CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65784 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL448-2020 Radicación n.° 65784 Acta 05 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ MARINA MEJÍA, contra la sentencia proferida el veintidós (22) de marzo de dos mil trece (2013), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, al cual se ordenó vincular como litisconsorte necesaria, a TULIA PAREJA.

I.

ANTECEDENTES LUZ MARINA MEJÍA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, actualmente ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, con el fin de que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en la cuantía que correspondiera, en calidad de compañera permanente del causante Alonso Rivas, a partir del 9 de agosto de 2009, cuando falleció; los aumentos legales y las mesadas adicionales de junio y diciembre; los intereses moratorios, previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las mesadas causadas y no pagadas, a partir del 27 de marzo de 2010, fecha en que la demandada debió reconocer la prestación, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 717 de 2001 o, subsidiariamente, la indexación de los valores reconocidos y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 24 de noviembre de 1995; que inició convivencia de manera singular, continúa y bajo el mismo techo con el señor Alonso Rivas, desde el 5 de mayo de 2000 hasta cuando se produjo el deceso; que para la fecha del deceso, el causante estaba pensionado por el ISS; que constituyeron una comunidad de vida, cimentada sobre la real convivencia en pareja y basada en la existencia de lazos afectivos, ánimo de brindarse ayuda, asistencia, apoyo y colaboración mutua; que fue quien cuidó al de cujus durante el tiempo que más lo necesitó, hasta el día de su fallecimiento, además de brindarle su compañía. Informó, que el 27 de enero de 2010, solicitó ante el ISS la pensión de sobrevivientes, como consecuencia del fallecimiento de su compañero permanente, la cual fue resuelta mediante Resolución n.º 3999 del 28 de junio de 2010, en los siguientes términos:

ARTÍCULO PRIMERO: Dejar en suspenso las solicitudes elevadas por LUZ MARINA MEJÍA […] y TULIA PAREJA, […] en calidad de compañeras del causante ALONSO RIVAS, […], hasta tanto se decida judicialmente mediante sentencia ejecutoriada a qué persona le corresponde el derecho conforme lo señalado en el artículo 34 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, norma aplicable por expresa remisión que hace el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, en consecuencia se deja en suspenso el 100% de la pensión de sobrevivientes, hasta tanto se acredite mediante sentencia debidamente ejecutoriada a cuál de las 2 partes le corresponde el derecho.

Finalmente, adujo que durante los últimos 10 años, anteriores al fallecimiento del afiliado, la señora TULIA PAREJA no convivió con el mencionado (f.° 2 a 7, cuaderno del Juzgado). Al dar respuesta, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones y señaló que no lo hacía frente al reconocimiento de quien acredite mejor derecho.

De los hechos, dijo que eran ciertos los relacionados con la fecha de nacimiento de la actora, el fallecimiento del señor Alonso Rivas, su condición de pensionado para cuando murió, la radicación de la solicitud por parte de la accionante y su respuesta. De los demás, dijo que no le constaban. En su defensa, propuso las siguientes excepciones de mérito: «falta de integración del contradictorio»; «falta de causa para condenar a la entidad demandada»; «exoneración de condena por buena fe»; «improcedencia del reconocimiento de intereses moratorios»; «falta de causa por improcedencia de la indexación» y «prescripción» (f.° 16 a 21, ibídem ).

Por auto del 12 de noviembre de 2010 (f.° 38 y 39, ib. ), el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, ordenó integrar el litisconsorcio con la señora TULIA PAREJA, quien promovió sus propias pretensiones para que se declarara que ella tenía derecho a recibir la sustitución pensional que disfrutaba en vida su compañero permanente Alonso Rivas y se condenara al ISS al reconocimiento y pago de dicha prestación. Para sustentar las anteriores peticiones, dijo que convivió con el causante bajo el mismo techo, con principios de fidelidad, amor y ayuda mutua, aproximadamente 39 años hasta la fecha de su desaparición, tiempo durante el cual procrearon dos hijos; que fue quien rindió los tributos fúnebres de su compañero y figuraba como su beneficiaria en el sistema de seguridad social en salud (f.° 48 a 52, ibídem ).

