CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 42620 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente SL 448 - 2013 Radicación No. 42620 Acta No. 21 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil trece (2013). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del señor JULIO CESAR SERNA DOMÍNGUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 1 de julio de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que promovió en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
ANTECEDENTES El señor Julio Cesar Serna Domínguez instauró demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez, a partir del 7 de julio de 2002, junto con el pago de las sumas causadas retroactivamente, debidamente indexadas. Indicó, para tales efectos, que la Junta Médica Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia dictaminó que padece una pérdida de la capacidad laboral igual a 69.70%; que, con base en tal supuesto, solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez ante la entidad demandada, pero que dicha prestación le fue negada, a través de la Resolución No. 15443 del 20 de septiembre de 2004; que esa decisión fue confirmada, por medio de la Resolución No. 268 del 6 de enero de 2005; que cotizó un total de 364 semanas entre 1980 y 1999; y que le asiste derecho sobre la prestación que reclama, por virtud de lo previsto en el Capítulo II del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que no fue derogado expresa ni tácitamente por la Ley 100 de 1993, ni por la Ley 797 de 2003.
La entidad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las súplicas contenidas en la demanda. Admitió como ciertos los hechos relacionados con la pérdida de la capacidad laboral del actor y su decisión de negarle el reconocimiento de la pensión de invalidez. Frente a los demás, expresó que no eran hechos y que, en todo caso, respondían a situaciones que debían probarse en el proceso.
Arguyó que en este caso no se reunían las condiciones previstas en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, para que se causara la pensión de invalidez reclamada, y planteó las excepciones de falta de legitimación en la causa, inexistencia de la obligación, buena fe del Seguro Social e imposibilidad de condena en costas. Tramitada la primera instancia, el Juzgado Cuarto Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín profirió fallo el 1 de diciembre de 2008, por medio del cual condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagarle al actor la suma de $34.411.640.oo, por concepto de mesadas retroactivas de la pensión de invalidez causadas y no pagadas, debidamente indexadas, así como a seguir reconociendo la pensión de invalidez a partir del 1 de diciembre de 2008, en cuantía igual a $461.500.oo.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la sentencia del 1 de julio de 2009, revocó la decisión impartida en la primera instancia y, en su lugar, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones incluidas en la demanda.
En lo que interesa al recurso de casación, luego de describir los fundamentos en los que el juzgador de primer grado había basado su decisión, así como los que oponía la entidad demandada para disentir del reconocimiento de la pensión, el Tribunal precisó que, por haber sido el 7 de julio de 2002 la fecha de estructuración del estado de invalidez, la situación debía regirse, en principio, por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.
Dicho ello, concluyó que el actor no reunía los requisitos necesarios para hacerse merecedor de la pensión de invalidez, en la medida en que no había acreditado 26 semanas cotizadas dentro del año inmediatamente anterior a la estructuración de su estado de invalidez. Determinó, en ese orden, que “(…) esta Sala de Decisión comparte lo afirmado por la entidad de seguridad social en cuanto a que el afiliado cotizó cero (0) semanas en el año inmediatamente anterior a la estructuración de su estado de invalidez, según se infiere de la historia laboral arrimada al proceso (Fls. 12, 13, 18, 19, 20 y 21).
Por ende, no resulta viable el reconocimiento de la pensión de invalidez a que alude dicha normatividad.” Luego de lo anterior, estableció que “(…) al demandante tampoco le asiste derecho al reconocimiento y pago de la prestación a la luz del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 de 1990, atendiendo los principios constitucionales de la condición más beneficiosa (artículo 53), universalidad (artículo 48) y proporcionalidad, en aras de garantizar la eficacia de las cotizaciones efectuadas por el asegurado antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993 como lo ordena el artículo 13 de ésta.” Y explicó que ello era así, “(…) porque la interpretación que se ajusta al criterio esbozado en diversas oportunidades por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, es la que considera inadmisible negar la pensión de invalidez por la ausencia de cotizaciones durante la anualidad anterior a la fecha de estructuración de la invalidez del asegurado, si durante el tiempo de la vinculación de éste al Instituto de Seguros Sociales y antes de entrar en vigencia el Sistema de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993, el cotizante cumplió con los requisitos establecidos por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Y la historia laboral del asegurado informa que éste cotizó 255,285714 semanas (1.787 días) entre el 16 de septiembre de 1980 y el 1º de abril de 1994 (fecha en la cual entro (sic) a regir la Ley 100 de 1993 en materia pensional), de las cuales 125,857142 fueron cotizadas en los seis años anteriores a la última fecha mencionada.
