Radicación n.° 61656 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL4480-2018 Radicación n.°61656 Acta 35 Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI en LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en el proceso ordinario que promovió la recurrente contra MARÍA CRISTINA MORA DE CASTAÑEDA.
I.
ANTECEDENTES El Instituto de Fomento Industrial IFI, llamó a juicio a María Cristina Mora de Castañeda, con el fin de que se declarara que la pensión de jubilación que le reconoció mediante Resolución n.°3381 de 23 de agosto de 2001, debió ser liquidada con los factores establecidos en el art. 1 de la Ley 62 de 1985 y que la mesada pensional inicial debió ser en suma de $1.218.312,oo; en consecuencia, solicitó que se condenara a la devolución de los mayores valores pagados por concepto de mesadas pensionales y adicionales recibidas por la demandante desde su reconocimiento, que se autorizara la deducción de los mayores valores pagados por concepto de las diferencias pensionales y las costas del proceso.
En subsidio, pretendió que se declarara que la pensión de jubilación debía reliquidarse teniendo en cuenta la setentava parte del quinquenio y no el 100% de lo pagado por este concepto, teniendo en cuenta el 100% de las bonificaciones, primas de servicios y vacaciones devengadas en el último año y « no las pagadas en ese mismo periodo », con la correspondiente proporcionalidad; que la totalidad del aporte «Ahorro IFI» pagado a la demandada sea excluido de la liquidación; que la mesada inicial debió ser por la suma de $2.093.339,oo, y que son aplicables los reajustes de ley a partir del 2002, y en adelante, año por año. Refirió que la demandada laboró al servicio de la demandante como trabajadora oficial desde el 19 de noviembre de 1973 hasta el 31 de mayo de 2001; que a través de la Resolución n.°3381 de 23 de agosto de 2001, le reconoció pensión de jubilación a partir del 1 de junio del mismo año, en cuantía de $3.276.728,oo mensuales; que en la liquidación de la pensión se tuvieron en cuenta factores que no están incluidos en el art. 1 de la Ley 62 de 1985, tales como el quinquenio, la prima de servicios, la prima de vacaciones, el aporte ahorro IFI; que para el cálculo de la pensión se tuvieron en cuenta los valores pagados a título de bonificación, prima de servicios y de vacaciones en un 100% y no lo realmente devengado en el último año de servicios; que, liquidada la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en la mentada Ley 62 de 1985, la mesada inicial correspondía a la suma de $1.218.312,oo; que la pensión de jubilación es compartida con la de vejez reconocida por el ISS, monto que es inferior a la de jubilación, por lo que continuó pagando la diferencia que surgió entre una y otra; que se le adeudan las diferencias en el monto de la pensión y en las mesadas pensionales pagadas en exceso (fs.° 4 a 21 cdno principal).
La convocada a juicio al contestar, se opuso a lo pretendido. Señaló que la pensión se sujetó a lo establecido en los pactos colectivos celebrados al interior de la entidad; que en la Resolución n.°3381 de 2001 se precisan los conceptos que se apreciaron para identificar la base de liquidación de la pensión, y que se aludió a lo devengado en el último año, lo cual concuerda con lo pactado por el ente accionante.
Negó los demás hechos. Formuló en su defensa las excepciones previas de prescripción y cosa juzgada; y de fondo, las de inexistencia de la obligación, carencia de derecho, prescripción, cosa juzgada y la « genérica » (fs.°87 a 101 cdno. principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., en decisión de 31 de mayo de 2012, (fs.°712 a 721 cdno. principal), declaró probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada, a quien absolvió de las pretensiones que en su contra se formularon, y le impuso las costas a la parte demandante.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., al desatar el recurso de apelación interpuesto por el ente accionante, en sentencia de 14 de diciembre de 2012 (fs.°11 a 17 cdno. Tribunal), confirmó lo resuelto por el a quo. Se abstuvo de imponer costas. Propuso como problemas jurídicos, establecer si el ingreso base de liquidación que tuvo en cuenta la entidad demandante, para determinar el monto de la primera mesada pensional de la demandada, se ajustaba a los parámetros legales y convencionales, vigentes al 23 de agosto de 2001, fecha del reconocimiento de la pensión de jubilación; de igual modo, determinar si para la fecha de presentación de la demanda, el derecho reclamado se encontraba prescrito, de acuerdo con el art. 151 del CPTSS.
Señaló que no existía discusión que María Cristina Mora de Castañeda, laboró para el IFI, desde el 19 de noviembre de 1973 y hasta el 31 de mayo de 2001, es decir, por espacio de 27 años, 5 meses y 28 días; que cumplió la edad de 55 años, el 17 de diciembre de 1991 y, que ostentó la calidad de trabajadora oficial, dado que la entidad demandante era una Empresa Industrial y Comercial del Estado.