Frente a los hechos de la demanda presentada por LUZ MARINA MEJÍA, admitió la fecha de fallecimiento del de cujus; que éste era pensionado por el ISS y la respuesta dada por el demandado a la petición prestacional de la demandante inicial. De los demás dijo no admitirlos o no constarle. (f.° 63, ibídem ). La demanda de la interviniente fue contestada por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, que asumió la misma conducta desplegada frente a la demanda inicial de LUZ MARINA MEJÍA (f.° 106 a 110, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Tercero Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo del 18 de septiembre de 2012 (f.° 197 a 217 ibídem ), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de "EXONERACIÓN DE CONDENA POR BUENA FE", "FALTA DE CAUSA PARA CONDENAR A LA ENTIDAD DEMANDADA" e "IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DE INTERESES MORATORIOS", conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de "FALTA DE CAUSA POR IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN" y "PRESCRIPCIÓN", por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR que las señoras LUZ MARINA MEJÍA y TULIA PAREJA, en calidad de compañeras permanentes del fallecido señor ALONSO RIVAS, tienen derecho a que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, les reconozca la pensión de sobrevivientes a partir del día diez (10) de agosto de Dos Mil Nueve (2.009), en aplicación de lo dispuesto en los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, en la cuantía que corresponda, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre si a ello hubiere lugar, según lo expuesto en precedencia.

CUARTO: RECONOCER, como consecuencia de la anterior decisión, la pensión de sobrevivientes de origen común en forma vitalicia, en un porcentaje del 81% bajo los parámetros de la Ley 797 de 2003 a la señora TULIA PAREJA desde el 10 de agosto de 2009. La anterior prestación económica, será compartida con la señora LUZ MARINA MEJÍA, a quien le corresponde el restante 19% de la mencionada pensión, en su condición también de compañera permanente.

QUINTO: ORDENAR al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES indexar las mesadas pensionales respectivas con base en la siguiente fórmula, conforme se indicó en la parte motiva de esta diligencia: Va = vx If. ÍNDICE FINAL lo. ÍNDICE INICIAL SEXTO: NEGAR por las razones indicadas, las demás pretensiones formuladas en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, según las consideraciones vertidas en la parte considerativa de esta decisión.

SÉPTIMO: ABSTENERSE de condenar en costas procesales a la entidad accionada y a favor de la parte demandante, según lo explicado en precedencia (negrillas y subrayas del texto original) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandante LUZ MARINA MEJÍA, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dictó sentencia el 22 de marzo de 2013, la cual fue leída por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 15 de noviembre del mismo año, a través de la cual se decidió: «confirmar en todas sus partes la sentencia del 18 de septiembre de 2012, proferida […] en el proceso Ordinario Laboral promovido por la señora LUZ MARÍA MEJÍA en contra del instituto de seguros sociales, con intervención ad excludendum de la señora TULIA PAREJA» y condenó en costas de esta instancia a la recurrente (f.° 12 a 26 y 40, cuaderno del Tribunal).

En primer lugar, manifestó que: De conformidad con los fundamentos de la sentencia y el material probatorio obrante en el plenario, la Sala encuentra que el problema jurídico a resolver consiste en establecer si alguna de las personas que se declaran pretensas beneficiarias de la pensión, indiscutiblemente causada por el fallecimiento del Señor ALONSO RIVAS, está llamada a adquirir la totalidad del derecho a la referida prestación de sobrevivientes, en virtud de lo dispuesto en la normativa del Sistema de Seguridad Social aplicable al momento de su muerte.

Una vez resuelta la anterior cuestión, deberá estudiarse la procedencia de la sanción por mora en el pago de las mesadas de la Pensión de Sobrevivientes, de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la procedencia de imposición de costas procesales a cargo de la entidad demandada. Luego, argumentó que, de acuerdo con el artículo 66A del CPTSS, debía pronunciarse sobre los motivos de censura alegados, en los siguientes tres aspectos, a saber: 1.