Es decir, el demandante no cumple “… ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época…” (Subrayado original). EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.
Pretende el recurrente que se case totalmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, se confirme la que fue emitida en la primera instancia. Con el propósito anunciado, formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, oportunamente replicado y que pasa a ser analizado por la Corte. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal por haber incurrido en una “(…) interpretación errónea de los arts. 6 y 25 del Decreto Legislativo 758 de 1.990, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990, lo cual condujo a la infracción directa de los arts. 279 del C.S.T., ley 4a. de 1976, art. 2., Ley 71 de 1.988, art. 2º, ley 100 de 1.993, arts. 39 y 40.” En la demostración del cargo, el censor afirma que el Tribunal tuvo en cuenta para fundamentar su decisión el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y que, al ver que no se reunían los presupuestos necesarios para adquirir la pensión de invalidez allí previstos, se dio a la tarea de analizar el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
No obstante, aclara que dicha Corporación tampoco encontró acreditados los presupuestos previstos en esta última norma, y fundamentó esa conclusión en “(…) un supuesto criterio esbozado por esta Corporación, según el cual las 300 semanas cotizadas que exige el acuerdo 049 deben haberse cotizado antes de 1993, época en la cual entró a regir la ley 100, no en cualquier tiempo.” (Subrayado original).
A continuación, arguye que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, sólo habla de 300 semanas cotizadas “en cualquier época”, por lo que el condicionante opuesto por el Tribunal resulta totalmente extraño a la norma. En ese sentido, señala que “(…) tratándose de una disposición que establece el derecho a una pensión por invalidez, la pregunta no debe dirigirse a averiguar si al entrar a regir el estatuto legal ya se tenía un número de semanas, como lo hace el fallador de segunda instancia, sino si esa densidad de aportes estaba cumplida al momento de estructurarse la pérdida de capacidad laboral en el afectado.
Es éste momento el que sirve de punto de medida de las semanas cotizadas.” (Subrayado original). Dice que la interpretación del Tribunal implica una aplicación meramente formal o simbólica del principio de la condición más beneficiosa, pues hace nugatorio en la práctica el derecho reclamado, en la medida en que, de acuerdo con ese criterio, “(…) la aplicación más beneficiosa del derecho consagrado en el Acuerdo 049 solo es viable para aquellos caso (sic) en los cuales la pérdida de capacidad laboral se haya estructurado antes de entrar a regir la ley 100 de 1993.” Agrega que: “Cuando se habla de aplicación del principio de la condición más beneficiosa, se hace referencia a una situación fáctica que se ha consolidado en vigencia de una nueva norma, pero algunos de cuyos elementos estructurales se dieron en vigencia de la norma anterior.
Se aclara que se dan algunos de sus elementos estructurales, no todos, pues si estuviésemos en presencia de un evento en el cual todos los elementos de la institución se configuran en vigencia de la norma derogada, tales como densidad de cotización, época de la misma y momento en el cual se estructura la pérdida de capacidad laboral, ocurridos todos antes de entrar a regir la ley 100, en este evento no estamos frente a la aplicación de condición más beneficiosa sino de aplicación de la norma aplicable, solo que solicitada después de que esta fue formalmente derogada.
Ahí no existe ningún conflicto de normas en el tiempo, sino una mera tardanza en la reclamación de un derecho consolidado bajo una norma. En resumen: el fallador ad quem tiene claro que la norma aplicable al caso en virtud del principio de la condición más beneficiosa, es el Decreto 758 de 1.990, aprobatorio del Acuerdo 49, pero falla gravemente al determinar el contenido de dicha norma jurídica, ya que estima que dicha disposición contempla el que el beneficiario debió reunir las 300 semanas de cotización antes de entrar a regir la ley 100 de 1993, no en cualquier tiempo, como dice la norma.
Si como dicen los arts. 6 y 25 del Decreto 758 de 1.990, el requisito es cumplir 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez o 300 semanas en cualquier época, dichas 300 semanas en cualquier época deben entenderse en cualquier época anterior a la fecha de estructuración de la perdida (sic) de capacidad laboral, no en cualquier época antes de que entre a regir la ley 100 de 1993.