Del análisis de la Resolución n.°3381 de 23 de agosto de 2001 (fs.°105 a 109), estableció que para efectos de determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de la demandada, el ente demandante incluyó el promedio de los salarios, bonificaciones, prima de antigüedad, prima de vacaciones, prima de servicios, auxilio para almuerzos, aporte, ahorro y quinquenio devengados en el último año de servicios, de acuerdo con lo señalado en el Pacto Colectivo de Trabajo vigente.
Dicho lo anterior, coligió que el ingreso base de liquidación que se tuvo en cuenta para determinar la cuantía de la primera mesada pensional de la convocada al proceso, se ajustaba a derecho, ya que, no le era aplicable, en estricto orden, lo preceptuado en la Ley 33 de 1985 y en la Ley 62 del mismo año, para estimar el monto de su pensión, como quiera que el derecho fue reconocido directamente por la entidad oficial, y, no por una Caja de Previsión Social, caso en el cual, aclaró, sí operaba la aplicación de estas últimas normas.
Agregó que al ostentar la demandada, la calidad de trabajadora oficial, los derechos consagrados en la ley, corresponden a aquellos mínimos, que bien pueden ser mejorados por vía convencional o por voluntad directa del empleador, como en el presente caso, en aplicación del derecho a la negociación colectiva establecida en el art. 55 de la CN; no advirtió la presencia « de actuaciones de la mala fe, por parte de los funcionarios de turno, como de la demandada, en la determinación de la cuantía del derecho pensional reconocido ».
Afirmó que no le asistía « ningún reparo al ingreso base de liquidación, que tuvo en cuenta la Entidad accionante, para establecer el monto de la pensión reconocida a la demandada », pues no se equivocó en la aplicación del promedio de los salarios y primas de toda especie, por tratarse de devengos pagados dentro del último año de servicios, reconocidos y registrados en el patrimonio de la trabajadora durante dicho lapso, tal como se ordenó en la resolución de reconocimiento.
En lo relacionado con la prescripción, dijo que de acuerdo con el art. 151 del CPTSS, la acción se encuentra prescrita, al no encontrarse enlistado el presente litigio dentro de los que enuncian los arts. 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, para ser revisados en cualquier tiempo, puesto que el monto de la pensión reconocida no se estaba cuestionando, […] por errores de tipo aritmético, por razones de ilicitud, ante la falta de cumplimiento de alguno de los requisitos mínimos o por el hecho de haberse otorgado la pensión a la accionada con base en documentación falsa, o, por actuaciones de mala fe en que hayan incurrido los funcionarios de turno, al momento de reconocer la pensión, o la misma demandada; pues, el problema planteado en el presente litigio, se trata simplemente de un problema eminentemente interpretativo, en relación con el monto de un factor salarial, que la entidad demandante incluyó en legal forma, como Base de Liquidación de la Pensión de la accionada, y, el término "DEVENGOS", entendido este último como el pago efectivamente registrado a favor del trabajador durante el último año de servicios, tal como se expuso en precedencia. (Resaltado).
Por lo expuesto, estimó que la acción no podía alegarse en cualquier tiempo, pues estaba supeditada al término prescriptivo de los 3 años, […] máxime cuando el presunto error interpretativo proviene directamente de la parte actora, predicándose de la accionada una conducta de buena fé (sic), debiendo haber sido alegado dentro del término señalado en el citado artículo; téngase en cuenta que, la actora concurre al estrado judicial, solo después de haber transcurrido mas (sic) de siete años de haberse proferido la Resolución por medio de la cual se determinó el monto de la pensión reconocida a la demandada, 23 de agosto de 2001, amén que, en tratándose de la reclamación respecto de la reliquidación de un factor salarial, que fue incluido para determinar el monto de la mesada pensional, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que dichas reclamaciones deben hacerse dentro del término trienal que establece el Art. 151, pues, no debe confundirse el estatus de pensionado, el cual si es vitalicio, con los derechos u obligaciones que se derivan del mismo, las cuales si están sometidos al termino prescriptivo.
Apoyó su aserto en la sentencia « 19557 del 15 de Julio de 2003 ». RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casación de la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia revoque la de primer grado, y en su lugar, conceda todas las pretensiones de la demanda inicial.
Con tal propósito plantea 2 cargos, por la causal primera de casación, oportunamente replicados, que se estudiarán de manera conjunta, muy a pesar de dirigirse por vías diferentes, pues pretenden la misma finalidad y acusan similar elenco normativo. PRIMER CARGO Ataca la sentencia impugnada por la vía directa, por interpretación errónea, del artículo 151 del CPTSS; infracción directa de los artículos 1, 3 y 13 de la Ley 33 de 1985 y 1 de la Ley 62 de 1985.
Asegura la censura que el Tribunal por una exégesis errónea, concluyó que se había configurado la prescripción frente a lo pedido, para lo cual « prohijó la tesis de la prescripción de los factores salariales cuando el demandante es el trabajador »; aclara que por haberse sustentado la sentencia en jurisprudencia « y además en su propio criterio », considera que la « modalidad de ataque es la de la interpretación errónea ».