Respecto de quiénes son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes Declaró ausente de controversia, que Alonso Rivas gozaba de pensión por vejez a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y le fue pagada hasta la fecha en que falleció; que la norma reguladora del derecho pensional reclamado era la Ley 100 de 1993, modificada por la 797 de 2003; que el artículo 46 exige para causar el derecho, que el fallecido estuviera pensionado, lo cual se cumplió en el caso del señor Rivas; que el 47 establece los requisitos que deben cumplir los reclamantes y transcribió sus literales a) y c), para destacar que la cónyuge o compañera(o) permanente debe acreditar convivencia con dicho pensionado, al menos por cinco años y hasta el fallecimiento; que, en este caso, las compañeras del pensionado, debieron acreditar no sólo tal calidad, sino también, « que esa convivencia hubiera durado al menos cinco años con anterioridad a la fecha en que el pensionado causante hubiese fallecido, y que además la convivencia, emanada del vínculo fáctico, según el caso, se haya mantenido hasta la fecha misma de la muerte del pensionado», para adquirir el derecho a la pensión de sobrevivientes regulada en dicho precepto.

Respecto de las pruebas recaudadas de la calidad de compañera permanente de LUZ MARINA MEJÍA, examinó y estudió las declaraciones de Gloria Correa Flórez, María Eugenia Medina y Néstor de Jesús López Jiménez, de cuyos relatos extrajo que fue demostrada la convivencia con el fallecido, por más de 5 años; que los declarantes tenían clara la fecha de inicio de ese hecho y que la relación de la pareja fue estable, sin separaciones y de carácter público y abierto, en el barrio.

En lo que atañe a la señora TULIA PAREJA, relacionó las siguientes pruebas: copia del formulario de vinculación al sistema de seguridad social en salud del fallecido señor Rivas, con fecha de radicación 14 de febrero de 2000, en el cual se plasma como beneficiaria; Resolución n.° 004416 de 2001, por que se concedió pensión de vejez al fallecido; solicitud de auxilio funerario tramitado por la mencionada y copia de registro civil de nacimiento de Piedad Rivas Pareja, hija común de ella y el causante.

También, examinó los testimonios de José Albeiro Forero Monsalve y Marco Orgirio Vélez Díaz y de ellos observó su condición de personas cercanas a la pareja; que la conocieron por un amplio periodo de tiempo; que tenían claridad del tipo de relación que existió, sin que dejaran entrever la existencia de una separación o de otra convivencia del causante.

Adicionalmente, encontró apoyo de la existencia de relaciones como compañeros, entre el causante señor Rivas y la interviniente TULIA PAREJA, en los documentos allegados al proceso como los antes mencionados y las declaraciones extra juicio de Gentil Antonio Martínez, Néstor Fanor González López, Hernando Zamora y Arcadio de Jesús Gallego Muñoz, quienes informaron de la convivencia alegada, las cuales calificó de «coherentes con lo acontecido y con el devenir de la vida del fallecido que hasta sus últimos días siempre veló por la señora TULIA PAREJA».

Con las anteriores pruebas, desestimó el argumento de que la señora TULIA PAREJA no convivió con el pensionado los cinco años anteriores a su fallecimiento, porque sus testigos refirieron que solo ella era conocida como la «señora» del causante. Establecida la convivencia de TULIA PAREJA con el causante al momento de su fallecimiento, evidenció que era beneficiaria de la pensión de sobrevivientes pedida, como fue declarado en la primera instancia, pues, además, cumplió los requisitos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Con base en lo dicho, confirmó la decisión apelada a favor de ambas compañeras permanentes, en el porcentaje correspondiente a cada una, por ser permitida, legal y jurisprudencialmente, la simultaneidad «en la convivencia del pensionado y cónyuge o compañera, situación que en virtud del principio de igualdad es equiparable al caso de dos compañeras permanentes que acrediten los requisitos para considerarse beneficiarias». 2.

En cuanto a los intereses moratorios Al respecto, expuso que, de conformidad con lo previsto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para el reconocimiento de estos réditos «basta el incumplimiento en el pago de mesadas pensionales, sin necesidad de analizar la responsabilidad de la entidad, la buena fe u otras eventuales circunstancias».