Cual será el pensamiento latente de la norma al hablar de esas 300 semanas? Que estaría pensando el legislador de 1.990? En el hecho de que el enfermo que pretende la pensión tuviese esa densidad de cotización para el momento en la norma inició su vigencia o para el momento en que le calificaban su pérdida de capacidad laboral? En otras palabras: quien tenía la calidad de afiliado y cotizante al sistema para 1.993, al entrar a regir el sistema, pero que aún no tenía la densidad de cotización allí establecida, tenía un derecho adquirido a que se le aplicara dicho estatuto previsto en el Acuerdo 049 en el momento en que se le calificara su pérdida de capacidad laboral? Estimo que sí, que este es el verdadero sentido de la recta aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues la otra interpretación es ampliamente restrictiva del derecho del afiliado, hasta el punto de poder decir que ello solo es aplicable para aquellos que para 1.993 ya tuviesen estructurada la pérdida de capacidad laboral, con lo cual sí anularíamos completamente el claro derecho reconocido en la ley.” (Subrayado original).
Insiste en que el Tribunal interpretó de manera errónea los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, pues las 300 semanas que allí se establecen pueden ser cotizadas en cualquier época, de manera que, superada dicha intelección, se debe reconocer que el actor cumplió con los requisitos necesarios para obtener la pensión de jubilación, pues, como lo concluyó el a quo, alcanzó un total de 405 semanas cotizadas.
LA RÉPLICA Advierte que la censura parte de un supuesto que no fue asumido por el Tribunal, al decir que el demandante había reunido más de 300 semanas cotizadas, pues, contrario a ello, dicha Corporación estableció que tenía 255 semanas entre el 16 de septiembre de 1980 y el 1 de abril de 1994, de las cuales 125 fueron cotizadas en los seis años anteriores a la última fecha mencionada.
Por ello, apunta, el cargo no podría tener alguna prosperidad, pues fue planteado por la vía directa y, en esa medida, la Corte está obligada a tener por ciertos los hechos establecidos en la sentencia atacada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal estimó posible aplicarle al actor las condiciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para obtener la pensión de invalidez, por la vía del principio de la condición más beneficiosa.
No obstante, concibió que, por ese camino, de acuerdo con la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte, para acceder al reconocimiento de la prestación, los requisitos de semanas cotizadas establecidos en la norma, debían haber sido cumplidos con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Esa pauta es la que se desprende del razonamiento del Tribunal de acuerdo con el cual “(…) la interpretación que se ajusta al criterio esbozado en diversas oportunidades por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, es la que considera inadmisible negar la pensión de invalidez por la ausencia de cotizaciones durante la anualidad anterior a la fecha de estructuración de la invalidez del asegurado, si durante el tiempo de la vinculación de éste al Instituto de Seguros Sociales y antes de entrar en vigencia el Sistema de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993, el cotizante cumplió con los requisitos establecidos por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año.” (Subrayado original).
Respecto de dichos raciocinios, la Corte ha consolidado de manera reiterada y pacífica las siguientes reglas: 1. Cuando la estructuración del estado de invalidez se da en vigencia del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, a la vez que no se reúnen los requisitos allí establecidos para acceder a la pensión de invalidez, es posible acudir a las previsiones del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por virtud del principio de la condición más beneficiosa.
En la sentencia del 10 de julio de 2007, Rad. 30083, reiterada en las del 21 de septiembre de 2010, Rad. 41731 y 15 de mayo de 2012, Rad. 39204, esta Sala de la Corte explicó al respecto: “El ataque está encaminado a que se determine jurídicamente, que cuando la fecha de estructuración de la invalidez se produce en vigencia de la Ley 100 de 1993, es bajo este ordenamiento que se debe definir el derecho a una posible pensión de invalidez, dado que para estas eventualidades no tiene cabida la aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, por no existir régimen de transición para esta clase de pensiones, además que no hay un conflicto de leyes que permita entender que se presenta duda sobre la normatividad aplicable, en la medida que el Acuerdo 049 de 1990 que acogió el Tribunal, fue derogado por el artículo 289 de la nueva ley de seguridad social, la cual prevalece sobre la disposición anterior.
“Vista la motivación de la sentencia impugnada, el fallador de alzada apoyándose en pronunciamientos jurisprudenciales, estimó que el principio de la condición más beneficiosa también se aplica tratándose de pensiones de invalidez, y por consiguiente si el afiliado posee un número considerable de cotizaciones que satisface las exigencias de la legislación anterior a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento de esta prestación económica.
