Radicación n.° 62334 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL4484-2018 Radicación n.°62334 Acta 35 Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ÁLVARO DÍAZ GIOVANETTY contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, en el proceso ordinario que promovió el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, al que fue vinculado PHILIPS COLOMBIANA DE COMERCIALIZACIÓN S.A. antes INDUSTRIAS PHILIPS DE COLOMBIA S.A. I.
ANTECEDENTES La parte actora solicitó que se declarara que es beneficiario del régimen de transición establecido en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y 8 del Decreto 1280 de 1994; que se condenara al Instituto de Seguros Sociales a que reconociera y pagara la pensión especial de vejez por alto riesgo, desde el 17 de agosto de 2005, el retroactivo, la indexación, los intereses moratorios del art. 141 de la ley de seguridad social y las costas del proceso.
Afirmó en sustento de sus pretensiones, que nació el 12 de agosto de 1954; que laboró para Industrias Philips de Colombia del 14 de enero de 1975 al 31 de mayo de 2000; que desempeñó el cargo de Técnico IV; que al ejercer los diferentes cargos y puestos de trabajo, siempre estuvo expuesto a altas temperaturas y a la manipulación de sustancias químicas altamente peligrosas; que presentó solicitud de pensión especial de vejez por alto riesgo, que al no ser contestada, se encuentra agotada la reclamación administrativa.
Manifestó que tiene derecho a la prestación especial de vejez por cuanto Industrias Philips de Colombia está catalogada como una « entidad de alto riesgo », y categorizada dentro de la clase III y V, por la constante exposición a temperaturas extremas y manipulación de agentes químicos contaminantes, como el nitrato de sodio, « Fedelpato (sic)», « Dolomita o Carbono de Calcio y Magnesio », « Trióxido de Arsenio », « Trixido de Antimonio », « Arena Tratada », « Carbonato de Sodio », «Nitrato de Potasio » y asbesto; que de acuerdo con el dictamen emitido el 20 de mayo de 2004, por la Oficina de Protección Laboral del ISS, se encontraron temperaturas anormales en las áreas de trabajo con situaciones extremas como radiaciones calóricas en el proceso de fabricación de vidrio, bombillas y tubos alumbradores, que sobrepasaban los límites permisibles; que se recomendaron medidas de « ingenierías » para el control de riesgos y, administrativas para el descanso, rotación de personal y distribución de cargas de trabajo, entre otros.
Refirió que al 1 de abril de 1994, tenía más de 15 años de servicio para Industrias Philips de Colombia; que cotizó al ISS, un total de 1233,71 semanas, de las cuales resulta una diferencia de 483,71 sobre las 750, que al ser divididas entre 50, se deriva una disminución de 9.6 años de la edad requerida para la pensión pretendida (fs.°1 a 14).
El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las peticiones de la demanda. Expresó que de acuerdo con el reporte de la historia laboral, el asegurado acreditó 1318,29 semanas cotizadas, de las cuales 0 fueron efectuadas en actividades de alto riesgo y sin el porcentaje adicional del 6%. Aceptó los hechos relacionados con el contrato de trabajo para Industrias Philips de Colombia; de los demás dijo que se trataban de apreciaciones del accionante.
Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar y prescripción (fs.°108 a 111). Mediante providencia de 20 de octubre de 2010, el juez del caso resolvió integrar al proceso como litis consorte necesario a Philips Colombiana de Comercialización S.A. antes Industrias Philips de Colombia S.A. (fs.° 121 a 122), empresa que al contestar se opuso a las pretensiones.
En cuanto a los hechos, afirmó que el demandante suscribió dos contratos, así: uno de aprendizaje del 14 de enero de 1975 al 31 de diciembre de 1977, y otro de trabajo, del 30 de junio de 1978 al 31 de mayo de 2000, que terminó por mutuo acuerdo; que ocupó el cargo de Mecánico – Técnico IV. Negó que el accionante hubiera estado sometido a altas temperaturas y que manipulara sustancias químicas peligrosas; rechazó que realizara actividades de alto riesgo que estuvieran calificadas como tales por los « organismos autorizados »; que en ningún momento el Ministerio de Trabajo hoy de la Protección Social ni la ARP del Seguro Social certificaron que el puesto de trabajo del ex trabajador, ni que el cargo por él ejercido, fuera considerado de alto riesgo.