Acepta los aspectos fácticos que se dieron por establecidos, tales como la fecha de liquidación de la pensión; así mismo, que la entidad demandante no presentó la demanda dentro de los 3 años siguientes a la fecha en que liquidó la pensión. Considera que erró el juez colegiado cuando analizó y aplicó la prescripción trienal de los factores salariales; y, después de referirse a la sentencia « radicada con el número 19557 del 15 de julio de 2003 », expone que, […] la tesis de la prescripción de los factores salariales, cuando se trata de un trabajador que reclama su reajuste, se encuentra atada a la prescripción trienal del respectivo derecho.
La tesis mencionada en la sentencia, está sujeta a la consideración según la cual, de la relación laboral se derivan unas acreencias del trabajador frente a su empleador, las cuales generan un derecho crediticio, el cual se hace efectivo mediante una acción personal y ante el paso del tiempo sin que se presente la respectiva demanda, se configura la prescripción trienal, por ende, al no poder reclamar el trabajador el derecho crediticio por configurarse la prescripción extintiva (Vgr.
De una prima adeudada), mal podría habilitársele para que sí lo pueda solicitar como elemento integrante de la base salarial para la pensión. Afirma que no era posible prohijar la interpretación realizada en la citada decisión, ni otras similares, ya que lo allí expuesto se encuentra fundado « en el derecho de crédito que tiene el trabajador frente a su empleador y que prescribió por no haber ejercido la acción de cobro dentro del tiempo señalado en el artículo 151 del CPT y SS »; que en este caso, no se trataba de la reclamación de la inclusión de un factor salarial, sino que el conflicto derivaba de un empleador que incluyó algunos factores que no debía tener en cuenta, por lo tanto, a criterio de la recurrente, […] no podía aducirse la prescripción de los factores salariales, ya que no existía un derecho de crédito de un trabajador que haya dejado de cobrar mediante la respectiva acción personal, sino que al tratarse de un reclamo de la empleadora, que se encuentra día a día cumpliendo una obligación de tracto sucesivo, cancelando en exceso una mesada pensional, el derecho a reclamar su reliquidación está vigente, sin importar que el reconocimiento de la mesada haya sido hace más de tres años, ya que la anomalía que se quiere subsanar, se perpetúa en el tiempo cada vez que se cancela una mesada.
Explica que la prescripción con sustento en el art. 151 del CPTSS, no tiene la virtud de extinguir la posibilidad de la reliquidación que se pretende, por no tratarse el asunto de un derecho crediticio que se esté tratando de incluir; alude a la sentencia CSJ SL, 21 mar. 2007, rad. 29998, para insistir que, […] aquí no existe un derecho personal de un trabajador respecto de una acreencia laboral, mal podría decirse que se configuró la prescripción de los factores salariales, sino que lo que acontece, es que la pensión mal liquidada por la demandante puede reliquidarse en cualquier momento, ya que al ser de tracto sucesivo el pago anómalo se prolonga en el tiempo y con ello la facultad continua de solicitar la reliquidación de lo concedido en exceso.
Trascribe apartes del salvamento de voto que se hizo a la providencia impugnada. Como « segundo argumento para eludir su obligación legal (infracción directa) de reliquidar la prestación con fundamento en los artículos 1 de la Ley 62 de 1985; 1 y 3 de la ley 33 de 1985 » expone que el juzgador fue rebelde al no resolver el caso, bajo la égida de los arts. 1 de la Ley 62 de 1985; 1 y 3 de la Ley 33 de 1985, que sí eran las llamadas a regular el caso, sin que interesara si la entidad que reconoció la prestación es o no una caja de previsión social.
Copia el contenido del art. 13 de la Ley 33 de 1985, y afirma que de haberse aplicado al caso concreto esta disposición, el juzgador se había percatado que la entidad demandante, […] para efectos de la presente ley, se asimilaba a una Caja de previsión (sic), por ende, para la pensión reconocida, sí le eran aplicables los artículos 1 de la Ley 62 de 1985; 1 y 3 de la ley 33 de 1985, lo que a la postre, implicaba que se tenía que reliquidar la pensión, regulándola por los factores que para el efecto señalan los artículos 3 de la Ley 33 de 1985 y 1 de la Ley 62 de 1985, reduciendo la respectiva mesada.
RÉPLICA Considera que la sentencia acusada se encuentra ajustada a la ley y es concordante con los hechos que aparecen acreditados en el paginario; que el alcance de la impugnación es confuso « en lo que atañe a las peticiones dirigidas a la actuación como tribunal de instancia », pues se plantearon pretensiones principales y subsidiarias; que erró la recurrente en la escogencia del modo de violación tanto de las normas instrumentales como de las sustantivas, pues el Tribunal no ejerció ninguna función interpretativa del artículo 151 del CPTSS; que por tratarse de una pensión en cuya configuración se tuvieron en cuenta disposiciones incluidas en un pacto colectivo y las resultantes de una conciliación, las normas legales que regulan una y otra figura indudablemente han debido quedar incluidas en la proposición jurídica.