“En relación a este puntual aspecto, como lo pone de presente el Juez Colegiado, la Sala replanteó el tema y en sentencia del 5 de julio de 2005 radicado 24280, reiterada en decisiones del 19, 25 y 26 de julio del mismo año, radicación 23178, 24242 y 23414, respectivamente, y recientemente en fallos del 31 de enero, 30 de marzo y 24 de julio de 2006 radicados 25134, 27194 y 27514, rectificó el criterio que se venía acogiendo y por mayoría sostuvo que pese a no alcanzarse a cotizar 26 semanas durante el año anterior al estado de invalidez, empero al tener el afiliado un número considerable de semanas cotizadas, concretamente más de 300 en cualquier época, tiene derecho a la pensión de invalidez.
“En la primera de las decisiones rememoradas, que dan respuesta en gran parte a los interrogantes planteados por el censor, la Corte razonó diciendo: "( ) El Tribunal exigió el cumplimiento de las cotizaciones al ISS, en la proporción señalada por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en tanto que la censura argumenta que tal requisito contraviene los principios de la seguridad social.
“Pues bien, la seguridad social, como lo advierte la acusación, tiene su sustento en el artículo 48 de la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993, como derecho inherente al ser humano y, por consiguiente, con la garantía para éste de protección y amparo frente a las posibles contingencias que puedan afectarlo junto con su núcleo familiar, derivadas de la prestación de un servicio, de la ejecución de una relación laboral del trabajo independiente o sencillamente del amparo previsto para quienes se aplica el régimen subsidiado, entre otros.
De allí, la efectiva acción del legislador, para procurar la realización de los fines del régimen de la seguridad social y para cubrir aquellas contingencias, como la enfermedad, la invalidez, la vejez y la muerte. “Y entendido el derecho a la seguridad social, dentro de esa especial categoría, sobre los principios que lo inspiran, vale decir, la eficiencia, la integralidad, la universalidad, y la solidaridad, es indudable que no podría truncársele a una persona el derecho a pensionarse, como en este caso, si ha cumplido aportaciones suficientes para acceder a él, bajo un régimen como el del Acuerdo 049 de 1990, porque, en perspectiva de la finalidad de protección y asistencia de la población, con el cubrimiento de los distintos riesgos o infortunios, no resultaría viable vedar el campo de aplicación de dicha normativa, con el pretexto de que la nueva ley, sin tener en cuenta aquella finalidad y cotizaciones, exige que se aporten por lo menos 26 semanas anteriores a la invalidez (si se trata de un cotizante), o, contabilizadas en el año anterior al suceso, así no se encuentre cotizando, o se halle desafiliado.
Desde luego que no se desconoce el efecto general inmediato de las normas laborales, con arreglo a lo dispuesto por el artículo 16 del C. S. del T. Lo que ocurre es que en eventos como el analizado, se debe tener en cuenta que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente previstas.
“Resultaría el sistema ineficaz, sin sentido práctico y dinámico además, si se negara el derecho pensional a quien estuvo o está afiliado a la seguridad social, y cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -971- que, de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior al infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. De suerte que no resulta acorde con la lógica, ni conforme con los ordenamientos constitucionales y legales, que una modificación como la introducida por la Ley 100 de 1993, desconozca aquellas cotizaciones, y le impida procurarse su subsistencia y, posiblemente, la de su grupo familiar, a través de la pensión, pues ello contrariaría los principios del régimen antes anotados, que le permiten, a quien ha padecido una novedad hacerle frente, mediante el acceso a la pensión, como consecuencia de los aportes válidamente realizados antes de su acaecimiento.
“Es indudable que el propósito del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 fue hacer más sencillo el reconocimiento de la pensión de invalidez, frente a las disposiciones anteriores a su vigencia que regulaban el tema. “Efectivamente dentro del antiguo régimen era indispensable para pensionarse haber cotizado como mínimo 150 semanas dentro de los 6 años anteriores al advenimiento de la invalidez o un mínimo de 300 semanas en cualquier tiempo, mientras que en el nuevo régimen basta estar cotizando y haber completado 26 semanas en el momento de invalidarse o las mismas 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a ese insuceso para conseguir el mismo resultado.
