la excepción de inconstitucionalidad a una controversia, cuyo hecho generador fue suscitado con anterioridad a tal pronunciamiento.

En el anterior contexto, es deber de esta Corporación determinar la existencia del yerro atribuible al juez colegiado, toda vez que mediante proveído del 20 de agosto de 2010, revocó la decisión del juez de primera instancia y, en su lugar, condenó a la demandada a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la menor Melissa Torres Cardona, en calidad de hija de Walter Torres Correa, no obstante que para la fecha del fallecimiento del afiliado, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, era la normatividad vigente.

Al efecto, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala, la exigencia del requisito fidelidad, contemplado en la normativa citada con precedencia, se estableció como una condición regresiva respecto de los postulados fundantes de la Ley 100 de 1993, y como consecuencia de ello, impuso a los juzgadores el deber de abstención frente a su aplicación, habida cuenta de su contraposición con los preceptos constitucionales, atinentes a los principios de la progresividad y no regresividad.

A este respecto, conforme al criterio reiterado de la Sala, la sentencia CSJ SL607-2018 de 28 de feb. de 2018, rad. 57605, hace alusión a la inaplicación del requisito de fidelidad bajo los siguientes parámetros: «En lo que tiene que ver con el tema jurídico que se trae a colación, esto es, el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que tal exigencia incorporada en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-556 de 2009, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4. º de la C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política».

Con fundamento en los derroteros jurisprudenciales enunciados, encuentra la Sala que la determinación adoptada por el Juez de apelaciones, se acompasa con el criterio mayoritario de la Corporación, y bajo ese entendido, mal haría el tribunal en exigir a la demandante, para efectos de su reconocimiento prestacional, el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema constituido en un 20% del espacio temporal comprendido desde el cumplimiento de los 20 años de edad y la fecha de la defunción del afiliado, no obstante que tal acaecimiento se consolidara en virtud de la normatividad que habilitaba tal exigencia. Aunado a lo anterior, si bien es cierto, que en los planteamientos de la censura, se aduce que la calenda en la cual se consolidó el fallecimiento, fue con anterioridad a la sentencia CC C-566 de 2009, que declaró la inexequibilidad de la disposición memorada, tales motivaciones resultan infundadas e insuficientes para efectos obtener la casación del fallo fustigado, en la medida en que conforme a los argumentos esbozados por la sentencia de constitucionalidad, se modificó la situación de una legislación que desde sus inicios fue contraria al derecho de la seguridad social en pensiones, lo cual derivó en su retiro del ordenamiento jurídico, y su consecuente inaplicación. Bajo el anterior contexto, encuentra la Sala que el tribunal no incurrió en el yerro endilgado, y en consecuencia no se declarará prospero el cargo propuesto.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte demandada. Se fijan como agencias en derecho, la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000), los cuales se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo de lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 20 de agosto de 2010, en el proceso ordinario laboral promovido por BLANCA LUZ CARMONA VÁSQUEZ, en nombre propio y en representación de la menor MELISSA TORRES CARMONA, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00