Señala que el cargo es « inocuo porque se dirige a atacar un sustento accesorio de la sentencia que es materia del recurso, pero deja incólume el soporte principal de la mencionada decisión »; y que este asunto, al igual que otros más han sido resueltos a favor de los pensionados; que la pensión se liquidó sobre la base salarial identificada por la misma empleadora, de lo cual no se observa error alguno, pues efectivamente tomó el promedio de lo devengado en el último año de servicios, con estricta sujeción a lo establecido en el pacto colectivo.
SEGUNDO CARGO Acusa por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los arts. 1 y 3 de la Ley 33 de 1985; 1 de la Ley 62 de 1985; 55 de la CN; 467, 468, 469 y 481 del CST. Asevera que el Tribunal, incurrió en la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, en contra de la evidencia, que la pensión reconocida a la demandada, tuvo como fundamento el Pacto Colectivo de Trabajo. 2.
No dar por demostrado estándolo, que la pensión reconocida, es de origen legal. 3. No dar por demostrado, estándolo, que jamás se acordó con la demandada, mejorar la cuantía de su pensión. Considera que los mencionados errores de hecho, se configuraron por la equivocada valoración de la Resolución n.°3381 de 23 de agosto de 2001 (fs.°105, 106, 107, 108 y 109) y el Pacto Colectivo de Trabajo suscrito el 7 de mayo de 2001 (fs.°32 a 43; repetido de folios 200 a 211).
Reproduce apartes de la sentencia acusada en cuanto se refirió a la Resolución n.° 3381 de 23 de agosto de 2001, para señalar que: […] aunque hace mención del pacto colectivo de trabajo "suscrito el 7 de mayo de 2001", en la misma resolución se puede apreciar que la pensión que se reconocía era de tipo legal, ya que allí se hizo alusión a la edad y al tiempo de servicios de la Ley 33 de 1985.
Siendo que la pensión era de carácter legal, ha debido liquidarse según los factores de ley. Continúa con la trascripción del mencionado acto administrativo, y expresa que, muy a pesar que allí se cita el pacto colectivo, debe tenerse en cuenta que para reconocer la prestación se alude de manera estricta a los requisitos de causación de la ley, por tanto, se trataba de una pensión legal, que debía ser liquidada como tal; dice que no es cierto que el «"Pacto Colectivo de Trabajo vigente" », autorizara o contemplara liquidar la pensión tomando factores extralegales, pues de acuerdo con lo consagrado en el parágrafo del art. 19, el cual trascribe (fs.°32 a 43; repetido de folios 200 a 211), en el mencionado Pacto, al igual que en la resolución de pensión, se refiere al reconocimiento con el cumplimiento de los requisitos de ley, sin que allí se mencione que se liquidará con factores extralegales.
Insiste la censura en que se equivocó el ad quem cuando concluyó que, […] la liquidación efectuada con sustento en "salarios, bonificaciones, prima de antigüedad, prima de vacaciones, prima de servicios, auxilio para almuerzos, aporte ahorro y quinquenio devengados en el último año de servicios " está, " de acuerdo con lo señalado en el Pacto Colectivo de Trabajo vigente", cuando lo cierto es que en el pacto no se acordó por ninguna parte que se tomarían tales factores, por ello, analizó erróneamente la referida documental.
La valoración adecuada del aludido pacto, indicaba que como las partes no señalaron los factores a tener en cuenta para liquidar la pensión, por ende, ante tal silencio, debía aplicarse la ley. Como el pacto no consagró factores extralegales, la valoración de la resolución pensional, indicaba que se había liquidado los factores extralegales que no tenían fundamento alguno, lo que imponía su liquidación. RÉPLICA Para la opositora, la proposición jurídica no incluye como violadas las disposiciones legales que regulan el ingreso base de liquidación de las pensiones luego de expedida la Ley 100 de 1993, que si el tema que se cuestiona es el del salario, igualmente han debido incluirse como violadas las normas legales que lo regulan en el caso de los trabajadores oficiales.
Agrega que la discusión sobre si la pensión es legal o extralegal es de índole jurídica; que la condición de extralegal de la pensión reconocida a la demandada, no se apoya solamente en la Resolución 3381 de 23 de agosto de 2001 y en el pacto colectivo suscrito el 7 de mayo de 2001, como se puede constatar en el acta de la conciliación celebrada por las partes el 1 de junio de 2001, en cuyo num. 6 claramente se señala que el IFI garantiza a la demandada los mismos beneficios, derechos y servicios en salud de los trabajadores.