Los demás hechos, los negó. Propuso como excepciones de fondo las de cosa juzgada, pago, compensación, prescripción y caducidad, inexistencia de la obligación, inexistencia de causa para pedir, cobro de lo no debido, nulidad y buena fe (fs.°129 a 139). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral Adjunto del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia de 31 de agosto de 2011 (fs.°223 a 228), absolvió a los demandados de todas las pretensiones, y le impuso las costas al accionante.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante, con decisión de 31 de julio de 2012 (fs.°253 a 255 vto), confirmó el fallo absolutorio de primer grado y gravó con las costas a la parte vencida. Propuso como problema jurídico determinar si las actividades a cargo del actor encajaban dentro de las definiciones de alto riesgo estipuladas en la ley, para lo cual consideró necesario establecer cuáles fueron las funciones desempeñadas, frecuencia y periodos de exposición. Expuso que de acuerdo con el régimen de transición previsto en el art. 8 del Decreto 1280 de 1994, al actor le resultaba aplicable el art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, luego de copiar dicha disposición, anotó que: Ahora bien, para la efectiva aplicación de esta disposición el entendimiento lógico que mana de ella, es que el derecho no se adquiere por el simple hecho de haber laborado en actividades catalogadas como de alto riesgo, sino que para tal efecto es menester la exposición del trabajador por un espacio mínimo de 15 años (o su equivalente en 750 semanas) continuos o discontinuos, y por cada 50 semanas de cotización adicionales a estas, se gana la disminución de la edad para pensión.- En esa medida, no basta con que la empresa a nivel general esté calificada como de alto riesgo, sino que en cada caso en particular habrá de establecerse, mediante prueba técnica o científica, si las funciones del cargo estaban inmersas dentro de la peligrosidad para la salud humana a que hace alusión la normatividad en cita.- Procedió a revisar el documento denominado « estudio" realizado por la ARP del ISS en la empresa » (fs.° 34 a 42), del que dijo que no era un estudio sino un informe en relación con algunas áreas de Philips que estaban expuestas a una actividad peligrosa.
Anotó respecto de esta documental, […] que tiene la virtud de prueba legalmente aportada dentro de este asunto, se puede colegir, por las conclusiones arriba la entidad (sic), que los trabajadores que laboraron entre los años 1975 a 1996 en la planta de vidrio y alumbrado en jornadas continuas de 8 horas han estado expuestos a temperaturas extremas de calor.- De los certificados laborales (fs.°21, 22 y 23), señaló que el accionante estuvo laborando como Mecánico y Técnico IV desde su vinculación, es decir, desde el 14 de enero de 1975 hasta el 31 de mayo de 2000; sin embargo, que no había una prueba técnica de la cual se pudiera inferir que las funciones desempeñadas por el ex trabajador estaban expuestas a altas temperaturas.
Y que si bien, el área donde laboraba el actor, dicho riesgo era latente, « la ciencia en este tipo de procesos obliga a examinar la labor en particular y no la empresa en general, a fin de poder desatar los pedimentos de quien solicita la pensión especial de vejez ». Afirmó que el tiempo de exposición a las altas temperaturas tampoco quedaba claro, por cuanto el certificado de folio 24, daba cuenta de una « jornada de 7:00 a 16:45 », pero su expedición era del 13 de marzo de 2000, o sea, dos meses antes de finalizada la relación laboral, sin que mediara prueba que con anterioridad había laborado « con esa misma intensidad ».
En cuanto a los testimonios dijo que: La prueba testifical obrante a folios 210-213 contiene las declaraciones de los señores MANUEL CAPUANO, CARLOS CORONADO y JULIO PINEDO de las cuales se puede apreciar que, el demandante estuvo sometido a altas temperaturas, pero ello no es suficiente para ganar el derecho a la pensión especial. Los deponentes no indican con precisión el tiempo de exposición por un periodo de al menos quince (15) años.
Adicionalmente, no está probado que los declarantes tengan conocimientos técnicos para precisar la temperatura en el puesto de trabajo o que las sustancias químicas, gases y demás a las que estuvo expuesto afectaban gravemente la salud o eran consideradas cancerígenas.- Anótese que, de acuerdo con lo vertido por los expositores en comento, se puede apreciar que la empresa suministraba los elementos de trabajo para realizar la labor y reducir el riesgo, como también el hecho de que algunos espacios contaban con buena ventilación. El parágrafo I del artículo 15 del Acuerdo 049/90 determina que el ISS podrá calificar la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad a la exposición, aspectos estos que si bien pueden ser acreditados a través de cualquier medio de prueba, no se visualizan de manera palmaria en el expediente.- Anotó que la sentencia no puede basarse en meras suposiciones ni inferencias genéricas sobre la condición individual del trabajador y de las circunstancias que la rodearon.
Tras rememorar la exigencia que prevé el art. 177 del CPC, puso de presente el acta de conciliación suscrita por el demandante y Philips Colombiana de Comercialización S.A. antes Industrias Philips de Colombia S.A. (fs.°160-170), y destacó la existencia de un, […] arreglo voluntario de finiquitar cualquier conflicto que a futuro pudiese surgir entre la empresa convocada como litiscorsorte (sic) y el aquí demandante, entre ellas cualquier reclamo por concepto de pensiones, de tal manera que, respecto de ella opera la cosa juzgada, en tanto el acta en cuestión tiene tales efectos y no ha (sic) prueba de la cual se desprenda su invalidez.- IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, y que en sede de instancia, revoque la de primer grado, y en su lugar, se concedan las pretensiones de la demanda inicial, proveyendo sobre costas.