Para ello, se apoyó en las sentencias CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 33761 y CSJ SL, 15 ag. 2006, rad. 27540. Manifestó, que ante la mora en la cancelación de las mesadas pensionales de que trata la Ley 100 de 1993, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado «los intereses moratorios que se causen a partir del vencimiento del término de los dos meses dispuestos, para el caso de la pensión de sobrevivientes, en la Ley 717 de 2001, término del que dispone la administradora para resolver el derecho pensional una vez radicada la solicitud» a la tasa máxima vigente en el momento de su solución; que ante una solicitud en este sentido, debe analizarse el incumplimiento de la entidad encargada de reconocer la pensión y si incurrió en mora.

Agregó, que en este caso, era necesario tomar en consideración que la administradora de pensiones, «en los casos que se presenten controversias entre beneficiarios, deben suspender el trámite del reconocimiento y dejar que sea la jurisdicción la encargada de resolver dicho conflicto», por lo cual « no ha incumplido con su obligación de reconocer la pensión de sobrevivientes a ninguna» de las beneficiarias, según lo previsto en el artículo 34 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, luego mal podría condenar al reconocimiento y pago de intereses moratorios, «con base en el retardo de la entidad en el pago de mesadas pensionales que aún no habían sido reconocidas», porque la eventual mora obedeció a que no era competente para determinar los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. 3.

Sobre la condena en costas de primera instancia Con apoyo en el artículo 392 del CPC, pronunciamientos de doctrina y de esta Sala y la sentencia CC C-539-1999, transcritos parcialmente, afirmó que las costas se causan por vencimiento en juicio, de una de las partes. Recordó, que el ISS explicó que se atendría «a lo que resultara demostrado en el proceso y no se oponía al reconocimiento de quien acreditara mejor derecho, en consideración a que se habían presentado dos personas a reclamar la sustitución pensional, por lo que dejó en suspenso el pago de la pensión a las reclamantes», es decir, que no adoptó postura alguna, ni se opuso a las pretensiones de las demandantes pues desde el inicio aceptó «su responsabilidad frente al derecho pensional de las solicitantes, sin entrar a diferenciar quien saliera airosa del conflicto» y, por esa razón, no es posible tener al ente como vencido en juicio, ya que el debate jurídico no giró en torno a la existencia o inexistencia de la obligación de reconocer la pensión de sobrevivientes, por parte del ISS.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante LUZ MARINA MEJÍA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Fue presentado en los siguientes términos (f.° 31, cuaderno de la Corte): La impugnación que hago tiene como finalidad que se case parcialmente la sentencia proferida en este proceso por la Sala Quinta de Descongestión Laboral del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el día veintidós (22) de marzo del año dos mil trece (2013), en cuanto confirmó la sentencia de primera instancia, que condenó a la entidad demandada, al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en un porcentaje del 81%, a favor de la señora TULIA PAREJA y en un porcentaje del 19% a favor de la señora LUZ MARINA MEJÍA, desde el 10 de agosto de 2009; para que una vez convertido en Tribunal de Instancia, MODIFIQUE la decisión del a quo, proferida el día dieciocho (18) de septiembre del año dos mil doce (2012), condenando a la entidad demandada, al reconocimiento y pago del 100% de la pensión de sobrevivientes, a favor de la señora LUZ MARINA MEJÍA, a partir del día 10 de agosto de 2009, conforme a las pretensiones formuladas en la demanda inicial (negrillas del texto original) Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por COLPENSIONES y se estudian de manera conjunta, por cuanto comparten identidad temática y de propósito, además que se complementan.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, de ser violatoria de la ley sustancial «en forma indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003; artículos 48 y 53 de la Constitución Política; artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, como consecuencia de errores de hecho», por defectuosa apreciación probatoria.