En cuanto al reconocimiento pensional, manifiesta que se cita como fuente, el pacto colectivo de trabajo, razón por la cual sostener como dislate que el Tribunal hubiera tenido dicho documento como soporte de la pensión reconocida a la demandada, « resulta inverosímil », y nunca podría constituir un yerro fáctico ostensible, porque lo que se lee en dicha resolución, es que la fuente del derecho es el pacto colectivo de trabajo; que en ninguno de los apartes de ese documento, se reconoce que es legal y si en algunos apartes se alude a la ley, sencillamente es porque la fuente de la pensión extralegal tiene elementos legales.
CONSIDERACIONES Para resolver el primer cargo, corresponde a la Sala determinar si en este caso, operó el término prescriptivo de la acción previsto en el art. 151 del CPTSS, o si, por el contrario, como lo sostiene la censura, se equivocó el Tribunal cuando aplicó la prescripción trienal de los factores salariales, pues no se trataba de un derecho de crédito de la trabajadora, sino de un proceso sobre obligaciones periódicas de tracto sucesivo, y por tanto, no opera la prescripción, permaneciendo en el tiempo la facultad de solicitar una reliquidación de lo reconocido.
Sobre el tema en cuestión, cumple señalar que a través de la sentencia CSJ SL8544-2016 se rectificó el criterio vigente en la Sala de Casación Laboral de la Corte, para precisar que la reliquidación de la pensión por la inclusión de los factores salariales no prescribe, es decir, no está sujeta a la regla de la prescripción trienal, motivo por el cual puede demandarse en cualquier tiempo.
En efecto, en la decisión reseñada, se estableció que: […] la existencia de renovados y sólidos argumentos en contra del criterio vertido en la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557, y en favor de la tesis de la imprescriptibilidad del derecho al reajuste pensional por inclusión de nuevos factores salariales, imponen hoy a la Sala la rectificación de la postura jurisprudencial atrás reseñada.
Para ese propósito, es conveniente empezar por recordar que, de acuerdo con el art. 48 de la C.P., la seguridad social es un derecho subjetivo de carácter irrenunciable. Esto quiere decir que, en tanto derecho subjetivo, es exigible judicialmente ante las personas o entidades obligadas a su satisfacción y, en cuanto irrenunciable, es un derecho que no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por su titular, como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo o por imposición de las autoridades.
Ahora bien, la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción, es decir, a que el reconocimiento del derecho se haga de forma íntegra o completa. […] Aunque podría sostenerse que al prescribir los derechos crediticios que emanan de las relaciones de trabajo, éstos desaparecen del mundo jurídico y, por ello, no pueden ser tenidos en cuenta para otros efectos legales, incluidos los pensionales; tal tesis presenta el serio inconveniente de no distinguir y ofrecer un tratamiento particular a dos cuestiones que son bien diferentes: (i) el salario como retribución directa del servicio en el marco de una relación de trabajo, y (ii) el salario como elemento o factor establecido por la ley para la liquidación de las pensiones.
En la primera hipótesis, es claro que el salario constituye un derecho crediticio sujeto a las reglas generales de prescripción previstas en los arts. 151 del C.P.T., 488 del C.S.T. y 41 del D. 3135/1968; en la segunda, el salario se redimensiona y adquiere otra calidad, pues deja de ser un derecho patrimonial y se convierte en un elemento jurídico esencial de la pensión. Naturalmente, esta reconsideración del salario como elemento jurídico consustancial de la pensión, apareja su imprescriptibilidad, pues ya deja de ser un referente aislado para integrarse en la estructura de la prestación pensional y formar con ella un todo indisoluble.
Por lo demás, esta visión del salario y su papel en la consolidación de la pensión, empalma perfectamente con el pensamiento de la Sala en el sentido que los elementos consustanciales a la prestación pensional no prescriben y, por este motivo, pueden ser revisados judicialmente en cualquier momento. Así, se ha dicho jurisprudencialmente que aspectos tales como el porcentaje de la pensión, los topes máximos pensionales, los linderos temporales para determinar el IBL y la actualización de la pensión, no se extinguen por el paso del tiempo, pues constituyen aspectos ínsitos al derecho pensional (CSJ SL, 19 may. 2005, rad. 23120;
CSJ SL, 5 dic. 2006, rad. 28552; CSJ SL, 22 ene. 2013, rad. 40993; CSJ SL6154-2015). En este orden de cosas, debe entenderse que así como no son susceptibles de desaparecer por prescripción extintiva esas cuestiones innatas de la pensión, tampoco deben serlo los factores salariales, pues tanto unos como otros son elementos estructurales y definitorios de la prestación, por manera que, en la actualidad no existe un principio de razón suficiente para seguir sosteniendo la prescriptibilidad del reajuste por inclusión de nuevos factores salariales.