Con tal propósito plantea un cargo, por la causal primera de casación, oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Ataca la sentencia de segunda instancia por vía indirecta, y por aplicación indebida, […] de los artículos 8° del Decreto 1281 de 1994, 15 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de ese año; 161 y 164 del CS.T., y 78 del C.P.T., todos ellos en relación con los artículos 177 del C.P.C., 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Constitución Política.
Atribuye al Tribunal, la comisión de los siguientes errores de hecho: 1.- No dar por demostrado, siendo ello tan palmario, que es el propio informe técnico realizado por el área de Salud Ocupacional de la A.R.P. del I.S.S., y que aparece a folios 34 a 42, el que pone en evidencia que el señor DÍAZ GIOVANETTI durante toda la relación laboral que mantuvo con la sociedad INDUSTRIAS PHILIPS DE COLOMBIA S.A., estuvo expuesto a temperaturas extremas de calor. 2.- No dar por demostrado, siendo ello tan evidente, que durante toda la relación laboral, el señor DIAZ GIOVANETTI laboró jornadas de 8 horas diarias, tiempo durante el cual estuvo expuesto a temperaturas extremas de calor en tanto trabajaba en el área de alumbrado de la sociedad INDUSTRIAS PHILIPS DE COLOMBIA S.A. 3.- Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que el derecho al reconocimiento de la pensión especial por alto riesgo, fue objeto de conciliación. Acusa como pruebas erróneamente apreciadas la comunicación suscrita por el Técnico en Salud Ocupacional y por el Coordinador de Promoción y Prevención de Salud Ocupacional de la ARP del ISS Seccional Atlántico (fs.°34 a 42); el acta de conciliación celebrada ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (fs.°164 a 169), el comunicado emitido por la demandada (f.°24), el contrato de trabajo (fs.°23 repetido en el 162 a 163), y las declaraciones de Manuel Alberto Capuano Pabuena, Carlos Coronado Nader y Julio Cesar Pinedo Cárcamo (fs.°210 a 213).
Como prueba dejada de valorar, señala el « Informe sobre el estudio de temperatura practicado a la empresa INDUSTRIAS PHILIPS DE COLOMBIA S.A. (Fl. 43 a 72 ibídem) ». Resalta que es un hecho pacífico que Álvaro Díaz Giovanetti, desde el 14 de enero de 1975 hasta el 31 de mayo de 2000 se desempeñó en Industrias Philips de Colombia S.A., como Mecánico y Técnico IV; igualmente que prestó sus servicios « en el "AREA DE ALUMBRADO" »; que el informe rendido por el Técnico en Salud Ocupacional y el Coordinador de Promoción y Prevención de Salud Ocupacional de la ARP del ISS (fs.°34 a 42), da cuenta que « las personas que trabajaban en la planta de vidrio y en el "área de alumbrado" de la sociedad Industrias Philips de Colombia S.A., estuvieron expuestas a temperaturas extremas de calor …».
En lo que concierne al primer error, reproduce las conclusiones que se consignan en el documento en mención, el que califica como prueba « clara y contundente », en demostrar que: […] los trabajadores que laboraban en la planta de vidrío y en el "área de alumbrado" estuvieron expuestos a temperaturas extremas de calor, resulta increíble que el sentenciador de alzada hubiese concluido que uno de los trabajadores que allí laboraba, precisamente el demandante, no estaba expuesto a temperaturas extremas de calor para con ello olímpicamente negarle el derecho a la pensión especial de alto riesgo.
Garrafal y absurda conclusión a la cual arriba el sentenciador de alzada, no sólo porque es el mismo Tribunal quien concluye que en el área donde laboraba el actor que era la de “alumbrado” el “ riesgo era latente ” sino también porque y no obstante tener a la vista la documental que aparece a folios 34 a 42, echa de menos la existencia de una prueba técnica que indique que el señor DIAZ GIOVANETTI estaba expuesto a extremas temperaturas de calor, cuando precisamente es dicha prueba la que ostenta tal calidad en tanto fue elaborado por el Técnico en Salud Ocupacional y el Coordinador de Promoción y Prevención de Salud Ocupacional de la ARP del I.S.S., tal como puede apreciarse a folio 42, documental que por demás, se reitera, es absolutamente clara en señalar lo siguiente: […] Para el censor, la anterior prueba está en concordancia con el informe técnico de folios 43 a 72, el cual ratifica que los trabajadores que laboraban en la planta de « vidrio y alumbrado », entre los que se encontraba el demandante, estaban expuestos a temperaturas extremas de calor; luego de trascribir el contenido del documento en mención, reitera que el acervo probatorio enseña que el demandante laboró en las condiciones ya señaladas.