Relaciona los siguientes errores de hecho: · Dar por demostrado sin estarlo que, la señora TULIA PAREJA convivía con el señor ALONSO RIVAS, al momento del fallecimiento del último de los nombrados. · Dar por demostrado sin estarlo, que ambas compañeras acreditaron la convivencia durante los últimos 5 años anteriores al fallecimiento del señor ALONSO RIVAS y que el mencionado señor convivió, de manera simultánea, con la señora TULIA PAREJA y con la señora LUZ MARINA MEJÍA. · No dar por demostrado estándolo que, no existió convivencia simultánea entre el señor ALONSO RIVAS y las señoras, TULIA PAREJA y LUZ MARINA MEJÍA, durante los últimos 5 años anteriores al fallecimiento del señor RIVAS. · No dar por demostrado estándolo que, la única persona que convivió con el señor ALONSO RIVAS, durante los últimos 5 años anteriores al fallecimiento del mencionado, fue la señora LUZ MARINA MEJÍA. · No dar por demostrado estándolo que, la señora TULIA PAREJA, no convivió con el señor ALONSO RIVAS, durante los últimos 5 años anteriores al fallecimiento del último mencionado.

Respecto de la cuestión probatoria, dijo: PRUEBA CALIFICADA NO APRECIADA: 1. Escrito de demanda presentada por la señora TULIA PAREJA. PRUEBAS CALIFICADAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS: 1. Formulario de vinculación al sistema de seguridad social en salud. 2. Resolución número 004416 de 2001, mediante la cual se concede pensión de vejez al señor ALONSO RIVAS. 3.

Solicitud de auxilio funerario. 4. Copia del registro civil de nacimiento de Piedad Rivas Pareja. 5. Declaraciones extrajuicio (sic) de diciembre de 2007 y marzo de 2000. PRUEBAS NO CALIFICADAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS: 1. Testimonios de los señores: GLORIA CORREA FLÓREZ, MARÍA EUGENIA MEDINA, NÉSTOR DE JESÚS LÓPEZ JIMÉNEZ, ALBEIRO FORERO MONSALVE y MARCO ORGIRIO VÉLEZ DÍAZ (negrillas y subrayas del texto original).

En cuanto al primer error de hecho, afirma que el Tribunal se equivocó al dar por demostrado, sin estarlo, que la señora TULIA PAREJA convivió con el afiliado Alonso Rivas, porque ninguna de las pruebas recaudadas lo demuestra y cita como tales la siguientes: i) los formularios de vinculación al sistema de seguridad social en salud, no corresponden a los 5 años anteriores al fallecimiento del señor Rivas, las firmas plasmadas en ambos documentos son diferentes y solo indican la supuesta afiliación al sistema general de seguridad social en salud; ii) la Resolución n.° 004416 de 2001, demuestra el reconocimiento de la pensión de vejez a favor del señor ALONSO RIVAS; iii) la solicitud de auxilio funerario, enseña la petición realizada por la señora TULIA PAREJA, pudiéndolo hacer cualquier persona que demostrara el cubrimiento de los gastos fúnebres; iv) la copia del registro civil de nacimiento de Piedad Rivas Pareja informa del nacimiento de esa hija; v) las declaraciones extra juicio de diciembre de 2007 y marzo de 2000, no fueron ratificadas en el proceso y, vi) con los testimonios ocurrió lo mismo, porque sus declaraciones son dudosas, no tienen coherencia, carecen de conocimiento directo y permanente y no dan certeza de los extremos temporales de la convivencia. Alega que, no obstante lo dispuesto en el artículo 61 del CPTSS, norma según la cual el fallador no está atado al sistema de la tarifa legal de pruebas, los Jueces del trabajo no gozan de libertad absoluta, porque «al lado del libre convencimiento está el de la persuasión racional»; que si se hubieran valorado los documentos «de manera adecuada, al igual que la […] testimonial practicada», el fallo hubiese sido diferente; que la indebida apreciación de los medios de convicción condujo a la condena de la prestación en forma compartida, entre la demandante y su litisconsorte, cuando la convivencia se demostró solo entre ella y Alonso Rivas, del l 5 de mayo de 2000 al 9 de agosto de 2009, quien por tanto era la única beneficiaria.

En cuanto al segundo yerro, esto es, dar por demostrada la convivencia simultánea de LUZ MARINA MEJÍA y TULIA PAREJA durante los 5 años anteriores al fallecimiento de Alonso Rivas, expone que con las declaraciones de Gloria Correa Flores, María Eugenia Medina y Néstor de Jesús López Jiménez (f.° 186 a 190, cuaderno del Juzgado), quedó probada la inexistencia de vida en común del causante con otra persona diferente de la recurrente, pues los declarantes fueron acordes en afirmar tal circunstancia; que los anteriores testimonios y las declaraciones de Albeiro Forero Monsalve y Marco Orgirio Vélez Díaz, sólo demostraron la coexistencia del afiliado con ella, pero no de manera coetánea con TULIA PAREJA.

