SL4483-2018 — Corte Suprema

SL4483-2018Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2018

Magistrado ponente: Donald José Dix Ponnefz

Decreto 1158 de 1994Decreto 1578 de 2004Decreto 1650 de 1977Decreto 1824 de 1965Decreto 1848 de 1969Decreto 2601 de 2009Decreto 3041 de 1966Decreto 3135 de 1968Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 171 de 1961Ley 22 de 1967Ley 270 de 1996Ley 6 de 1945Ley 62 de 1985Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable en todas las pensiones, legales o extralegales, sin consideración a la fecha de reconocimiento, esto es, antes o después de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 Tesis: «Si también se dejara a un lado, el anterior dislate, cumple señalar que ni el detrimento económico de la demandada ni la posible vulneración al “principio de la voluntad”, que según la censura, plasmaron las partes en el texto convencional, cuestión fáctica que como ya dijo, resulta imposible revisar, son argumentos con fuerza suficiente que permitan a la Corte variar su doctrina frente a la procedencia de la actualización del ingreso base de liquidación, pues fueron razones de justicia y equidad, las que permitieron arribar a la conclusión, de que no debía hacerse diferencia alguna si la pensión era de origen legal o extralegal, o si se debía tener en cuenta la fecha de su causación o de su exigibilidad, por cuanto se consideró que la pérdida de poder adquisitivo impactaba a todas las pensiones y era una realidad antes y después de la Ley 100 de 1993 y de la Constitución Política de Colombia de 1991. Sobre esta temática, la Corte se ha pronunciado en múltiples ocasiones, como en la sentencia CSJ SL1707-2015, en la que se dijo: [...] Esta tesis se mantiene pacífica y vigente en esta Corporación, como en la sentencia CSJ SL1062-2018, donde se reiteró: De acuerdo con el criterio jurisprudencial actual de la Sala, la indexación a la que fue condenada la entidad impugnante, no es una carga que vaya en contra del principio de legalidad ni que necesite consagración legal expresa, pues en definitiva, el reajuste conlleva la actualización del valor de la moneda, de tal modo que se satisfagan las necesidades del demandante, en las mismas condiciones del momento en que debió pagarse la obligación. Así las cosas, la actualización de la base salarial de la pensión de jubilación que concedió Álcalis de Colombia Ltda., a Julio Cesar Guerrero Díaz, hoy sustituida a Luz Stella Amézquita de Guerrero en virtud de su fallecimiento, resulta procedente, toda vez que el ingreso devengado al final de la relación laboral, se vio afectado por la depreciación de la moneda generada entre el momento de la terminación de la relación laboral, y la fecha en que cumplió la edad exigida por la norma legal, de modo que se imponía la aplicación de la actualización, tal como lo encontró procedente el juez plural. El tema de la fecha de exigibilidad de la actualización de la base salarial, para el reconocimiento pensional a partir del 12 de diciembre de 2012, con ocasión de la sentencia CC SU-1073-2012, expuesto tanto en la petición subsidiaria del alcance de la impugnación, y en este cargo, no tiene asidero alguno, en la medida que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda va en contra del derecho que le asiste al pensionado a recibir su mesada pensional actualizada, pues para ello, debe tenerse en cuenta la data en que el trabajador se retiró del servicio hasta cuando le fue reconocida la prestación. La fecha en que se profirió la sentencia de la Corte Constitucional a la cual se refiere la recurrente, no puede ser tenida en cuenta para actualizar el ingreso base de liquidación, ya que hacerlo desconocería el precedente jurisprudencial de esta Sala de Casación, que fijó los parámetros para ordenar el reajuste por tal concepto. Sea del caso rememorar la sentencia CSJ SL736-2013, proferida dentro de un proceso seguido precisamente contra la misma entidad que acá funge como demandada, con la cual se cambió el precedente respecto a la indexación de las prestaciones periódicas, sin importar la naturaleza o la fecha en que se reconocieron. En ese caso, la accionada también solicitó que la pensión de jubilación se indexara a partir del 12 de diciembre de 2012, pero su planteamiento no fue aceptado, en virtud del desarrollo jurisprudencial sobre el impacto negativo del fenómeno inflacionario y se reiteró que la actualización del salario debe realizarse desde el momento en que se produjo el retiro del trabajador, hasta cuando le fue reconocida la prestación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la vía indirecta sólo admite discusiones netamente fácticas Tesis: «Analizada la decisión gravada, se observa que el órgano judicial colegiado se remitió a la liquidación que hizo el juez de primer grado, y encontró que el valor de $133.998,33 sobre el cual se ordenó la indexación, fue el que determinó Álcalis de Colombia Limitada, para el reconocimiento pensional a Julio Cesar Guerrero Díaz a partir del 11 de noviembre de 1995, en cumplimiento de una decisión proferida por esta Sala (fs.°2 a 5), es decir, que coincidió con lo resuelto por el a quo, sin que hiciera un estudio respecto de los factores salariales que establece el Decreto 1158 de 1994, y no estaba obligado hacerlo por cuanto las normas que regulan el tema son anteriores a 1994, ya que el trabajador se retiró del servicio en 1991. Además de lo anterior, el sendero fáctico no es el apropiado para analizar lo relacionado con el Decreto 1158 de 1994, por tratarse un asunto de puro derecho». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada Tesis: «Desde esta perspectiva, no es posible atribuirle al Tribunal la errada apreciación de la prueba documental de folios 41, y 42 a 46, por cuanto de esos medios de convicción no hizo ninguna consideración por lo que mal pudieron haber sido apreciadas erróneamente; su decisión se basó en la Resolución n.°00456 de 1998, ubicada a foliatura 2 a 5, probanza que no rebate la censura, de lo cual se deduce que dejó libres de crítica uno de los pilares fundamentales del fallo impugnado; luego entonces, esa prueba debía ser controvertida y derruida en su totalidad, pues continúa dándole soporte a la decisión. Lo anterior implica que se mantenga incólume la razón que tuvo el ad quem para fundamentar su decisión, en virtud de doble presunción de acierto y legalidad que reviste toda decisión judicial En lo que concierne a las piezas procesales del recurso de apelación y contestación de la demanda (fs.° 230 a 232 y 27 a 35), nada se dice de cómo fueron mal valoradas. Con todo, se observa que respecto al salario que se debió tener en cuenta para proceder con la indexación, se dijo por parte de la sociedad recurrente en la alzada, que la indexación del salario base de liquidación debía recaer sobre aquellos “realmente devengados por el demandante durante el último año de servicios determinándolo conforme a los factores salariales legales contemplados en el decreto 1158 de 1994 y demás normas concordantes y complementarias”, aspecto que tuvo relación con los fundamentos y razones de derecho que se expusieron en defensa de la accionada. Como se dijo con anterioridad, el sentenciador plural coincidió con el juez unipersonal en que era la suma de $133.998,33 la que correspondía indexar, sin hacer análisis alguno del Decreto 1158 de 1994, ni si el monto de marras era el salario del último año de servicios del trabajador fallecido, pues el objeto de la litis se centró únicamente en la actualización de la base salarial que en su momento tuvo en cuenta Alco Ltda., para el reconocimiento pensional al ex trabajador fallecido. En ese contexto, el juez colegiado encontró suficiente la suma de $133.998,33, utilizada por el a quo para determinar la “indexación”, valor reconocido por la misma sociedad al momento de otorgar la pensión, según la prueba obrante a folios 2 a 5, que de acuerdo al cargo formulado no fue objeto de ataque, ni el ente recurrente solicitó adición ni complementación, como se dijo en párrafo que precede». RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - En el alcance de la impugnación del recurso de casación, no es posible pedir la casación de la sentencia del ad quem y, enseguida, su revocatoria Tesis: «Al precisar el alcance de la impugnación, desacierta el recurrente cuando solicita la casación del fallo de segundo grado y a su vez su revocatoria, en razón a que una vez quebrada la providencia del ad quem, esta desaparece del mundo jurídico, luego no es posible revocar lo que no existe. Si se casa la sentencia en forma total o parcial, lo que sigue es que la Sala de Casación al actuar como Tribunal de instancia, pase a resolver lo atinente a la decisión de primer grado, sobre lo cual nada dijo el recurrente». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la inclusión de aspectos fácticos es ajena a la senda de la vía directa Tesis: «Debe indicar la Sala que para este caso, no es la vía directa la apropiada para discutir el origen de la pensión que dio lugar a la actualización del ingreso base de liquidación. Téngase en cuenta que para analizar tal cuestionamiento debe acudirse al texto que contiene la convención colectiva de trabajo, lo cual como ya se dijo es imposible dado el sendero jurídico por el que se encauza el ataque». CONSIDERACIONES I: Al precisar el alcance de la impugnación, desacierta el recurrente cuando solicita la casación del fallo de segundo grado y a su vez su revocatoria, en razón a que una vez quebrada la providencia del ad quem, esta desaparece del mundo jurídico, luego no es posible revocar lo que no existe. Si se casa la sentencia en forma total o parcial, lo que sigue es que la Sala de Casación al actuar como Tribunal de instancia, pase a resolver lo atinente a la decisión de primer grado, sobre lo cual nada dijo el recurrente. Sin embargo tal deficiencia puede ser superada en la medida que es posible establecer que lo pretendido por la entidad recurrente es que una vez la Corte quebrante la decisión del sentenciador colegiado, proceda a revocar la de primer grado y en su lugar se absuelva de las pretensiones de la demandante. La censura plantea que su inconformidad contra lo resuelto por el órgano colegiado, en sede extraordinaria recae sobre la indexación de la primera mesada de una pensión que el Tribunal consideró era de índole convencional cuando esta fue otorgada judicialmente. Debe indicar la Sala que para este caso, no es la vía directa la apropiada para discutir el origen de la pensión que dio lugar a la actualización del ingreso base de liquidación. Téngase en cuenta que para analizar tal cuestionamiento debe acudirse al texto que contiene la convención colectiva de trabajo, lo cual como ya se dijo es imposible dado el sendero jurídico por el que se encauza el ataque. Si también se dejara a un lado, el anterior dislate, cumple señalar que ni el detrimento económico de la demandada ni la posible vulneración al «principio de la voluntad», que según la censura, plasmaron las partes en el texto convencional, cuestión fáctica que como ya dijo, resulta imposible revisar, son argumentos con fuerza suficiente que permitan a la Corte variar su doctrina frente a la procedencia de la actualización del ingreso base de liquidación, pues fueron razones de justicia y equidad, las que permitieron arribar a la conclusión, de que no debía hacerse diferencia alguna si la pensión era de origen legal o extralegal, o si se debía tener en cuenta la fecha de su causación o de su exigibilidad, por cuanto se consideró que la pérdida de poder adquisitivo impactaba a todas las pensiones y era una realidad antes y después de la Ley 100 de 1993 y de la Constitución Política de Colombia de 1991. Sobre esta temática, la Corte se ha pronunciado en múltiples ocasiones, como en la sentencia CSJ SL1707-2015, en la que se dijo: El criterio del Tribunal corresponde al que ha fijado la Corte y que actualmente admite la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional para las pensiones legales y extralegales nacidas con anterioridad o bajo la vigencia de la Constitución Política de 1991. Es decir que ya no distingue la Corporación, como lo hizo en algunas ocasiones pasadas, en el origen de la pensión cuya indexación de la mesada pensional primigenia se solicitada, ni tampoco si se causó o no bajo la vigencia de la actual Constitución, de manera que desde ya es dable advertir que no incurrió en el Tribunal en el yerro jurídico que le atribuye la censura en el primer cargo. Bien vale la pena recordar la orientación sentada por la Corte en la sentencia CSJ SL, del 16 de oct. de 2013, rad. 47709, en el que así reflexionó: […] Si las pensiones de jubilación se ven enfrentadas por igual al mismo fenómeno inflacionario, no existe, a primera vista, una razón o condición derivada de la fecha de su reconocimiento, que autorice un trato desigual, a la hora de adoptar correctivos como la indexación de los salarios tenidos en cuenta para la liquidación. Por lo mismo, para estos efectos, no deberían existir diferenciaciones o categorizaciones de pensionados, que pudieran resultar arbitrarias y contrarias al principio de igualdad. En ese sentido, imponer una diferenciación, en función de la fecha de reconocimiento de la prestación, para los efectos de corregir los impactos negativos del fenómeno inflacionario, resulta abiertamente contraria al principio de igualdad, establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, así como en el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 22 de 1967 y ratificado por Colombia el 4 de marzo de 1969. Y ello es así porque la discriminación entre grupos de pensionados, que se había generado debido a la posición mantenida por la Sala, no atiende alguna finalidad legítima, que pudiera encontrar respaldo en los principios de la Constitución Política. Tampoco advierte la Sala que esa desigualdad tenga alguna justificación legal, clara y razonable, acomodada a los principios y valores que irradian nuestro ordenamiento jurídico, de manera que se reduce a una diferencia insostenible e inadecuada entre pensionados que se ven enfrentados a la misma dificultad, y que tiene efectos negativos sobre su derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, como lo prevé el artículo 53 de la Constitución Política. ii) A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias. Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional. La Corte Constitucional ha dicho, en ese sentido, que “(…) la tesis también expuesta en la jurisprudencia laboral y de acuerdo con la cual, en virtud de razones de justicia y equidad, debe disponerse la actualización de las prestaciones económicas, se ubica en el dirección trazada por la Constitución Política y, aún cuando está basada en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, es susceptible de reconducción a los términos previstos en la Carta, porque el artículo 230 superior señala que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”. Y ello es así, entre otras, porque la indexación no se impone como una sanción o carga en contra del empleador obligado, que, en respeto del principio de legalidad, necesite de una consagración legal expresa, sino que, como lo había dicho la Sala en su primitiva jurisprudencia, en este caso “(…) el reajuste no implica la variación de la moneda con que debe ser cubierta la correspondiente obligación, sino ... la actualización de su valor en forma tal que con la cantidad de signos monetarios colombianos de hoy se satisfagan las necesidades del acreedor en los mismos términos que cuando debió pagársele la deuda.” iii) En la sentencia C 862 de 2006, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada de la expresión “salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el numeral 1) del artículo 260 del C. S. T. y el numeral 2) de la misma disposición, “(…) en el entendido que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidos, IPC, certificado por el DANE.” De igual forma, en la sentencia C 891A de 2006, declaró exequible la expresión “y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, “(…) en cuanto éste siga produciendo efectos, y bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, IPC certificado por el DANE.” Como ya se mencionó, esta Sala de la Corte acogió las consideraciones de dichas sentencias y aceptó que la indexación puede fundamentarse en los principios de la Constitución Política de 1991 y no necesariamente en la ley. Sin embargo, teniendo presente el mismo razonamiento, asumió una regla por virtud de la cual no procedía para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de dicha norma fundamental. […] iv) El reconocimiento expreso de la indexación en la Constitución Política de 1991 no puede ser entendido lógicamente como su negación o prohibición, con anterioridad a la vigencia de dicha norma. Contrario a ello, como lo había sostenido esta Sala, la situación verificable antes de 1991 es simple y llanamente la ausencia de una regulación legal expresa para el tema de las pensiones de jubilación, que bien podía ser remediada o integrada a partir de principios generales del derecho como la equidad y la justicia. […] De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad. Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Esta tesis se mantiene pacífica y vigente en esta Corporación, como en la sentencia CSJ SL1062-2018, donde se reiteró: El cargo planteado no tiene alguna vocación de prosperidad, pues esta Sala de la Corte ha aceptado la actualización de los salarios que sirven de base para la liquidación de las pensiones, en tratándose de prestaciones causadas definitivamente en vigencia de la ley 100 de 1993 (Ver las sentencias del 16 de octubre de 2002, Rad. 18518 y del 25 de julio de 2005, Rad. 23913, entre muchas otras); en pensiones causadas en vigencia de la Constitución Política de 1991 (Ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452); y, últimamente, respecto de todo tipo de pensiones, legales o convencionales, causadas antes o después de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 (Ver CSJ SL736-2013). De acuerdo con el criterio jurisprudencial actual de la Sala, la indexación a la que fue condenada la entidad impugnante, no es una carga que vaya en contra del principio de legalidad ni que necesite consagración legal expresa, pues en definitiva, el reajuste conlleva la actualización del valor de la moneda, de tal modo que se satisfagan las necesidades del demandante, en las mismas condiciones del momento en que debió pagarse la obligación. Así las cosas, la actualización de la base salarial de la pensión de jubilación que concedió Álcalis de Colombia Ltda., a Julio Cesar Guerrero Díaz, hoy sustituida a Luz Stella Amézquita de Guerrero en virtud de su fallecimiento, resulta procedente, toda vez que el ingreso devengado al final de la relación laboral, se vio afectado por la depreciación de la moneda generada entre el momento de la terminación de la relación laboral, y la fecha en que cumplió la edad exigida por la norma legal, de modo que se imponía la aplicación de la actualización, tal como lo encontró procedente el juez plural. Por lo expresado, el cargo es infundado. CONSIDERACIONES II: El tema de la fecha de exigibilidad de la actualización de la base salarial, para el reconocimiento pensional a partir del 12 de diciembre de 2012, con ocasión de la sentencia CC SU-1073-2012, expuesto tanto en la petición subsidiaria del alcance de la impugnación, y en este cargo, no tiene asidero alguno, en la medida que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda va en contra del derecho que le asiste al pensionado a recibir su mesada pensional actualizada, pues para ello, debe tenerse en cuenta la data en que el trabajador se retiró del servicio hasta cuando le fue reconocida la prestación. La fecha en que se profirió la sentencia de la Corte Constitucional a la cual se refiere la recurrente, no puede ser tenida en cuenta para actualizar el ingreso base de liquidación, ya que hacerlo desconocería el precedente jurisprudencial de esta Sala de Casación, que fijó los parámetros para ordenar el reajuste por tal concepto. Sea del caso rememorar la sentencia CSJ SL736-2013, proferida dentro de un proceso seguido precisamente contra la misma entidad que acá funge como demandada, con la cual se cambió el precedente respecto a la indexación de las prestaciones periódicas, sin importar la naturaleza o la fecha en que se reconocieron. En ese caso, la accionada también solicitó que la pensión de jubilación se indexara a partir del 12 de diciembre de 2012, pero su planteamiento no fue aceptado, en virtud del desarrollo jurisprudencial sobre el impacto negativo del fenómeno inflacionario y se reiteró que la actualización del salario debe realizarse desde el momento en que se produjo el retiro del trabajador, hasta cuando le fue reconocida la prestación. En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES III: Discute el censor que el Tribunal se equivocó al establecer que el salario base de liquidación de la pensión correspondía «al mismo promedio con que se liquidó la cesantía» cuando concernía al salario permanente, recargos y festivos que devengaba el actor. Analizada la decisión gravada, se observa que el órgano judicial colegiado se remitió a la liquidación que hizo el juez de primer grado, y encontró que el valor de $133.998,33 sobre el cual se ordenó la indexación, fue el que determinó Álcalis de Colombia Limitada, para el reconocimiento pensional a Julio Cesar Guerrero Díaz a partir del 11 de noviembre de 1995, en cumplimiento de una decisión proferida por esta Sala (fs.°2 a 5), es decir, que coincidió con lo resuelto por el a quo, sin que hiciera un estudio respecto de los factores salariales que establece el Decreto 1158 de 1994, y no estaba obligado hacerlo por cuanto las normas que regulan el tema son anteriores a 1994, ya que el trabajador se retiró del servicio en 1991. Además de lo anterior, el sendero fáctico no es el apropiado para analizar lo relacionado con el Decreto 1158 de 1994, por tratarse un asunto de puro derecho. Desde esta perspectiva, no es posible atribuirle al Tribunal la errada apreciación de la prueba documental de folios 41, y 42 a 46, por cuanto de esos medios de convicción no hizo ninguna consideración por lo que mal pudieron haber sido apreciadas erróneamente; su decisión se basó en la Resolución n.°00456 de 1998, ubicada a foliatura 2 a 5, probanza que no rebate la censura, de lo cual se deduce que dejó libres de crítica uno de los pilares fundamentales del fallo impugnado; luego entonces, esa prueba debía ser controvertida y derruida en su totalidad, pues continúa dándole soporte a la decisión. Lo anterior implica que se mantenga incólume la razón que tuvo el ad quem para fundamentar su decisión, en virtud de doble presunción de acierto y legalidad que reviste toda decisión judicial. En lo que concierne a las piezas procesales del recurso de apelación y contestación de la demanda (fs.° 230 a 232 y 27 a 35), nada se dice de cómo fueron mal valoradas. Con todo, se observa que respecto al salario que se debió tener en cuenta para proceder con la indexación, se dijo por parte de la sociedad recurrente en la alzada, que la indexación del salario base de liquidación debía recaer sobre aquellos «realmente devengados por el demandante durante el último año de servicios determinándolo conforme a los factores salariales legales contemplados en el decreto 1158 de 1994 y demás normas concordantes y complementarias», aspecto que tuvo relación con los fundamentos y razones de derecho que se expusieron en defensa de la accionada. Como se dijo con anterioridad, el sentenciador plural coincidió con el juez unipersonal en que era la suma de $133.998,33 la que correspondía indexar, sin hacer análisis alguno del Decreto 1158 de 1994, ni si el monto de marras era el salario del último año de servicios del trabajador fallecido, pues el objeto de la litis se centró únicamente en la actualización de la base salarial que en su momento tuvo en cuenta Alco Ltda., para el reconocimiento pensional al ex trabajador fallecido. En ese contexto, el juez colegiado encontró suficiente la suma de $133.998,33, utilizada por el a quo para determinar la «indexación», valor reconocido por la misma sociedad al momento de otorgar la pensión, según la prueba obrante a folios 2 a 5, que de acuerdo al cargo formulado no fue objeto de ataque, ni el ente recurrente solicitó adición ni complementación, como se dijo en párrafo que precede. Por lo anterior, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario, están a cargo del recurrente, y a favor de la demandante, con la inclusión de la suma de $7.500.000,oo, a título de agencias en derecho, y para lo cual se dará aplicación al art. 366 del CGP.