“Pero sería una paradoja jurídica entender que quien había cotizado dentro del régimen anterior con abundancia de semanas, como acontece con la actual demandante, quede privada de la pensión por falta de las 26 semanas exigidas en el nuevo régimen, ya que de antemano tenía consolidado un amparo para sobrellevar la invalidez dentro del régimen antiguo, amparo éste que ni los principios constitucionales tutelares del trabajo humano ni la justicia y la equidad permiten desconocer.
Más aun cuando la entidad obligada a reconocer la pensión de invalidez ya lo estaba dentro del antiguo régimen, sin que ahora pueda escudarse en el nuevo, para abstenerse de cumplir ese deber jurídico que de antemano ya pesaba sobre tal entidad. “Aun cuando pudiera argumentarse que la ausencia legal de un régimen de transición frente a la pensión de invalidez, como sí lo tiene la de vejez, impide tener en cuenta las cotizaciones pagadas suficientemente por quien no aportó el mínimo de 26 semanas requerido en el mencionado artículo 39 de la Ley 100 de 1993, cabe decir que la situación es distinta en uno u otro caso, porque en la de vejez es viable para el legislador considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo – hecho determinable-, ya para completar cierta edad, o, para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, obedece a contingencias improbables de predecir, y por ende, no regulables por un régimen de transición. “Desde la anterior perspectiva, la invalidez simplemente llega, y ese hecho impide, a quien la padece en más del 50% (proporción establecida legalmente, igual en el Acuerdo 049 de 1990, que en la Ley 100 de 1993), laborar y procurarse un modo de subsistencia, de forma que el sistema no puede dejar de prestarle la asistencia debida, teniendo en cuenta las cotizaciones antecedentes a ese estado, las cuales, sin lugar a duda, deben tener un objetivo práctico, tendiente a no dejar desamparado a quien aportó al régimen, así que posteriormente, al cumplir la edad para una eventual pensión por vejez, de esta no puede despojársele, pero mientras ello sucede, no debe quedarse sin defensa, por la ineficacia, que pretende la demandada, se le de a las citadas aportaciones, que finalmente contribuyeron a la consecución de la prestación, por vejez, por invalidez o por muerte.
“Por todo lo dicho, resulta viable predicar que el Tribunal incurrió en la infracción legal denunciada. Por consiguiente se casará la sentencia, en cuanto infirmó la decisión condenatoria de primer grado." 2. No obstante lo anterior, la Sala ha puntualizado que, para que dicha remisión normativa sea posible, el afiliado debe haber alcanzado una condición de acuerdo con la norma inmediatamente anterior, que, específicamente, se da por haber reunido el número de semanas necesarias para adquirir una pensión. Por lo mismo, en aras de garantizar que se trate de una medida que resguarda una posición o supuesto de hecho alcanzado por el asegurado, y no simplemente de una ilegal aplicación de un precepto derogado, la Corte ha precisado que para la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en estos casos, se debe haber cumplido con el número mínimo de semanas exigido en la norma anterior, mientras esta estuvo vigente y no en cualquier tiempo.
En ese sentido, para casos como el que se analiza, ha desarrollado las siguientes limitaciones: i) Las 300 semanas que prevé el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, deben haber sido cotizadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y no en cualquier época. ii) De igual forma, las 150 semanas, que también establece la norma, deben haberse verificado dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y también dentro de los seis (6) años anteriores a la estructuración del estado de invalidez, sin que, en todo caso, dicho periodo se extienda más allá del sexto año de vigencia de la Ley 100 de 1993.
En la sentencia del 19 de agosto de 2009, Rad. 33238, la Sala explicó al respecto: “Al margen de lo precedente, debe señalarse que, igualmente, se ha sostenido invariablemente por la jurisprudencia de esta Corporación que es la fecha de la estructuración del estado de invalidez la que marca la legislación aplicable al caso controvertido y, como quiera que no se discute en el proceso que dicho estado se consolidó el 20 de marzo de 2002, en principio la llamada a regular la situación es la Ley 100 de 1993 y, para el caso concreto debatido, su artículo 39, que exige, como mínimo, al afiliado que se encuentre cotizando, 26 semanas de aportes al momento de producirse su estado, cotizadas dentro del último año, si al momento de su invalidez no se encontraba haciéndolo.