En cuanto al segundo yerro, puntualiza que sin desconocer que la documental de folio 24, fue expedida el 13 de marzo de 2000, esto es, dos meses antes de terminarse el vínculo laboral que unía a las partes, la misma no desvirtúa que el actor con anterioridad a dicha calenda, trabajara una jornada inferior a las 8 horas diarias, pues lo único que indica esa prueba, es que la totalidad del personal debía presentarse a partir del 14 de marzo de 2000, en el turno de 7:00 a.m. a 4:45 p.m., lo que quiere decir que, […] lejos está de indicar, como erradamente lo concluye el Tribunal, que con anterioridad al 13 de marzo de 2000, el actor tuviese una jornada laboral inferior a las 8 horas de trabajo, mucho menos que durante toda la jornada no estaba expuesto a altas temperaturas.
Y es que dicha certificación no podía llevar a la inferencia equivocada que hace el ad quem, toda vez que es la propia documental que arriba se analizó y que aparece a folios 34 a 42, no valorada cuidadosamente por el sentenciador de segundo grado, la que pone al descubierto que los trabajadores que prestaban sus servicios en el "área de alumbrado", entre los cuales se itera, se encuentra el señor DIAZ GIOVANETTI lo hacían en turnos de trabajo de 8 horas, con jornadas de descanso de 15 minutos, precisamente para recuperar la pérdida del calor metabólico, pues sobre el punto dice: " Los turnos de trabajo son de 8 horas en forma permanente y rotativa con descanso mínimo de 15 minutos en la mitad de la jornada para la recuperación de la pérdida del calor metabólico" (Resalto).
“…” "De acuerdo a la evidencias (sic) encontradas en todas las inspecciones, estudios, recomendaciones, generadas desde 1975 hasta 1996 se encuentra que los trabajadores que elaboraron en la planta de vidrio y alumbrado en jornadas continuas de trabajo de 8 horas han estado expuestos durante el tiempo que elaboraron allí a altas temperaturas extremas de calor." Aunque lo anterior es suficiente para demostrar que el señor DIAZ GIOVANETTI siempre laboró en turnos de 8 horas, durante el cual estuvo expuesto a temperaturas de alto calor, sólo para que no quede duda al respecto, pertinente resulta echar un vistazo concienzudo, que no lo hizo el ad quem, al contrato de trabajo que aparece a folio 23 y que se repite a folios 162 a 163, contrato que en la cláusula cuarta, aunque borrosa, indica que el trabajador se obliga a laborar la jornada ordinaria en los turnos y dentro de las horas señaladas por demás, ésta cláusula es precisa en señalar que "...por acuerdo tácito o expreso de las partes, podrán repartirse las horas de la jornada ordinaria en la forma prevista en el artículo 164 del Código Sustantivo del Trabajo", clausula ésta que no hace más que ratificar lo vertido en el informe que aparece a folio 34 a 42, esto es, que la jornada laboral del actor era de 8 horas diarias y 48 a la semana, que olímpicamente soslaya el sentenciador de alzada y la razón por la cual incurre en el segundo de los errores fácticos precisados en el ataque.
En punto al tercer error, afirma que basta « un simple vistazo » al documento de folios 164 a 170, para percatarse que por corresponder al ISS el reconocimiento de la pensión especial por alto riesgo, entidad que no fue parte en la citada conciliación, fácil resulta colegir que dicho acuerdo no le es oponible, motivo por el cual « lejos está de tener los efectos de cosa juzgada, como lo concluye el sentenciador de alzada ».
Agrega que: Pero si ello no fuera todo, una lectura cuidadosa de la conciliación en comento, permite concluir con suma facilidad, que jamás pero jamás se habló que la pensión especial por alto riesgo prevista por el artículo 80 del decreto 1281 de 1994 en concordancia con el artículo 15 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de ese mismo año, era materia de conciliación entre el señor DÍAZ GIOVANETTI y la sociedad PHILIPS DE COLOMBIA S.A. como erradamente lo infiere el Tribunal; por demás, bajo ninguna perpectiva o inferencia podía suponer que dicha pensión fue objeto de conciliación, en tanto y como lo ha dicho esa H. Sala, sólo puede hablarse que una expectativa a la pensión es conciliada, cuando así aparece clara y expresamente señalada en el acta respectiva, que desde luego no es el caso de autos, baste para ello citar la sentencia No. SL- 645 de 2013, cuando al efecto dijo: […] Considera que lo expuesto en precedencia resulta « suficiente para direccionar al quebranto de la decisión recurrida », razón por la cual prosigue con el estudio de lo expuesto por los testigos (fs.°210 a 213), de los que arguye son contestes en señalar las condiciones de altas temperaturas en que trabajaba el accionante.