Radicación n.° 64594 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL4483-2018 Radicación n.° 64594 Acta 34 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA contra la sentencia proferida el 28 de junio de 2013, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en el proceso ordinario promovido por LUZ STELLA AMÉZQUITA DE GUERRERO en contra del ente recurrente.

ANTECEDENTES Luz Stella Amézquita de Guerrero demandó al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, con el fin de obtener, en forma indexada, el valor « de la primera mesada » de la pensión restringida de jubilación reconocida por Álcalis de Colombia Limitada- Alco Ltda., en Liquidación a su cónyuge fallecido Julio Cesar Guerrero Díaz, aplicando el I.P.C. que fija el DANE, entre la fecha de terminación del vínculo laboral y el reconocimiento pensional.

En consecuencia de lo anterior, solicitó que los reajustes anuales de ley le sean aplicados a « la mesada indexada » y a las diferencias pensionales generadas, desde que se otorgó la pensión de jubilación y hasta cuando le sea concedido el valor real de la prestación indexada en nómina, lo extra y ultra petita y las costas del proceso. Relató, en sustento de sus pretensiones, que su cónyuge prestó servicios para Álcalis de Colombia Limitada, entre el l1 de abril y el 10 de junio de 1973 y del 14 de junio de ese mismo año al 11 de septiembre de 1991, para un tiempo de 18 años, 4 meses y 28 días; que mediante Resolución n.°000456 de 6 de enero de 1998, se reconoció a Julio Cesar Guerrero Díaz, por efecto de decisión judicial, la pensión restringida a partir del 11 de noviembre 1995 cuando cumplió 50 años de edad; que para el pago de la primera mesada solo se tuvo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicios equivalente a $195.647.oo y no «… el promedio mensual devengado en el último año de servicios en forma indexada, según- el Índice de Precios al Consumidor (I.P.C.) que fija el DANE cada año, entre la fecha de retiro, 11 de Septiembre de 1991 y la fecha a partir de la cual se le reconoció la pensión, 11 de Noviembre de 1995 ».

Afirmó que en condición de cónyuge del pensionado fallecido, mediante Resolución n.°000702 de 12 de diciembre de 2000, le fue sustituida la pensión restringida de jubilación; y que agotó la reclamación administrativa (fs.°18 a 22). La accionada al contestar la demanda se opuso a las pretensiones. Dijo en su defensa que la indexación solicitada no procedía por cuanto Álcalis de Colombia Limitada "Alco Ltda", en cumplimiento a la sentencia de junio 18 de 1997, de la Sala de Casación Laboral, expidió la Resolución n.°000456 de enero 6 de 1998, que reconoció a Julio Cesar Guerrero Díaz una pensión restringida de jubilación en aplicación del art. 8 de la Ley 171 de 1961, en cuantía de $133.998,63, a partir del 11 de noviembre de 1995 y hasta el 11 de noviembre de 2005, fecha en que cumplió 60 años y el ISS reconoció la pensión de vejez, quedando la empresa obligada a pagar el mayor valor respecto de la pensión de jubilación. Adujo además que « … para la fecha de corte del cálculo actuarial aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a la extinta ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA ALCO LTDA para el año 2006, no se contempló el valor de la indexación de la primera mesada pensional del señor JULIO CESAR GUERRERO DIAZ, en virtud de lo cual se debe dar aplicación al decreto 2601 de 2009 artículo 2° ».

Aceptó el vínculo laboral entre Julio Cesar Guerrero Díaz y Álcalis de Colombia Limitada "Alco Ltda", los periodos laborados, pero aclaró que debían descontarse 53 días que no trabajó, por lo que el tiempo de servicio correspondía a 18 años 3 meses y 5 días. De los demás, dijo que se trataban de consideraciones del demandante. Formuló las excepciones previas de falta de integración de litis consorcio necesario respecto de La Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público y La Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; y de mérito, las de cosa juzgada, cobro de lo no debido, falta de causa y título para pedir, pago, prescripción, « genérica », buena fe y presunción de legalidad de los actos administrativos (fs.°27 a 35).

Por auto de 12 de septiembre de 2011 (f.°61), el juez del caso dispuso la integración como litis consorcios necesarios de La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público y La Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. La primera de las llamadas, presentó oposición a las peticiones de la demandante. Frente a los hechos señaló que no le constaban.

Adujo en su defensa que no tenía la capacidad jurídica ni procesal para detentar la calidad de demandado o sujeto pasivo. Propuso la excepción previa de cosa juzgada, y de fondo « legitimidad processum por pasiva », inexistencia de la obligación y prescripción (fs.° 94 a111). Mediante providencia de 9 de marzo de 2012 (f.°112), se dio por no contestada la demanda a La Nación-Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., en decisión de 15 de febrero de 2013 (fs.°213 a 228), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que le asiste el derecho a la demandante, señora LUZ STELLA AMEZQUITA DE GUERRERO, identificada con cédula de ciudadanía número 35.401.655 de Zipaquirá, a la indexación de la primera mesada pensional sobre la pensión restringida de jubilación que le fuera reconocida al señor JULIO CESAR GUERRERO DIAZ (q.e.p.d.) por ALCALISIS (sic) DE COLOMBIA LIMITADA -ALCO LTDA, mediante Resolución 00456 de 1998, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la parte demandada, FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES ANCIONALES (sic) DE COLOMBIA, representada legalmente para estos efectos por (….) o por quien haga sus veces, a indexar la primera mesada de la pensión reconocida al señor JULIO CESAR GUERRERO DIAZ (q.e.p.d.) por ALCALISIS DE COLOMBIA LIMITADA ALCO LTDA, mediante Resolución 00456 de 1998, elevando el monto de la misma a la suma de $319.645,81.

Conforme quedó expuesto en este proveído.

TERCERO: CONDENAR a la parte demandada, FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES ANCIONALES (sic) DE COLOMBIA, representada legalmente para estos efectos por (…) o por quien haga sus veces, a pagar a favor de la demandante señora LUZ STELLA AMEZQUITA DE GUERRERO, identificada con cédula de ciudadanía número 35.401.655 de Zipaquirá, la suma de $40'403.906,52, por concepto de retroactivo de la diferencia pensional de la mesada indexada a cargo de la demandada, conforme quedó expuesto en esta motiva.

CUARTO: CONDENAR a la parte demandada, FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES ANCIONALES (sic) DE COLOMBIA, representada legalmente para estos efectos por (…= o por quien haga sus veces, a continuar pagando a favor de la demandante señora LUZ STELLA AMEZQUITA DE GUERRERO, identificada con cédula de ciudadanía número 35.401.655 de Zipaquirá, el mayor valor de la mesada pensional que le viene pagando el ISS, a partir del mes de febrero de 2013 y de allí en adelante.

QUINTO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de fondo de prescripción formulada por la demandada, FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, en relación con las diferencias causadas con anterioridad al 10 de marzo de 2007, por las razones expuestas en este proveído.

SEXTO: ABSOLVER a las demandadas la NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO y MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO, de las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto.

SEPTIMO: CONDENAR en costas a la parte demandada, FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA incluyendo como agencias en derecho a favor de la parte actora la suma de $500.000,00. […] (Negrillas del texto original). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al desatar el recurso de apelación propuesto por la parte demandada, en sentencia de 28 de junio de 2013 (fs.°6 a 13 cdno. Tribunal), confirmó lo resuelto por el a quo; no impuso costas.