También, considera error del Tribunal no dar «por demostrado estándolo, que no existió convivencia simultánea entre el señor ALONSO RIVAS y las señoras, TULIA PAREJA y LUZ MARINA MEJÍA, durante los últimos 5 años anteriores al fallecimiento» de aquél, pues, de acuerdo con el artículo 177 del CPC, correspondía a TULIA PAREJA la carga de la prueba de su dicho y no la cumplió, porque a pesar de que en su demanda se dice que «convivieron bajo el mismo techo y bajo los principios de fidelidad, amor y ayuda mutua por espacio aproximado de 39 años hasta el día del fallecimiento de este último, ocurrido el 09 de agosto de 2009 en la ciudad de Cartago», el fallador colegiado no valoró el escrito de contestación de demanda; en este, ni siquiera se informó de forma concreta, la fecha de inicio de la supuesta convivencia entre el señor ALFONSO RIVAS y la señora TULIA PAREJA.

Finalmente, indica que si se hubiera apreciado la demanda de TULIA PAREJA y de haberse valorado adecuadamente los testimonios recaudados en el proceso, el resultado habría sido el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en un 100 %, a favor de LUZ MARINA MEJÍA (f.° 31 a 37, ibídem ). RÉPLICA La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, refiere que, ante el fallecimiento del señor Alonso Rivas, las señoras LUZ MARINA MEJÍA y TULIA PAREJA reclamaron la pensión de sobrevivientes, para lo cual alegaron la condición de compañeras permanentes del difunto, controversia ante la cual debió dejar en suspenso la prestación, «hasta tanto la justicia decidiera lo pertinente».

Además, «ninguna de ellas aportó las pruebas necesarias para determinar a cuál de las dos le asistía el derecho», razón por la cual en la Resolución n.° 3999 de 2010 (f.° 11, cuaderno del Juzgado) se dijo: Que teniendo en cuenta que no fue posible establecer la presunta convivencia y vida marital entre el asegurado ALONSO RIVAS, y las solicitantes LUZ MARINA MEJÍA Y TULIA PAREJA, razón por la cual no se tiene certeza absoluta cual (sic) de las dos solicitantes acredita los requisitos exigidos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para ser acreedora de la prestación reclamada.

Que de conformidad con lo señalado en el artículo 34 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año, norma aplicable por expresa remisión que hace el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, se hace necesario dejar en suspenso el trámite de dichas solicitudes de las señoras ( ) hasta tanto se acredite mediante sentencia debidamente ejecutoriada a cuál de las 2 partes le corresponde el derecho.

En tal virtud, considera que actuó de acuerdo con la normatividad vigente y se mostró presta a cancelar la pensión tan pronto como la justicia ordinaria definiera cuál de las sedicentes beneficiarias tiene el derecho. En ese orden, el ISS, ahora COLPENSIONES, actuó en cumplimiento de un deber legal y no puede ser condenada por intereses moratorios (f.° 77 y 78, cuaderno de la Corte) CARGO SEGUNDO Acusa la decisión impugnada de «ser violatoria de la ley sustancial, en forma directa, por infracción directa del artículo 229 del Código de Procedimiento Civil conduciendo, a través de la violación de medio, del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 del año 2013 (sic)».

Manifiesta, que el artículo 229 del CPC exige la ratificación de los testimonios recibidos fuera del proceso, para que puedan apreciarse en el mismo, pero el Juez colectivo incluyó declaraciones de esa condición, recibidas en marzo de 2000 y diciembre de 2007, sin que hubieran sido ratificadas y, por tal motivo, se tuvieron en cuenta sus dichos, sin tener validez (f.° 37 y 38, ibídem ).