(…) Por todo lo anterior, esta Sala recoge el criterio jurisprudencial expuesto en la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2003, rad. 19557 y, en su lugar, postula que la acción encaminada a obtener el reajuste de la pensión por inclusión de factores salariales, no está sujeta a las reglas de prescripción, motivo por el cual, puede demandarse en cualquier tiempo la revisión de las pensiones.
Igualmente, se aclara que si bien es inextinguible por prescripción el derecho al reajuste de la pensión, sí continúan sujetas a las reglas generales de prescripción previstas en los arts. 151 del C.P.T., 488 del C.S.T. y 41 del D. 3135/1968, las diferencias en las mesadas originadas como consecuencia de una reliquidación judicial. (Subrayas fuera del texto).
De acuerdo con el precedente jurisprudencial trascrito de manera parcial, la acción dirigida a obtener el reajuste de la pensión por inclusión de factores salariales, no está sujeta a las reglas generales de prescripción. Por lo tanto, si un pensionado tiene derecho a demandar en cualquier tiempo la inclusión de factores salariales en la liquidación de su pensión, también la entidad cuenta con facultad de solicitar -en cualquier tiempo- la exclusión de un elemento salarial por estar incluido erróneamente en el cálculo de la prestación. Desde esta óptica, es patente el error del ad quem al concluir que la reliquidación pensional fundada en la exclusión de algunos factores había prescrito por el transcurso del tiempo, pues, conforme al actual criterio de esta Corporación, la misma resulta imprescriptible.
Sin embargo, pese a que el ataque jurídico es fundado, al actuar esta Corte como Tribunal de instancia, llegaría a la misma conclusión absolutoria, aunque por diferentes razones. En sentencia CSJ SL15795-2017, donde se resolvió un asunto contra la misma entidad IFI en Liquidación, se precisó la imposibilidad en estos casos en particular, de proferir condena.
En efecto, se dijo en la providencia mencionada que: […] De lo que viene dicho habría que concluir que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le enrostra la censura y que, por ende, habría lugar a casar el fallo atacado. No obstante, por las particulares circunstancias de este asunto ello no es posible, pues, como pasa a verse, al actuar la Corte como tribunal de instancia llegaría a la misma decisión confirmatoria de la absolutoria del juzgador de primer grado, aun cuando por razones distintas.
En efecto, persiguiendo el instituto demandante que, “con fundamento en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985”, se declare que la pensión de jubilación que le reconoció a la demandada “debió ser liquidada teniendo en cuenta exclusivamente los factores que para dicho efecto establece la citada ley”, con el objeto de que se le ordene reliquidarla “excluyendo de la base salarial los factores denominados bonificación, prima de vacaciones, ahorro IFI, auxilio para almuerzos, prima de servicios y el quinquenio”, pues la liquidó teniendo en cuenta “factores que no están incluidos en el artículo 1º de la ley 62 de 1985, como base de liquidación de las pensiones de jubilación legales del sector público”, era de su cargo acreditar los supuestos de hecho de la norma cuyos efectos pretendió, cuestión que como se verá no cumplió. Así reza el artículo 1 de la Ley 62 de 16 de septiembre de 1985 que modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 29 de enero de esa misma anualidad: Artículo 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Y la mencionada Ley 33 de 1985, al prever la pensión legal de jubilación dispuso: Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Ver Artículo 45 Decreto Nacional 1045 de 1978 No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones (…). Por manera que, las citadas disposiciones partieron de la hipótesis de que los empleados oficiales de la época, beneficiarios de la pensión allí prevista, deberían estar afiliados a una caja de previsión social, por estar la entidad, empresa industrial o comercial del Estado o sociedad de economía mixta empleadora afiliada a éstas.
Y de estar afiliado el trabajador a las mismas, debería efectuar los aportes establecidos en ellas, atendiéndose, para los servidores del orden nacional, los factores de remuneración allí enlistados, factores sobre los cuales se calcularía la pensión de jubilación oficial, pues las normas igualmente previeron que aquéllos podrían beneficiarse de un régimen pensional distinto, caso en el cual no se les aplicaría lo allí dispuesto.
Para este caso, ni aparece acreditado que la trabajadora hubiera sido afiliada a caja de previsión social alguna, ni que el ente demandante a su vez lo estuviera. Por tanto, que se efectuaran aportes que sirvieran de base para liquidar la base económica de la prestación otorgada a la demandada y aducida como la legal prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en los términos del artículo 1 de la ley 62 del mismo año. A ese respecto no puede olvidarse que no era de cargo de la demandada tal carga de prueba, sino al instituto demandante que pretendió la reliquidación de la pensión que directamente le reconoció a su trabajadora mediante Resolución 2383 de 20 de junio de 1989 folios 34 a 36), en valor “equivalente al 75% de los salarios, primas, bonificaciones de toda especie devengados en el último año de servicio”.