Para resolver los puntos que planteó la entidad accionada en la alzada, el sentenciador plural en relación la indexación de la primera mesada pensional, acogió el criterio expuesto por esta Sala, en sentencia CSJ SL, 31 jun. 2007, rad. 29022, que enseñó que la actualización de la base salarial en tratándose « de pensiones legales causadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva Constitución, impera también ahora para las extralegales o convencionales… », por lo que confirmó lo decidido por el a quo.

Respecto al cuestionamiento de cómo el juez de primer grado liquidó la indexación de la primera mesada bajo el argumento «…que la misma se debe efectuar sobre los salarios realmente devengados por el demandante durante el último año de servicios, conforme a los factores salariales legales contemplados en el Decreto 1158 de 1994 y la convención colectiva de trabajo », el a d quem procedió a verificar dicha liquidación y estableció que: […] el a quo utilizó el valor de $133.998.33 pesos, para determinar la pluricitada indexación, suma reconocida por la pasiva al momento de otorgar la pensión de jubilación (folios 2-5), por lo cual considera la Sala que el monto utilizado por el a quo es el correcto, concordando con la actuación realizada en primera instancia, por tanto no encuentra esta Corporación error alguno por parte del juez de primera instancia al momento de dar aplicación a la fórmula de corrección monetaria establecida jurisprudencialmente.

Por último, y en lo referente a que es La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la entidad que le corresponde el pago de las condenas impuestas, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1578 de 2004 y 805 de 2000, modificado por el 2601 de 2009, el Tribunal consideró de plano que tal pretensión no era procedente por cuanto no se desprendía obligación a cargo de esta cartera ministerial en el pago de las actualizaciones de las primeras mesadas pensionales « de aquellos ex trabajadores que prestaron sus servicios a la extinta ALCALIS DE COLOMBIA LTDA ».

RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, y en sede de instancia se revoque «la decisión condenatoria proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral de Descongestión en Sentencia proferida el 28 de junio de 2013 para en su lugar absolver de todas las pretensiones de la demanda, al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia … […]».

En subsidio, solicita se case parcialmente la providencia en mención, […] en cuanto ordeno (sic) INDEXAR la mesada inicial a partir del 11 de Marzo del 2007, para que en su lugar se tenga en cuenta la fecha de la sentencia SU- 1073 del 12 de diciembre del 2012 de la Corte Constitucional para efecto de aplicar la indexación y el retroactivo a que hubiere lugar.

Si no se accede a lo anterior, solicito se CASE PARCIALMENTE el fallo impugnado por cuanto se elevó el monto de la pensión en $319.645.81, y se liquidó el retroactivo, sobre una base equivocada tomando como salario promedio el mismo con que se liquidó la cesantía, y no la retribución proveniente de los servicios prestados. Con tal propósito, formuló 3 cargos por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vía directa, y en la modalidad de interpretación errónea, de los arts. 13, 48, 53, 150 de la CN, en relación con el art. 8 de la Ley 153 de 1887; art. 8 de la Ley 171 de 1961; arts. 14, 36, 133, 151 de la Ley 100 de 1993; arts. 1, 4, 18, 19, 20, 260, 467, 468 del CST y 145 del CPTSS; arts. 1502, 1603, 1627 del CC.

Sostiene que no cuestiona los «supuestos fácticos relacionados con el reconocimiento de la pensión sanción reconocida en virtud de la Sentencia de Casación proferida por la Sala Laboral de H. Corte Suprema de Justicia de fecha de 18 de junio de 1997 al demandante y que dicha pensión sea exigible a partir del 11 de Marzo de 2007», pues lo que censura a través del cargo es el reajuste e indexación de la primera mesada de una pensión que el ad quem consideró de origen convencional cuando fue otorgada judicialmente.

Refiere que existe un vacío legislativo, respecto de la indexación; cita como apoyo de su afirmación las sentencias de esta Sala CSJ SL, 18 ag. 1999, rad. 11818, CSJ SL, 13 nov. 1991, rad. 4486, así como la CC C-862-2006, e indica que debido a la modificación de la línea jurisprudencial se interpusieron tutelas contra las decisiones proferidas que negaban la indexación de la primera mesada pensional.

Anota que la Corte Constitucional no ha sido ajena a este tema y por ello se profirieron los fallos CC SU-120-2003, T-1169-2003 y T-080-2004; que la jurisprudencia de esta Corporación ha entendido que la ausencia de legislación configura una omisión y así lo ha reiterado en sentencias de revisión de tutela referentes al pago de la pensión sanción. Explica en qué consiste una omisión legislativa de carácter « relativo »; se refiere a la sentencia CC C-185-2002.

Para el censor no hay « ausencia de norma aplicable al caso controvertido, ni omisión legislativa» que explique « apelar a la equidad y proceder a la indexación o reajuste de la pensión con fundamento en la Constitución de 1991, cuando la norma que otorgó el derecho es clara en los requisitos y en la forma de liquidación de la pensión sanción de que trata el Art 8 de la Ley 171 de 1961»; reitera que el juez plural otorgó un carácter convencional a la pensión reconocida judicialmente por la Sala Laboral en sentencia de 18 de junio de 1997, y que por esta razón comparte el salvamento de voto contenido en la providencia CSJ SL, 31 jul. 2007, rad. 29022, que reproduce.

A renglón seguido, plantea lo siguiente: […] tanto la Corte Constitucional en sentencia C-891 A/86, y la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral en las radicaciones No 29022, 36377, 34598, 38361, entre otras, han encontrado en la Constitución de 1.991, con los artículos 48 y 53 de la C.P., los mecanismos para acudir por vía de equidad a la solución de la "omisión legislativa" y así proceder actualizar o indexar la primera mesada al considerar que existe una congelación del salario de base.

Pues de acuerdo con el mandato constitucional se ordena "Definir los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante" y de garantizar el derecho al reajuste periódico de las pensiones legales. Y es así como la Corte Suprema de Justicia viene sentado una línea jurisprudencial para reconocer las indexaciones deprecadas siempre que se causen después de la Constitución de 1.991 y avalada en los Art 48 y 53 de la C.P. […].

Expone que no comparte la anterior postura y que por tanto, lo que pretende es que «se reexamine el tema y se acoja el criterio anterior»; como argumento aduce el detrimento económico para la empresa y la vulneración del «principio de la voluntad» plasmado en las convenciones colectivas, al acordarse unos requisitos, un porcentaje y unos factores para la liquidación pensional que no pueden ser modificados sin el concurso de las partes o lo dispuesto en el art. 8 de la Ley 171 de 1961.

Como fundamento de la interpretación errónea del art. 1603 del CC, menciona que las pensiones convencionales, amplían el marco de los requisitos legales, y que esa voluntad de las partes negociantes no puede ser desconocida posteriormente; por tanto, la empresa no se encontraba obligada a conceder una pensión en términos distintos, bien sea para «aumentarla o disminuirlo por fuera de las condiciones acordadas»; bajo tal aserto, advierte que la sentencia recurrida desconoció el principio de solidaridad ya que ni el Estado ni los trabajadores asumirían la carga impuesta sino únicamente el empleador.

Afirma que aunque con la Constitución, los recursos destinados a pensiones deben mantener su poder adquisitivo constante y que el Estado garantiza su reajuste periódico, no se definió de manera directa los mecanismos dirigidos a lograr esta actualización, puesto que no existe un contenido constitucional preciso aplicable al art. 8 de la Ley 171 de 1961 o a las convenciones colectivas para «…para producir una integración perfectamente adecuada a la Carta.