RÉPLICA COLPENSIONES reitera que se atiene a lo que determine la Corte y que, para esa entidad, lo adecuado para garantizar el derecho de defensa y contradicción, sería producir la ratificación de los testimonios extra procesales. No obstante, ello no lograría derruir la providencia del ad quem, ya que, aunque no se tuvieran en cuenta tales declaraciones, «la providencia continuaría sosteniéndose en las otras pruebas de convivencia que encontró el sentenciador de segunda instancia» (f.° 79, ibídem ).

CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar si por indebida apreciación de unas pruebas o falta de valoración de otras, incurrió el Tribunal en los errores de hecho descritos en el primer cargo, que, en síntesis, consistieron, en que dio por demostrada la convivencia simultánea de las compañeras permanentes del de cujus hasta el día de su fallecimiento, siendo inexistente ese hecho, ya que tal relación solo se dio entre Alonso Rivas y la recurrente LUZ MARINA MEJÍA y, respecto del segundo, si por la infracción directa del artículo 229 del CPC, cayó en la violación medio del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por 13 de la Ley 797 de 2003, al tener como prueba unas declaraciones extra juicio, sin haber procedido a su ratificación dentro del proceso.

Para confirmar la decisión de primera instancia, por cuyo medio el a quo ordenó a COLPENSIONES reconocer y pagar a LUZ MARINA MEJÍA y TULIA PAREJA, la pensión de sobrevivientes pedida, junto con las mesadas adicionales y la indexación, en proporción del 19 y del 81 %, respectivamente y negó la condena al pago de los intereses moratorios pedidos, el Tribunal coligió de las pruebas recaudadas, que tanto la demandante como su litisconsorte tuvieron convivencia simultánea con el causante, en los últimos 5 años anteriores a su fallecimiento, aun cuando dicha convivencia fue de 9 años en el caso de LUZ MARINA MEJÍA y de más de 38 en el de TULIA PAREJA, lo que motivó el proferimiento proporcional de las condenas.

La recurrente aduce que, con ninguna de las pruebas recaudadas, se demuestra lo dicho por el Juez colegiado y las controvierte discriminándoles, como se sintetizó en los antecedentes previos y sobre lo cual, la Corte hace las siguientes consideraciones: 1. De los formularios de vinculación al sistema de seguridad social en salud (f.° 53 y 54, cuaderno del Juzgado), dice la censura que no corresponden a los 5 años anteriores al fallecimiento del señor Rivas; que las firmas plasmadas en ambos, son diferentes y que solo indican la supuesta afiliación al sistema general de seguridad social en salud.

Y acierta la recurrente en este aspecto, pues en realidad las copias de los formularios de afiliación que se citaron, solo indican la afiliación hecha por su medio, en las fechas puestas en ellos y las mismas no corresponden al quinquenio anterior a la muerte del pensionado y menos enseñan que cuando se produjo ese hecho, la mencionada afiliación estuviera vigente.

Además, no son documentos auténticos, razón de más para concluir que no fue afortunada su valoración por parte del Juez de la apelación. 2. También hay que decir que la copia de la Resolución n.° 004416 de 2001, de reconocimiento pensional al de cujus, la solicitud de auxilio funerario y la del registro civil de nacimiento de Piedad Rivas Pareja, hija común del causante y TULIA PAREJA, no demuestran en manera alguna la convivencia alegada pues solo son indicadoras de que el señor Alonso Rivas recibió su pensión, que al fallecer, la litisconsorte pidió auxilio fúnebre al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y que entre los mencionados Rivas y PAREJA procrearon una hija.

Nada dicen, ni pueden decir de convivencia alguna entre los sedicentes compañeros permanentes. 3. El cargo segundo lo sustenta en que las declaraciones extra juicio que rindieron los señores Gentil Antonio Martínez Saavedra y Néstor Fanor González López en diciembre de 2007, así como las de Hernando Zamora y Arcadio de Jesús Gallego Muñoz en marzo de 2000 (f.° 139 y 140, respectivamente, cuaderno del Juzgado), no fueron ratificados de acuerdo con el artículo 299 del CPC, lo cual también se ajusta a la realidad del proceso, luego es atinada la fundamentación de la recurrente.