A continuación, expone respecto a dichas pruebas que: El señor MANUEL ALBERTO CAPUANO PABUENA: "Realice un relato de los hechos. CONTESTÓ: yo se que él trabajaba en la empresa Philips como mecánico de mantenimiento, tenía el cargo de técnico 4, esa labor que él desempeñaba era para reparar las máquinas tanto de la planta de alumbrado como de TL.
Seguidamente se le concede el uso de la palabra al apoderado de la parte demandante: PREGUNTADO: SÍRVASE INDICAR COMO EL AMBIENTE DONDE SE DESEMPEÑABA EL TRABAJO, DENTRO QUE CONDICIONES SE REALIZABA EL MISMO. CONTESTÓ: bueno el ambiente era de mucho calor, altas temperaturas que oscilaban por los 200 grados de calor y también habían vapores de ácido mercurio.
SO2. PREGUNTADO: SÍRVASE INDICAR QUE LE SUMINISTROS (sic) LE HACÍA LA EMPRESA PARA REALIZAR SUS LABORES EN CUANTO A PROTECCIÓN. CONTESTÓ: suministraban gafas de seguridad, guantes y el uniforme de dotación, botas de seguridad también. PREGUNTADO: SÍRVASE INDICAR QUE LE SUMINISTRABA LA EMPRESA A EFECTO DE PROTEGERSE DE LAS ALTAS TEMPERATURAS DEL AMBIENTE EN QUE LABORABAN, QUE USTED AFIRMA ERAN SUPERIORES A 200 GRADOS, O SI TRABAJABA AL AIRE LIBRE O ENTRABA AIRE QUE LE EVITARA EL CALOR TAN EXCESIVO.
CONTESTO: primero que nada la planta era cerrada, si habían unos ventiladores pero eran insuficientes. Además a la hora de reparar una máquina tenía que meterse debajo de la máquina, que protección contra las altas temperaturas puede haber debajo de la máquina, que protección contra las altas temperaturas puede haber debajo de una máquina tan grande que trabajaba en cadena allá se llamaba línea.
PREGUNTADO: SÍRVASE INDICAR SI TIENE CONOCIMIENTO EN QUÉ SECCIONES DE LA EMPRESA LABORÓ EL SEÑOR GIOVANNETY Y QUÉ OTROS CARGOS OCUPÓ, Y DENTRO DE QUE CONDICIONES DE TRABAJO LABORÓ, COMO ERA EL AMBIENTE. CONTESTÓ: él como mecánico siempre laboró en el taller de mecánica que estaba dentro de la planta de alumbrado. De otros cargos otros cargos ocupados en la empresa no tengo conocimiento.
El ambiente siempre fue de altas temperaturas de calor y mucho ruido. PREGUNTADO: SÍRVASE INDICAR COMO SE CATALOGA O CALIFICA EL CARGO DESEMPEÑADO POR EL SEÑOR ÁLVARO DÍAZ GIOVANETIY EN INDUSTRIAS PHILLIPS DE COLOMBIA S.A. DURANTE EL TIEMPO QUE ACABA DE EXPRESAR, EN RAZÓN DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO EN QUE LABORABA. CONTESTO: Si en este recinto con aire acondicionado hace calor, ahora en una planta totalmente cerrada, trabajando con quemadores a base de cancela la temperatura es completamente desfasada." (Resalto) A su vez el señor CARLOS CORONADO NADER, manifiesta que: "Realice un relato sucinto de los hechos.
CONTESTÓ: lo que está haciendo el compañero Álvaro Díaz es reclamando su pensión por alto riesgo que tiene el derecho. Trabajo (sic) en la planta de alumbrado durante 27 años, del año 1977 al 2000, que fue cuando cerraron la empresa. Trabajo su puesto era técnico 4, era el encargado de las operaciones de las máquinas para ponerlos en funcionamiento, era quien le hacía el mantenimiento.
Ese mantenimiento se hacía con las máquinas en movimiento y en un alto ruido, alta temperatura que sobre pasaban los 200 o 500 grados e temperaturas sin los implementos adecuados, tirados en un cartón en el suelo cuando había que tirarse al suelo a menos de 2 metros de las maquinas que estaban operando, expuestos al S02, argón, plomo y los demás químicos.
Se le concede el uso de la palabra al apoderado de la parte demandante. PREGUNTADO: USTED HA INDICADO QUE EL SEÑOR DÍAZ GIOVANNETTY LABORO (sic) PARA INDUSTRIAS PHILLIPS POR MÁS DE 20 AÑOS, DE 1997 (Sic) AL 2000, Y QUE SU CARGO ERA DE MANTENIMIENTO DE LAS NÁQUINAS, SÍRVASE SEÑALAR MÁS CONCRETAMENTE COMO ERA EL AMBIENTE DONDE ESTE LABORABA, LAS CONDICIONES DE TRABAJO Y COMO SE PODRÍA CALIFICAR SU CARGO PARA ENTONCES.