Requisito que es claro no cumplía la actora, pues, como lo dio por establecido el Tribunal, ésta solo había aportado al ISS, en total, 308.98 semanas, discriminadas así: 275.4286 antes del 1 de abril de 1994, entre noviembre de 1995 y enero de 1996, 12.85 semanas, en febrero de 1997 3.57 semanas y a partir de agosto de 2000 y hasta febrero de 2002 17.14 semanas; que la estructuración de su estado de invalidez fue el 20 de marzo de 2002.
Solo excepcionalmente ha admitido la mayoría de la Sala acudir a la legislación anterior, en el caso de las pensiones de invalidez y de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa (diferente al régimen de transición que invoca el censor), pero solo cuando el afiliado o pensionado ha alcanzado a reunir el mínimo de aportes exigidos por esa regulación mientras estuvo vigente.
Así se ha estimado que la persona afectada, para reunir el requisito del literal b) del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, debe haber cotizado, en vigencia de tal regulación, por lo menos 300 semanas al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, esto es, al 1 de abril de 1994. Requisito que no cumple la actora, si se tiene en cuenta que el Tribunal dio por establecido, lo que no se discute, que apenas alcanzó a cotizar 275.4286 semanas.
En cuanto a las 150 semanas que ha debido cotizar dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez, ha dicho la jurisprudencia de la mayoría de la Sala, en sentencia del 6 de junio de 2007 (rad. 30378), respecto a la pensión de sobrevivientes, cuya regulación en el literal a) del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, se remite a la misma establecida para el riesgo de invalidez de origen común, prevista en el artículo 6, por lo que resulta enteramente aplicable al caso debatido, lo siguiente: “Como pudo verse, la inconformidad de la parte recurrente radica en que el sentenciador de segunda instancia restringió el alcance de los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, al considerar que para dar aplicación al principio constitucional de la condición más beneficiosa, el citado señor debía haber cotizado al I.S.S. para los riesgos de IVM, un mínimo 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a su muerte, cuando ese requisito, siguiendo los lineamientos de esta Sala, según la censura, debe entenderse cumplido entre el 1° de abril de 1988 y el mismo día y mes de 1994, es decir dentro de los seis años anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; condición ésta última que se cumplía en el presente caso, al haber cotizado 173 semanas, dentro de este último período.
“Bajo los anteriores supuestos, debe decirse que no tiene razón el recurrente, en cuanto afirma que las cotizaciones efectuadas por el afiliado Álvarez López, dentro de los 6 años anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pese a ser 173, sean suficientes para que los beneficiarios de éste puedan acceder a la pensión de sobrevivientes en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues según el criterio actual de esta Sala, que en esta oportunidad se mantendrá, para ello, el afiliado que fallece en vigencia de la citada ley, también debe dejar cotizadas 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a su muerte, en el entendido de que ésta ocurriere antes del 1° de abril de 2000, que no es el caso que nos ocupa, pues éste murió el 23 de agosto de 2000.
Verbigracia, en sentencia del 12 de febrero de 2007, radicación 29620, que rememora la del 4 de diciembre de 2006, radicado 28893, se dijo: “De otro lado, no tiene razón el recurrente, en cuanto afirma que las cotizaciones efectuadas por el afiliado Osorio Carmona, dentro de los 6 años anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pese a ser 158.94, según sus cuentas, o 158.8571 como se constató en los documentos visibles a folios 9 a 11 del cuaderno principal, sean suficientes para que los beneficiarios de éste puedan acceder a la pensión de sobrevivientes, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, pues según recientes pronunciamientos de esta Sala, para ello, el afiliado que fallece en vigencia de la citada ley, también debe dejar cotizadas 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a su muerte, en el entendido de que ésta ocurriere antes del 1° de abril de 2000, que no es el caso que nos ocupa, pues el afiliado murió el 11 de octubre de 2001.
La doctrina que se anota se plasmó, en sentencia del 4 de diciembre de 2006, radicación 28893, en la cual se precisó: “En sede de instancia además de lo dicho con ocasión del recurso extraordinario, es de anotar que según se observa a los folios 69 y 70, el afiliado fallecido durante su vida laboral cotizó al Instituto de Seguros Sociales, un total de 390,57 semanas.
“’Ahora bien, resulta menester precisar si el causante Héctor Velásquez, cumplió con los requisitos previstos en la legislación anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, para que sus beneficiarios puedan acceder a la pensión de sobrevivientes implorada, esto es, las 150 ó 300 semanas cotizadas de que tratan los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990.