En ese orden, de conformidad con esta norma, que en similares términos mantiene el artículo 222 del CGP, dichos testimonios debieron ser ratificados dentro del proceso y, como así no se procedió, no podían tenerse en cuenta para efectos probatorios en este caso. De las anteriores pruebas, son calificadas en casación la Resolución n.° 004416 de 2001 de reconocimiento pensional al causante, la solicitud de auxilio funerario hecha al ISS por TULIA PAREJA y la copia del registro civil de nacimiento de Piedad Rivas Pareja, hija suya con el fallecido y no lo son, las declaraciones extra juicio ni los formularios de afiliación a seguridad social en salud.

Luego, al haber incurrido en error el Tribunal, como se dijo, en la valoración de pruebas calificadas, surge la procedencia de estudiar la testimonial, no calificada, que invocó la parte recurrente, pues, aun cuando están excluidos como fuente en la casación del trabajo, por así disponerlo el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que modificó el numeral 3° del artículo 87 del CPTSS (CSJ SL4211-2018) se puede asumir su estudio, en la medida en que se demuestre error respecto de unas pruebas que sí lo sean (CSJ SL, 17 mar. 2009, rad. 31484).

Al hacerlo, el cargo resultaría fundado, pero si en sede de instancia se examinaran las mencionadas declaraciones se llegaría a la misma conclusión, como pasa a verse: Si bien se acusa indebida valoración de todos los testimonios, esto es, las declaraciones de Gloria Correa Flórez, María Eugenia Medina, Néstor de Jesús López Jiménez, Albeiro Forero Monsalve y Marco Orgirio Vélez Díaz, la Corte se referirá tan solo a los dos últimos, quienes declararon a petición de la señora TULIA PAREJA, pues los tres primeros lo hicieron respecto de la convivencia alegada por la demandante, lo cual no es objeto del recurso extraordinario.

Así, el deponente José Albeiro Forero Monsalve manifestó haber conocido al fallecido Alonso Rivas, desde un periodo anterior en 20 años a su muerte, pues compartieron membresía en la junta directiva de la «asociación de jubilados» y contó respecto de la relación, que no conoció a «otra señora» del de cujus, sino a TULIA PAREJA solamente, con quien procrearon 2 hijos; que se dio cuenta que estaba con ella hasta que falleció y que residían en una finca de Cartago (Valle), la cual fue visitada en varias ocasiones; que cuando asistió donde vivía la familia del señor Rivas, lo encontró con la litisconsorte y un hijo de nombre Álvaro, porque ese día la hija estaba trabajando en un hospital.

El testigo Marco Orgirio Vélez Díaz, dijo conocer al causante durante cuarenta años y casi el mismo tiempo a la señora TULIA PAREJA, de quien asegura vivió con el pensionado hasta cuando se produjo el deceso, en la propiedad «Guayabito Cauca», zona rural de Cartago. También relaciona que tuvieron dos hijos quienes trabajaban en la finca uno de ellos y como enfermera, la otra.

También relacionó que no conoció de otra relación marital del causante diferente a la de Tulia. Entonces, no se equivocó el ad quem al establecer la convivencia simultanea de TULIA PAREJA y LUZ MARINA MEJÍA con el causante, basado en estas pruebas, pues destacó el carácter cercano que tenían, la espontaneidad en sus declaraciones, el conocimiento de la pareja por mucho tiempo y expuso que los criterios « que informan la sana crítica y la valoración sistemática de la prueba» lo llevaron a desestimar el argumento de que la única relación de Alonso Rivas fue con LUZ MARINA MEJÍA y ninguna en absoluto con TULIA PAREJA.

En consecuencia, no logra la censura demostrar los errores que le endilga al fallador colectivo y, en tal virtud, no prosperan los cargos. No se condena en costas, porque la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES replicó frente a los cargos, pero lo hizo para explicar su posición prudente y de obedecimiento a la ley, de dejar en suspenso la decisión sobre la persona destinataria de la sustitución pensional, pero no presentó una oposición como tal.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintidós (22) de marzo de dos mil trece (2013), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que instauró LUZ MARINA MEJÍA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, al cual se ordenó vincular como litisconsorte necesaria, a TULIA PAREJA.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00