Así se señaló en la Sentencia C043 de 2003»; que el Congreso de la Republica debe legislar al respecto. Señala que las situaciones reguladas en las convenciones colectivas, en los arts. 8 de la Ley 171 de 1961 y 36 de la Ley 100 de 1993, así como su filosofía, son diferentes, por lo que no cabe recurrir a la analogía, ni a la favorabilidad cuando existe una norma expresa que consagra y regula el derecho.

RÉPLICA Manifiesta que al confirmar el Tribunal la decisión de primer grado, aplicó en sentido estricto una norma constitucional que claramente instituye como derecho fundamental la remuneración móvil tanto para salarios como para pensiones, lo que implica su reajuste automático ya sea su origen legal o extralegal. Concluye que no se quiebra la sentencia acusada al ajustarse a derecho y que los cargos enrostrados están llamados al fracaso.

CONSIDERACIONES Al precisar el alcance de la impugnación, desacierta el recurrente cuando solicita la casación del fallo de segundo grado y a su vez su revocatoria, en razón a que una vez quebrada la providencia del ad quem, esta desaparece del mundo jurídico, luego no es posible revocar lo que no existe. Si se casa la sentencia en forma total o parcial, lo que sigue es que la Sala de Casación al actuar como Tribunal de instancia, pase a resolver lo atinente a la decisión de primer grado, sobre lo cual nada dijo el recurrente.

Sin embargo tal deficiencia puede ser superada en la medida que es posible establecer que lo pretendido por la entidad recurrente es que una vez la Corte quebrante la decisión del sentenciador colegiado, proceda a revocar la de primer grado y en su lugar se absuelva de las pretensiones de la demandante. La censura plantea que su inconformidad contra lo resuelto por el órgano colegiado, en sede extraordinaria recae sobre la indexación de la primera mesada de una pensión que el Tribunal consideró era de índole convencional cuando esta fue otorgada judicialmente.

Debe indicar la Sala que para este caso, no es la vía directa la apropiada para discutir el origen de la pensión que dio lugar a la actualización del ingreso base de liquidación. Téngase en cuenta que para analizar tal cuestionamiento debe acudirse al texto que contiene la convención colectiva de trabajo, lo cual como ya se dijo es imposible dado el sendero jurídico por el que se encauza el ataque.

Si también se dejara a un lado, el anterior dislate, cumple señalar que ni el detrimento económico de la demandada ni la posible vulneración al « principio de la voluntad », que según la censura, plasmaron las partes en el texto convencional, cuestión fáctica que como ya dijo, resulta imposible revisar, son argumentos con fuerza suficiente que permitan a la Corte variar su doctrina frente a la procedencia de la actualización del ingreso base de liquidación, pues fueron razones de justicia y equidad, las que permitieron arribar a la conclusión, de que no debía hacerse diferencia alguna si la pensión era de origen legal o extralegal, o si se debía tener en cuenta la fecha de su causación o de su exigibilidad, por cuanto se consideró que la pérdida de poder adquisitivo impactaba a todas las pensiones y era una realidad antes y después de la Ley 100 de 1993 y de la Constitución Política de Colombia de 1991.

Sobre esta temática, la Corte se ha pronunciado en múltiples ocasiones, como en la sentencia CSJ SL1707-2015, en la que se dijo: El criterio del Tribunal corresponde al que ha fijado la Corte y que actualmente admite la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional para las pensiones legales y extralegales nacidas con anterioridad o bajo la vigencia de la Constitución Política de 1991.

Es decir que ya no distingue la Corporación, como lo hizo en algunas ocasiones pasadas, en el origen de la pensión cuya indexación de la mesada pensional primigenia se solicitada, ni tampoco si se causó o no bajo la vigencia de la actual Constitución, de manera que desde ya es dable advertir que no incurrió en el Tribunal en el yerro jurídico que le atribuye la censura en el primer cargo.

Bien vale la pena recordar la orientación sentada por la Corte en la sentencia CSJ SL, del 16 de oct. de 2013, rad. 47709, en el que así reflexionó: […] Si las pensiones de jubilación se ven enfrentadas por igual al mismo fenómeno inflacionario, no existe, a primera vista, una razón o condición derivada de la fecha de su reconocimiento, que autorice un trato desigual, a la hora de adoptar correctivos como la indexación de los salarios tenidos en cuenta para la liquidación. Por lo mismo, para estos efectos, no deberían existir diferenciaciones o categorizaciones de pensionados, que pudieran resultar arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

En ese sentido, imponer una diferenciación, en función de la fecha de reconocimiento de la prestación, para los efectos de corregir los impactos negativos del fenómeno inflacionario, resulta abiertamente contraria al principio de igualdad, establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, así como en el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 22 de 1967 y ratificado por Colombia el 4 de marzo de 1969.

Y ello es así porque la discriminación entre grupos de pensionados, que se había generado debido a la posición mantenida por la Sala, no atiende alguna finalidad legítima, que pudiera encontrar respaldo en los principios de la Constitución Política. Tampoco advierte la Sala que esa desigualdad tenga alguna justificación legal, clara y razonable, acomodada a los principios y valores que irradian nuestro ordenamiento jurídico, de manera que se reduce a una diferencia insostenible e inadecuada entre pensionados que se ven enfrentados a la misma dificultad, y que tiene efectos negativos sobre su derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, como lo prevé el artículo 53 de la Constitución Política. ii) A pesar de que la Corte ha tenido una preocupación especial por contar con una fuente normativa que legitime la indexación, el hecho de que se disponga respecto de los salarios tenidos en cuenta para liquidar pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de normas como la Constitución Política de 1991 o la Ley 100 de 1993, no implica desconocer abiertamente esa sana previsión, sino reconocer la existencia de otros parámetros normativos anteriores e igualmente válidos, como la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que tienen fuerza normativa, en los términos de los artículos 8 de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, y que, como lo había concluido la Sala en su primigenia jurisprudencia, respaldan plenamente la actualización de las obligaciones dinerarias.

Tras ello, la Corte no hace más que reafirmar que la fuente de la indexación no solo reposa en la ley, sino que también puede encontrar asidero en los principios de la Constitución Política de 1991 (ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452 y del 31 de julio de 2007, Rad. 29022) y, como con anterioridad se había discernido, en principios anteriores a ella como la equidad y la justicia, que han estado presentes durante toda la historia del derecho laboral colombiano y que encuentran pleno respaldo constitucional.

La Corte Constitucional ha dicho, en ese sentido, que “(…) la tesis también expuesta en la jurisprudencia laboral y de acuerdo con la cual, en virtud de razones de justicia y equidad, debe disponerse la actualización de las prestaciones económicas, se ubica en el dirección trazada por la Constitución Política y, aún cuando está basada en los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, es susceptible de reconducción a los términos previstos en la Carta, porque el artículo 230 superior señala que “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.

Y ello es así, entre otras, porque la indexación no se impone como una sanción o carga en contra del empleador obligado, que, en respeto del principio de legalidad, necesite de una consagración legal expresa, sino que, como lo había dicho la Sala en su primitiva jurisprudencia, en este caso “(…) el reajuste no implica la variación de la moneda con que debe ser cubierta la correspondiente obligación, sino la actualización de su valor en forma tal que con la cantidad de signos monetarios colombianos de hoy se satisfagan las necesidades del acreedor en los mismos términos que cuando debió pagársele la deuda.” iii) En la sentencia C 862 de 2006, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad condicionada de la expresión “salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el numeral 1) del artículo 260 del C. S. T. y el numeral 2) de la misma disposición, “(…) en el entendido que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidos, IPC, certificado por el DANE.” De igual forma, en la sentencia C 891A de 2006, declaró exequible la expresión “y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, “(…) en cuanto éste siga produciendo efectos, y bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, IPC certificado por el DANE.” Como ya se mencionó, esta Sala de la Corte acogió las consideraciones de dichas sentencias y aceptó que la indexación puede fundamentarse en los principios de la Constitución Política de 1991 y no necesariamente en la ley.