Y para lo cual dejó expresa constancia en dicho acto de que “la peticionaria no se halla inscrita como pensionada por cuenta de la Nación, según consta en certificado expedido el 23 de mayo de 1989 por el Jefe de la Sección de Registro de Pensiones de la Caja Nacional de Previsión Social” (folio 34). Pero sí aparece acreditado que el ISS le otorgó la pensión de vejez a la servidora por haber estado afiliada para los riesgos de I.V.M por esa empleadora --que no a una caja de previsión social--, y para septiembre de 1996 contar con 1.044 semanas de cotización (folio 40), razón que condujo a la entidad a ejecutar la compartibilidad de la prestación según resolución 3213 de 10 de noviembre de 1997 (folios 37 a 39).
De esa suerte, no habiéndose acreditado en el proceso los supuestos de hecho de la norma invocada como regulatoria de la base económica de la pensión de jubilación que reconoció el instituto demandante a su trabajadora, no cabe concluir que incluyó factores salariales que no correspondían, por no estar contemplados en los expresamente enlistados en el mentado artículo 1 de la Ley 62 de 1985 que en sustento de su pretensión reliquidatoria invocó. Siendo ello así, ninguna decisión distinta a la absolutoria adoptada por el juez de primer grado y refrendada por el Tribunal, aun cuando por razones distintas, es la que debe permanecer.
De consiguiente, no procede casar el fallo del Tribunal, así las razones en que se apoyara no acompasen con la jurisprudencia uniformada por la Corte en las sentencias atrás reseñadas (subrayas del texto). Mutatis mutandis, si en este proceso el Instituto de Fomento Industrial IFI en Liquidación tampoco logró demostrar los supuestos de hecho del art. 1 de la Ley 62 de 1985, que modificó el 3 de la Ley 33 de esa misma anualidad, que invoca como regulatorio de la base económica de la pensión de jubilación que le reconoció a su trabajador oficial, en la medida que igual que en el caso que se decidió mediante la sentencia referenciada, el IFI no acreditó que la demandada, hubiera sido afiliada a una caja de previsión social ni que el ente demandante, a su vez, lo estuviera, y por ende, que se efectuaran aportes que sirvieran de base para liquidar la base económica de la prestación otorgada a la accionada.
En estos términos, no es dable concluir que el IFI incluyó factores salariales que no correspondían, por no estar contemplados de manera expresa en el citado art. 1 de la Ley 62 de 1985, bajo el cual se pretende la reliquidación como petición principal. La misma suerte correrían las pretensiones subsidiarias, si se tiene en cuenta que en el Pacto Colectivo de Trabajo suscrito el 7 de mayo de 2001, entre el Instituto de Fomento Industrial y los trabajadores no sindicalizados (fs.°122 a 167), con vigencia del 1 de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2002, se estableció en el num. 8 del art. 19 (Plan de Retiro Voluntario Programado y Concertado), que se reconocería y se pagaría al trabajador que se retirara en acogimiento del Plan, que a la fecha de conciliación tuviera más de 20 años de servicio a la entidad y que fuera sujeto al régimen de transición, una pensión de jubilación cuando cumpla 55 años, «equivalente al 75% de los salarios promedio devengados en el último año de servicios», debidamente incrementados de forma anual.
Así mismo, se precisó que las conciliaciones que se llevaran a cabo en aplicación del aludido plan «serán los documentos definitivos a suscribir entre el Instituto y sus Trabajadores y hacen parte integral del presente pacto». El Instituto de Fomento Industrial IFI celebró con María Cristina Mora de Castañeda, un acuerdo conciliatorio el 1 de junio de 2001 (fs.°110 a 112), ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., donde la demandada acepta que se retira del empleo en desarrollo del Plan de Retiro Voluntario Programado Concertado, y que por cumplir los requisitos de edad y tiempo de servicio para gozar de la prestación, el IFI le reconoce a partir de esta fecha la pensión de jubilación, la cual será compartida con la de vejez otorgada por el ISS, siendo de cargo de la entidad demandante, el mayor valor entre las dos pensiones, si lo hubiere.
En cumplimiento a lo anterior, la entidad accionante, a través de la Resolución n.°3381 de 23 de agosto de 2001, le reconoció una pensión compartida de jubilación a la demandada, a partir del 1 de junio de 2001, en cuantía inicial de $3.276.728,oo; esta prestación fue liquidada con el «total devengado en el último año de servicios» que arrojó total de «$52.427.641» y un promedio mensual equivalente a «$4.368.970», para lo cual tuvo en cuenta los siguientes conceptos y rubros: Sueldos $15.223.380 Bonificación $ 9.900.716 Prima de antigüedad $ 3.303.180 Prima de vacaciones $ 3.498.509 Prima de servicios $ 5.296.345 Auxilio para almuerzos $ 1.664.970 Aporte ahorro IFI $ 4.271.098 Quinquenio $ 9.269.443 Resulta evidente que fue la propia entidad demandante la que procedió a liquidar y pagar la pensión a la demandada, y de acuerdo con la citada resolución, se precisaron y detallaron los valores devengados por la ex trabajadora en el último año de servicios y se puntualizaron las sumas ya señaladas, con la deducción del 75% « sobre el salario promedio de lo devengado en el último año », de acuerdo con lo establecido en el Pacto Colectivo art. 19 parágrafo numeral 8.