CONTESTÓ: El ambiente era un ambiente de alto riesgo, todas las máquinas en general eran de alto riesgo porque se laboraba con mucho producto químico y gases inflamables, el argón el mercurio el SO2, el ruido que era ensordecedor, que no se podía dialogar con el compañero había que gritar y habernos muchos compañeros que hemos quedado con problemas auditivos." (Resalto) Por último, el señor y (sic) JULIO CESAR PINEDO CARCAMO, afirmó: "Realice un relato sucinto de los hechos.
CONTESTO: él trabajo (sic) allá en la empresa Industrias Phillips de Colombia, desde enero de 1977 hasta el 2000. Era técnico 4, mecánico, atendía todo lo que eran máquinas con un calor bárbaro de 200 grados. Trabajamos con ácidos y muchos químicos. Se le concede el uso de la palabra al apoderado de la parte demandante. PREGUNTADO: SÍRVASE INDICAR YA QUE DICE QUE EL SEÑOR DÍAZ GIOVANETIY TRABAJÓ POR MÁS DE 20 AÑOS PARA INDUSTRIAS PHILLIPS DE COLOMBIA S.A. CUÁLES ERAN LAS CONDICIONES DE TRABAJO EN CONCRETO Y EN QUÉ SECCIONES DE LA EMPRESA LABORÓ DURANTE ESE TIEMPO.
CONTESTÓ: el compañero laboró en la empresa en una bodega que era cerrada donde había demasiado calor y era un señor que cuando le tocaba arreglar las máquinas se tenía que tirar al suelo con las máquinas encendidas en la sección de alumbrado."(Resalto). Para la censura, las anteriores declaraciones son « contundentes » cuando señalan que Díaz Giovanetti, durante toda la relación laboral estuvo expuesto a temperaturas extremas de calor que superaban los 200 grados; manifiesta que la falta de credibilidad que encontró el Tribunal cuando dijo que los testigos no tenían conocimientos técnicos resulta desacertado, pues por ser compañeros de trabajo del actor y conocer el sitio en que laboraba, tenían conocimiento directo de cuáles fueron las condiciones en que se desempeñó el accionante.
VII. RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales sostiene que las pruebas acusadas no demuestran de manera « técnica o científica » que el demandante hubiera estado expuesto « de manera habitual, durante toda su vinculación laboral, a altas temperaturas »; que el informe de salud ocupacional, no tiene el carácter de prueba técnica o científica, además que no indica que el trabajador hubiese estado sometido a las condiciones ya dichas, sino que es un informe genérico; que en ninguna parte refiere que « de manera particular », el demandante hubiese estado sometido durante toda su vinculación a las circunstancias afirmadas; que si bien prestó sus servicios en el área de alumbrado, tenía una función especial como mecánico « lo cual permitía que no tuviese una exposición permanente a estas temperaturas ».
En lo que concierne a la conciliación, sostiene que la inconformidad debió plantearse por la vía directa, toda vez que determinar los requisitos para conciliar la expectativa pensional, es un punto de puro derecho. VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró que para la aplicación del art. 15 del Acuerdo 049 de 1990, no bastaba que una empresa se encontrara calificada como de alto riesgo, sino que era necesario una prueba « técnica o científica » que indicara que las funciones que ejerció el trabajador eran peligrosas para la salud humana, elemento probatorio que no encontró acreditado en el expediente.
Dijo que el demandante desde su vinculación laboró para la demandada como Mecánico y Técnico IV, pero que no estaba claro el tiempo de exposición a las altas temperaturas, pues el certificado de folio 24 había sido expedido dos meses después que había finalizado la relación laboral. Agregó que de acuerdo con el acta de conciliación (fs.°160 a 170), el accionante y Philips Colombiana de Comercialización S.A., de manera voluntaria previeron cualquier conflicto futuro, incluyendo el relacionado con el tema pensional, por lo que operó la cosa juzgada.
Difiere la censura de la decisión del sentenciador, al asegurar, que de acuerdo con las pruebas acusadas el demandante acreditó que estuvo expuesto a temperaturas de extremo calor. Antes de proceder a revisar las probanzas acusadas, considera la Sala necesario precisar que los supuestos fácticos que el recurrente no controvierte, alude al lugar donde el demandante prestó sus servicios, refiriéndose al área de alumbrado, afirmación que sea del caso aclarar es ajena a las consideraciones del Tribunal.
Téngase en cuenta que en la sentencia gravada al respecto se dijo que: De los certificados laborales visibles a folios 21, 22 y 23 vemos que el accionante estuvo laborando como mecánico y técnico IV desde su vinculación, es decir, desde el 14 de enero de 1975 hasta el 31 de mayo de 2000. Sin embargo, no hay una prueba técnica de la cual se pueda inferir que las funciones desempeñadas por el ex -trabajador estaban expuestas a altas temperaturas.