Sin embargo, teniendo presente el mismo razonamiento, asumió una regla por virtud de la cual no procedía para pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de dicha norma fundamental. […] iv) El reconocimiento expreso de la indexación en la Constitución Política de 1991 no puede ser entendido lógicamente como su negación o prohibición, con anterioridad a la vigencia de dicha norma.

Contrario a ello, como lo había sostenido esta Sala, la situación verificable antes de 1991 es simple y llanamente la ausencia de una regulación legal expresa para el tema de las pensiones de jubilación, que bien podía ser remediada o integrada a partir de principios generales del derecho como la equidad y la justicia. […] De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Esta tesis se mantiene pacífica y vigente en esta Corporación, como en la sentencia CSJ SL1062-2018, donde se reiteró: El cargo planteado no tiene alguna vocación de prosperidad, pues esta Sala de la Corte ha aceptado la actualización de los salarios que sirven de base para la liquidación de las pensiones, en tratándose de prestaciones causadas definitivamente en vigencia de la ley 100 de 1993 (Ver las sentencias del 16 de octubre de 2002, Rad. 18518 y del 25 de julio de 2005, Rad. 23913, entre muchas otras); en pensiones causadas en vigencia de la Constitución Política de 1991 (Ver sentencias del 20 de abril de 2007, Rad. 29470 y 26 de junio de 2007, Rad. 28452); y, últimamente, respecto de todo tipo de pensiones, legales o convencionales, causadas antes o después de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 (Ver CSJ SL736-2013).

De acuerdo con el criterio jurisprudencial actual de la Sala, la indexación a la que fue condenada la entidad impugnante, no es una carga que vaya en contra del principio de legalidad ni que necesite consagración legal expresa, pues en definitiva, el reajuste conlleva la actualización del valor de la moneda, de tal modo que se satisfagan las necesidades del demandante, en las mismas condiciones del momento en que debió pagarse la obligación. Así las cosas, la actualización de la base salarial de la pensión de jubilación que concedió Álcalis de Colombia Ltda., a Julio Cesar Guerrero Díaz, hoy sustituida a Luz Stella Amézquita de Guerrero en virtud de su fallecimiento, resulta procedente, toda vez que el ingreso devengado al final de la relación laboral, se vio afectado por la depreciación de la moneda generada entre el momento de la terminación de la relación laboral, y la fecha en que cumplió la edad exigida por la norma legal, de modo que se imponía la aplicación de la actualización, tal como lo encontró procedente el juez plural.

Por lo expresado, el cargo es infundado. CARGO SEGUNDO Acusa por la senda directa y por infracción directa, los arts. 145, 151 del CPTSS; arts. 1, 18, 19, 20, 488 del CST, en relación con los arts. 13, 48, 53, 150, 241, 334 de la CN; art 8 de la ley 153 de 1887; art.450 de la Ley 270 de 1996; arts. 14, 36, 133, 151 de la Ley 100 de 1993; art. 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 en relación con la sentencia CC SU- 1073-2012.

Tampoco cuestiona la recurrente el reconocimiento de la pensión sanción en virtud de la sentencia proferida por esta Sala de Casación el 18 de junio de 1997, así como su exigibilidad a partir del 11 de marzo de 2007, pues afirma que el ataque se enfoca en «la fecha inicial a partir de la cual se haría exigible el derecho», que corresponde a la petición subsidiaria contenida en el alcance de la impugnación. En consecuencia, plantea que la liquidación del retroactivo a que haya lugar, lo sea a partir del 12 de diciembre del 2012, fecha de la sentencia CC SU-1073-2012, que unificó el tema de la indexación ante las diferentes posturas de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. RÉPLICA Precisa que se equivoca el ente recurrente en estimar el 12 de septiembre de 2012 como fecha de exigibilidad del derecho a indexar la primera mesada pensional con ocasión de la sentencia CC SU-1073, que unificó el tema de la indexación; cita además las sentencias de esta Sala CSJ SL, 21 sep. 2006, rad. 29406;

CSJ SL, 4 mar. 2009, rad. 34591 y CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 33555, para resaltar la reiteración de la jurisprudencia respecto de la indexación de la primera mesada en las pensiones restringidas de jubilación. CONSIDERACIONES El tema de la fecha de exigibilidad de la actualización de la base salarial, para el reconocimiento pensional a partir del 12 de diciembre de 2012, con ocasión de la sentencia CC SU-1073-2012, expuesto tanto en la petición subsidiaria del alcance de la impugnación, y en este cargo, no tiene asidero alguno, en la medida que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda va en contra del derecho que le asiste al pensionado a recibir su mesada pensional actualizada, pues para ello, debe tenerse en cuenta la data en que el trabajador se retiró del servicio hasta cuando le fue reconocida la prestación. La fecha en que se profirió la sentencia de la Corte Constitucional a la cual se refiere la recurrente, no puede ser tenida en cuenta para actualizar el ingreso base de liquidación, ya que hacerlo desconocería el precedente jurisprudencial de esta Sala de Casación, que fijó los parámetros para ordenar el reajuste por tal concepto.

Sea del caso rememorar la sentencia CSJ SL736-2013, proferida dentro de un proceso seguido precisamente contra la misma entidad que acá funge como demandada, con la cual se cambió el precedente respecto a la indexación de las prestaciones periódicas, sin importar la naturaleza o la fecha en que se reconocieron. En ese caso, la accionada también solicitó que la pensión de jubilación se indexara a partir del 12 de diciembre de 2012, pero su planteamiento no fue aceptado, en virtud del desarrollo jurisprudencial sobre el impacto negativo del fenómeno inflacionario y se reiteró que la actualización del salario debe realizarse desde el momento en que se produjo el retiro del trabajador, hasta cuando le fue reconocida la prestación. En consecuencia, el cargo no prospera.

CARGO TERCERO Acusa la sentencia por vía indirecta y por aplicación indebida, los arts. 61 y 145 de CPTSS, arts. 115, 174, 187, 251, 265, 266, 331, 332 del CPC; arts. 29 de la CN, que condujo a la aplicación indebida del art. 8 de la Ley 171 de 1961 y art. 74 del Decreto 1848 de 1969; art. 1 del Decreto 1158 de 1994, y art. 1 de la Ley 62 de 1985; en relación con los arts. 12, 14, 17, 18 y 20 de la Ley 6 de 1945; art. 2, 3, 6, 72 y 76 de Ley 90 de 1946; 1, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del ISS aprobado por el Decreto 3041 de 1966; arts. 18, 38 y 63 del Acuerdo 224 de 1966, 27 del Decreto 3135 de 1968, 36 y 143 de la Ley 100 de 1993; arts. 12, 28 y 29 del Decreto 1650 de 1977; arts. 6 del Acuerdo 189 de 1965 del ISS aprobado por el art. 1 del Decreto 1824 de 1965.