Dicho en otras palabras, la pensión de jubilación se concedió a la actora conforme a lo acordado en el acta de conciliación que suscribieron las partes, con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios, sin que sea dable reducir su monto como lo pretende la entidad demandante en las pretensiones subsidiarias, y en tales condiciones sería procedente declarar probada la excepción de cosa juzgada, que se alegó desde la contestación de la demanda.
Esta misma situación fue estudiada por la Sala en un asunto análogo, en que el demandante era el mismo IFI y allí se estimó que procedía la declaración de cosa juzgada, por ser dicha conciliación celebrada por las partes en similares términos, pues el báculo de la pensión de jubilación reconocida a la ex trabajadora accionada, en particular «sobre la forma de liquidar la pensión reconocida al demandado con el salario promedio devengado en el último año de servicio, indexado hasta la fecha del reconocimiento de la prestación », impedía casar la sentencia, pese a ser fundada la acusación, por razón del tema de la imprescriptibilidad de los factores salariales para integrar la base de liquidación de la pensión (CSJ SL18096-2016).
En lo que tiene que ver con el segundo cargo, no incurrió el sentenciador en la errada valoración del Pacto Colectivo de Trabajo cuando dijo que en la liquidación de la pensión se incluyeron el promedio de los salarios, bonificaciones, primas de antigüedad de vacaciones, de servicios, auxilio para almuerzos, ahorro y quinquenio devengados en el último año de servicios, « de acuerdo con lo establecido en el Pacto Colectivo vigente», pues lo relevante en este caso es la fuente de derecho, que fue dicho Pacto, y no la ley.
Y si bien en la Resolución se indicó que « al reunir el requisito de edad, cumplir 55 años, el dia17 de diciembre de 1999, exigido en el Pacto Colectivo de Trabajo suscrito el 7 de mayo de 2001, en las disposiciones legales y atendiendo el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, procede el reconocimiento y pago de la pensión compartida de jubilación solicitada », es evidente que uno de los requisitos requeridos era la edad de 55 años, acordado por las partes en el pluricitado pacto, cuestión que refuerza que en puridad de verdad la naturaleza de la pensión fue extralegal.
Rememora la Sala el criterio jurisprudencial vigente, según el cual, lo relevante para establecer la naturaleza jurídica de una pensión es el acto que la contiene, independientemente de que las normas legales, vigentes para el momento, prevean los mismos requisitos. Se trae a colación la sentencia CSJ SL, 8 feb. 2011, rad. 36318, que enseñó: En ese sentido, la mayoría de la Sala considera que la pensión consagrada en el convenio colectivo de trabajo, como lo admite la empresa recurrente, determina el origen extralegal, aun cuando por las normas legales vigentes sobre la pensión, para ese momento, previeran los mismos requisitos de edad y tiempo de servicios.
Ello es así, porque si las partes negociadoras de un pliego de peticiones, se reúnen y acuerdan consagrar el derecho a la pensión en un precepto convencional, con los mismos presupuestos señalados en la ley, para su disfrute, es indudable que su motivación no es otra que la de prever que, si eventualmente desaparece o se modifica la norma legal, continúe vigente el beneficio convencional, en la medida en que los contratantes no pueden ignorar la existencia y vigencia del principio del mínimo de derechos consagrados en la ley, y su superación por otras fuentes del derecho como es la convención colectiva, medio de negociación que indefectiblemente tiende siempre a mejorar los beneficios previstos en la ley para los trabajadores.
Establecido que la pensión reconocida por la demandada tiene indudablemente carácter extralegal, lo que queda por determinar es lo relativo a si es compatible con la de vejez del ISS. Sobre el punto, esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo que las pensiones extralegales reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha a partir de la cual entró en vigencia el Decreto 2879, son compatibles con las de vejez del ISS, salvo que las partes hubieran acordado lo contrario.
Así se definió en Sentencia proferida en proceso contra la misma empresa demandada, el 9 de agosto de 2005 radicación 26035, y se reiteró recientemente en la 37217 del 25 de mayo de 2010. Además, es preciso advertir que como se trata de un derecho legítimamente adquirido con las reglas pensionales vigentes antes de entrar a regir el Acto Legislativo No. 1 de 2005, no se encuentra afectado por esta normatividad.
De las anteriores reflexiones se reitera que a pesar de que el primer cargo es fundado, no se casa la sentencia, y por tanto, no se generan costas en sede de casación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2012, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., en el proceso ordinario que promovió el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL IFI en LIQUIDACIÓN contra MARÍA CRISTINA MORA DE CASTAÑEDA.
Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 27