Si bien en el área donde laboraba el citado dicho riesgo era latente, la ciencia en este tipo de procesos obliga a examinar la labor en particular y no la empresa en general, a fin de poder desatar los pedimentos de quien solicita la pensión especial de vejez.- (Negrillas fuera del texto original). El sentenciador plural se refirió al « área » de trabajo del accionante sin especificar una en especial, tan es así que señaló que correspondía examinar « la labor en particular y no la empresa en general ».
No por haberse referido el Colegiado en párrafo anterior al documento que denominó como informe de la ARP del ISS, en el cual se hizo mención a la planta de vidrio y alumbrado, o porque hubiera establecido que el actor trabajaba en un lugar donde el « riesgo era latente », se pueda inferir que dio por acreditado que cumplió su trabajo en una de esas áreas.
Por las explicaciones anteriores, resulta imposible afirmar que no existe controversia en que Díaz Giovanetty laboró en el área de alumbrado, debiendo el recurrente acreditar que este mientras ejecutó sus labores en las instalaciones de la demandada, estuvo expuesto a las altas temperaturas en la mencionada área (alumbrado). Puntualizado lo anterior, se procede con el estudio de las pruebas acusadas como indebidamente apreciadas y dejadas de estimar, a fin de determinar si el ad quem se equivocó en las conclusiones que de estas derivó. La comunicación suscrita por el Técnico de Salud Ocupacional y por el Coordinador de Promoción y Prevención de Salud Ocupacional de la ARP del ISS (fs.° 34 a 42), tiene como referencia « Solicitud de pensiones de alto riesgo de la empresa Philips S.A.», y en este documento se indica que si bien no se pudo hacer mediciones ni investigaciones directas en los puestos de trabajo de la empresa Philips de Colombia S.A., debido a que dicha sociedad fue « liquidada », también se anotó que al revisarse « la historia sanitaria y evaluaciones de temperatura de la empresa que data desde 1975, se encontraron áreas de trabajo que sí estuvieron exposiciones (sic) a temperaturas extremas (calor) ».
Del mismo modo, se dijo que de acuerdo con la « Encuesta de salud ocupacional No. 0042 del 3 de octubre de 1975 », la planta de alumbrado, formación de bombillos y mantenimiento, se encuentra expuesta a « radiaciones calóricas », y que en el « anexo de la cuenta página 2 » se describían los puestos de trabajo en « zonas calientes ». Entre otras indagaciones, se alude a la investigación preliminar de higiene industrial n.°27 de 23, 30 de marzo y 1 de abril de 1976, y al estudio realizado el 7 de julio de 1993, radicado H.S.I. 03332 No. 28259 de 26 de agosto de ese mismo año, en el que se concluyó que «todas la (sic) evaluaciones efectuadas en los sitio (sic) de trabajo sobrepasan los límites permisibles y recomiendan 6 medidas de ingenierías para el control de riesgos y 8 de tipo administrativo orientadas hacia el descanso, rotación de personal, distribución de cargas de trabajo entre otras… […]», y que los resultados de evaluación superaron los valores mínimos permisibles, « exponiendo a los trabajadores a sufrir daños a la salud ».
Aunque el documento en mención se expidió en el año 2004, y el actor estuvo vinculado entre 1975 y 1977 y de 1978 a 2000, lo cual en principio no lo resguardaría, en el mismo se dejó consignado que de acuerdo con la historia sanitaria y evaluaciones de la empresa accionada, desde 1975, como ya se indicó, se hallaron áreas de trabajo que estuvieron expuestas a las altas temperaturas; y se concluye que entre 1975 y 1996, « los trabajadores que elaboraron (sic) en la planta de vidrio y alumbrado en jornadas continuas de trabajo de 8 horas han estado expuestos durante el tiempo que elaboraron (sic) allí a temperaturas extremas de calor »; se enlistan « los oficios » que en tales condiciones estuvieron expuestos los trabajadores, así: hornos, carruseles, hormadoras, formación de base y bombillos, zocaladores, campanas, de base para TL-lines TL, esmerilador de bulbo, control de calidad, moldeadores de tijera, sorteadores, acabados y molino de vidrio.
El comunicado de folio 24 carece de firma, lo que de acuerdo con el art. 269 del CPC, aplicable al proceso laboral por integración del art. 145 del CPTSS, le resta eficacia probatoria. Sobre el alcance de esta norma procesal, en sentencia CSJ SL2176-2017, se dijo que: (…) tiene adoctrinado esta Corte que «documentos como el de folio 50, que menciona la censura como inapreciado, no están firmados o manuscritos por la parte contra quien se oponen y pudiera indicar que provienen de la enjuiciada, por manera que carecen de mérito probatorio, en virtud de lo normado por el artículo 269 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso laboral en los términos del artículo 145 del procesal del trabajo» (sentencia CSJ SL13696-2016, del 17 de ago. 2016, rad. 48943).