Le atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo que el salario base de liquidación de la pensión correspondía al mismo promedio con que se liquidó la cesantía $195.647. (folio 221 del cuaderno principal, folio 12 del cuaderno No. 2 fallo del Tribunal). 2. No dar por demostrado estándolo que el salario básico mensual del actor era de $144.152 que corresponde al salario permanente, recargos y festivos (folios 42 al 46 del cuaderno principal) 3.

No dar por demostrado estándolo que el ingreso base de liquidación de la pensión debe corresponder a la suma de $144.1152, que corresponde al salario permanente, más recargos y festivos (folios 42 al 46 del cuaderno principal). Relaciona como pruebas erróneamente apreciadas: 1. Liquidación definitiva de prestaciones sociales que obra a folio 42 a 46 del cuaderno principal. 2.

Liquidación de cesantía definitiva que obra a folio 41 del cuaderno principal. 3. Apelación presentada por el apoderado de la demandada ALCALIS DE COLOMBIA LTDA, ALCO LTDA, que obra a folio 230 del cuaderno principal. 4. Contestación de la demanda que obra a folio 27 a 35 del cuaderno principal. Afirma que este cargo corresponde a la segunda petición subsidiaria contenida en el alcance de la impugnación; puntualiza que no cuestiona el hecho del reconocimiento, mediante sentencia judicial, de la pensión sanción, ni su indexación, sino el valor con que se elevó el monto pensional a la suma de $319.645,81 y su retroactivo.

Para demostrar su inconformidad, plantea que: El juez colegiado acoge para efecto de establecer el ingreso base de liquidación para la pensión, el salario promedio de $195.647 el mismo con el que se había liquidado la cesantía, según las documentales que obran a folio 42 a 46 del cuaderno principal, sin tener en cuenta que dicha suma corresponde al promedio de todos los conceptos salariales aplicables para efectos de la liquidación de cesantías, tales como auxilio de escolaridad, tareas encargos, trabajo ajeno a vigilancias, incentivos, vacaciones 1 -2, primas de vacaciones 1 -2, prima legal proporcional periodo 1, proporcional periodo 2 y final, prima extralegal proporción periodo 1, proporción periodo 2 y final, diferencias.

Y de haber apreciado correctamente la documental a folio 42 a 46 del cuaderno principal, habría advertido que el salario básico mensual como aparece a folios 42 al 46 corresponde al salario básico mensual, identificado como:" salario, permremun, incapacidad, recargos y festivos de $144.152 Cita lo dispuesto en el art. 1 del Decreto 1158 de 1994, que señala los factores para calcular la cotizaciones al Sistema General de Pensiones en el sector público, para resaltar que el ad quem al tomar como base salarial la suma de $195.647,oo, cuyo monto elevó a $319.645.81, incluyó otros conceptos no contemplados en el mencionado decreto, según lo evidencia la prueba documental a folio 42; insiste que el valor que debió considerarse el de $144.152,oo como base para liquidar la pensión e indexarla.

Trae a colación la sentencia CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 38885. RÉPLICA Afirma que es equivocada la apreciación del recurrente al no aceptar que la base de liquidación de la primera mesada pensional es la suma de $195.647.00,oo, salario promedio devengado en el último año de servicios; que la cuantía de la pensión sanción de origen legal, se establece en el inc. 3 del art. 8 de la Ley 171 de 1961; rememora los arts. 19 y 127 del CST, y aclara que la liquidación de la primera mesada pensional debe efectuarse sobre el promedio de lo devengado en el último año de servicios y que sirvió de base para liquidar la cesantía definitiva al momento del retiro y a la que debe aplicarse la indexación, de acuerdo con el I.P.C., que fija el DANE para cada anualidad, entre la fecha de terminación del vínculo laboral, y la fecha en que se le reconoció la pensión. CONSIDERACIONES Discute el censor que el Tribunal se equivocó al establecer que el salario base de liquidación de la pensión correspondía « al mismo promedio con que se liquidó la cesantía » cuando concernía al salario permanente, recargos y festivos que devengaba el actor.

Analizada la decisión gravada, se observa que el órgano judicial colegiado se remitió a la liquidación que hizo el juez de primer grado, y encontró que el valor de $133.998,33 sobre el cual se ordenó la indexación, fue el que determinó Álcalis de Colombia Limitada, para el reconocimiento pensional a Julio Cesar Guerrero Díaz a partir del 11 de noviembre de 1995, en cumplimiento de una decisión proferida por esta Sala (fs.°2 a 5), es decir, que coincidió con lo resuelto por el a quo, sin que hiciera un estudio respecto de los factores salariales que establece el Decreto 1158 de 1994, y no estaba obligado hacerlo por cuanto las normas que regulan el tema son anteriores a 1994, ya que el trabajador se retiró del servicio en 1991.

Además de lo anterior, el sendero fáctico no es el apropiado para analizar lo relacionado con el Decreto 1158 de 1994, por tratarse un asunto de puro derecho. Desde esta perspectiva, no es posible atribuirle al Tribunal la errada apreciación de la prueba documental de folios 41, y 42 a 46, por cuanto de esos medios de convicción no hizo ninguna consideración por lo que mal pudieron haber sido apreciadas erróneamente; su decisión se basó en la Resolución n.°00456 de 1998, ubicada a foliatura 2 a 5, probanza que no rebate la censura, de lo cual se deduce que dejó libres de crítica uno de los pilares fundamentales del fallo impugnado; luego entonces, esa prueba debía ser controvertida y derruida en su totalidad, pues continúa dándole soporte a la decisión. Lo anterior implica que se mantenga incólume la razón que tuvo el ad quem para fundamentar su decisión, en virtud de doble presunción de acierto y legalidad que reviste toda decisión judicial.

En lo que concierne a las piezas procesales del recurso de apelación y contestación de la demanda (fs.° 230 a 232 y 27 a 35), nada se dice de cómo fueron mal valoradas. Con todo, se observa que respecto al salario que se debió tener en cuenta para proceder con la indexación, se dijo por parte de la sociedad recurrente en la alzada, que la indexación del salario base de liquidación debía recaer sobre aquellos « realmente devengados por el demandante durante el último año de servicios determinándolo conforme a los factores salariales legales contemplados en el decreto 1158 de 1994 y demás normas concordantes y complementarias », aspecto que tuvo relación con los fundamentos y razones de derecho que se expusieron en defensa de la accionada.

Como se dijo con anterioridad, el sentenciador plural coincidió con el juez unipersonal en que era la suma de $133.998,33 la que correspondía indexar, sin hacer análisis alguno del Decreto 1158 de 1994, ni si el monto de marras era el salario del último año de servicios del trabajador fallecido, pues el objeto de la litis se centró únicamente en la actualización de la base salarial que en su momento tuvo en cuenta Alco Ltda., para el reconocimiento pensional al ex trabajador fallecido.

En ese contexto, el juez colegiado encontró suficiente la suma de $133.998,33, utilizada por el a quo para determinar la «indexación», valor reconocido por la misma sociedad al momento de otorgar la pensión, según la prueba obrante a folios 2 a 5, que de acuerdo al cargo formulado no fue objeto de ataque, ni el ente recurrente solicitó adición ni complementación, como se dijo en párrafo que precede.

Por lo anterior, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario, están a cargo del recurrente, y a favor de la demandante, con la inclusión de la suma de $7.500.000,oo, a título de agencias en derecho, y para lo cual se dará aplicación al art. 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de junio de 2013, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en el proceso ordinario promovido por LUZ STELLA AMÉZQUITA DE GUERRERO contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Costas conforme se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 2