En el contrato de trabajo de folios 23- 23vto., se indica que Industrias Philips de Colombia S.A., vinculó al actor a partir del 3 de julio de 1978 como Mecánico; comprende de igual manera, el clausulado que rigió a las partes. Del análisis de las anteriores probanzas, no encuentra la Corte que el Tribunal se hubiera equivocado en sus apreciaciones.
Como ya se dijo, que el ad quem no afirmó que fuera el área en mención donde Díaz Giovanetty cumplía sus labores, por lo tanto, no podía partir el censor de un hecho al que denominó como « cierto » cuando en verdad le correspondía acreditarlo. Ahora bien, se acusa como prueba dejada de valorar el Informe sobre Estudio de Temperatura practicado en las instalaciones de Philips S.A. (fs.º43 a 72), este documento tiene como fecha 13 de septiembre de 1983, y lo realizó el Equipo de Salud Trabajo – Zona Sur del Instituto de Seguros Sociales.
Este estudio tuvo por finalidad comprobar el grado de exposición de los trabajadores de la sociedad accionada. Con base en entrevistas se dejó establecido que ciertas recomendaciones no se habían cumplido, y otras, que no mostraban control alguno. En el acápite « análisis de resultados », específicamente en la sección de alumbrado, se encuentran unos resultados, de los que se derivan unas consecuencias « fisiológicas e higiénicas: “ Tensión térmica severa” », Esta prueba da cuenta de los hallazgos evidenciados por los funcionarios del ISS, pero no acredita que el actor laborara en la pluricitada área de alumbrado o cualquier otra que estuviera expuesta a las condiciones explicadas en esta decisión, pues si bien trabajó como Mecánico y Técnico IV, de los medios de convicción analizados no se desprende ni se demuestra en qué zona específica cumplió sus labores y si estuvo expuesto a las a las condiciones precarias y riesgosas para su salud.
En ese orden, la Sala concluye que no cumplió el recurrente con demostrar los 2 primeros yerros fácticos que le atribuyó al sentenciador plural. En lo que concierne al Acta de Conciliación que se celebró ante el Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, el 1 de junio de 2000, es el arreglo al que llegaron demandante y su empleadora, en relación con los conflictos que surgieron con el salario promedio « para la liquidación final y para la liquidación de la indemnización establecida en la Convención Colectiva de Trabajo, así como conflictos por el salario promedio que se tomó durante la vigencia del contrato de trabajo para la liquidación de derechos, auxilios, beneficios y prestaciones legales y extralegales ».
En el numeral 10°, se dejó consignado que las partes quedaban a paz y salvo por varios conceptos « y por cualquier otra causa, pensión de invalidez, pensión de jubilación, pensión sanción, pensión por retiro voluntario, cualquier otro tipo de pensión… […]». En relación a este documento, el Tribunal consideró que hubo un « arreglo voluntario » entre Philips Colombiana de Comercialización S.A., a quien identificó como « litiscorsorte (sic)», y el demandante, nunca aludió al Instituto de Seguros Sociales, como lo afirma el recurrente; ni tampoco le extendió los efectos de cosa juzgada al ente de seguridad social, razón por la cual, parte la censura de una premisa ajena a las consideraciones que respecto a este punto expuso el ad quem.
Ahora bien, resulta ser cierto que la pensión especial por alto riesgo no hizo parte del acuerdo conciliatorio, pero téngase en cuenta que la cosa juzgada que encontró el sentenciador la dirigió hacia la empleadora. Realmente la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez especial se dirigió contra la entidad de seguridad social, y por ello el Tribunal delimitó la controversia a establecer si las actividades a cargo del demandante se encontraban dentro de aquellas definidas como de alto riesgo, para lo cual aplicó la normativa que regula el caso, esto es, el art. 8 del Decreto 1280 de 1994, y el 15 del Acuerdo 049 de 1990, al hallar al actor beneficiario del régimen de transición previsto en la primera disposición legal.
De igual modo, analizó algunos medios probatorios, para determinar que el actor no acreditó que durante, al menos, 15 años estuvo expuesto a las altas temperaturas. Así las cosas, atendiendo los fundamentos con los cuales se sustentó el tercer yerro fáctico, estima la Sala que el recurrente no demostró las equivocaciones protuberantes en las que pudo hacer incurrido el juez plural, por lo tanto, la sentencia se mantiene incólume debido a las presunciones de acierto y legalidad que la revisten.
Costas en el recurso de casación a cargo del recurrente, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de $3.750.000,oo, que se efectuará conforme lo establece el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 31 de julio de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, en el proceso ordinario que promovió ÁLVARO DÍAZ GIOVANETTY contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, al que fue vinculado PHILIPS COLOMBIANA DE COMERCIALIZACIÓN S.A. antes INDUSTRIAS PHILIPS DE COLOMBIA S.A. Costas, conforme se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 25