“’Bajo esta órbita es pertinente acotar, que en lo concerniente a las dos hipótesis que contiene la citada normatividad que antecede a la nueva ley de seguridad social, esta Corporación en múltiples ocasiones ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la primera que tiene que ver con las 300 semanas cotizadas en cualquier tiempo, y al respecto ha adoctrinado que en ese número deben estar satisfechas para el momento en que empezó a regir la Ley 100 de 1993, y como quedó visto en sede de casación sin considerar las semanas posteriores al 1° de abril de 1994.
“’En cambio frente al segundo supuesto de la norma, relativo a una densidad de semanas aportadas al ISS equivalente a 150 "dentro de los seis años anteriores a la muerte del afiliado", recientemente se fijó el criterio consistente en que este requisito para efectos de la aplicación de la condición más beneficiosa cuando el deceso acontece en imperio de la Ley 100 de 1993, se debe entender cumplido contabilizando esos seis años pero desde el 1° de abril de 1994 hacía atrás, es decir remontándose en el tiempo hasta el 1° de abril de 1988; pero adicionalmente es menester que el asegurado también tenga en su haber esa misma densidad de semanas (150) en los seis años que anteceden al fallecimiento, y para el lleno de este último presupuesto al producirse la muerte después del 1° de abril de 1994, sólo en este caso será posible sumar o computar las semanas con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley de seguridad social para completar esas últimas 150 semanas, según se dejó sentado en casación del 26 septiembre de 2006 radicado 29042,….
(……) “’De acuerdo con dichas directrices recién fijadas, se observa en el sub lite que el causante generó cotizaciones en el régimen del ISS, antes como después del 1° de abril de 1994, conforme se colige de los reportes o novedades de semanas cotizadas obrantes a folios 13 a 115 y 69 a 70, del cuaderno del Juzgado, por un total de 390 semanas como lo asentó el ISS en la Resolución n° 023930 de 2002 mediante la cual se negó el reconocimiento pensional (fl. 10).
“’De esas 390 semanas aportadas durante la vida laboral del afiliado fallecido, 234,1429 lo fueron antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, lo cual significa que el causante no alcanzó a tener 300 semanas aportadas en cualquier época antes de la Ley 100 de 1993. “’Y aunque sí cotizó 150 semanas en los seis años anteriores a la entrada en vigencia de la ley de seguridad social que abarca como se dijo hasta el 1° de abril de 1988, no satisface el otro requisito de reunir las 150 semanas en los seis años que anteceden a la fecha de la muerte, bajo el entendido de que este periodo no puede extenderse más allá del sexto año de vigencia de la Ley 100 de 1993, precisión que se ha de hacer para quienes, como en el sub lite fallecen después del 31 de marzo de 2000; de esta manera en el lapso transcurrido entre ésta fecha y el 1 de abril de 1994, según se demuestra con la Historia de los Ingresos Bases de Liquidación del ISS (fls. 69 y 70) y con la documental de folios 113 a 155, el de cujus sólo cotizó 972 días que equivalen a 138,85 semanas.”.
(Resalta la Sala) “Así las cosas, de acuerdo a lo que aparece demostrado en el proceso, el causante no satisfizo ninguna de las hipótesis del artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, en armonía con el 6° ibídem, para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes con base en las exigencias de ese ordenamiento, es decir como mínimo 300 semanas en cualquier época, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, ni las 150 semanas tomando los parámetros explicados, en el sentido de que se debe tener este último número de semanas cotizadas tanto en los 6 años anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como la misma cantidad dentro de los 6 años que anteceden al fallecimiento, auque éste ocurra después de regir la citada ley, pero se reitera, tal hecho debe acaecer antes del 6° año de vigencia de la nueva ley de seguridad social, para el caso, el 1° de abril de 2000; y por consiguiente en este asunto en particular no tiene aplicación el principio legal y constitucional de la condición más beneficiosa.” Conforme a lo anterior, y no teniendo ya en cuenta la fecha del fallecimiento del afiliado sino la de estructuración de la invalidez (20 de marzo de 2002), cabe concluir que no se equivocó el Tribunal en su decisión, por lo que el cargo resulta infundado.” De acuerdo con las anteriores premisas, la interpretación que hizo el Tribunal de las normas incluidas dentro de la proposición jurídica es la correcta, en tanto, efectivamente, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, las 300 semanas de que trata el literal b) del artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, deben haberse cumplido con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
En este caso, dada la vía por la cual se encaminó la acusación, se tiene por cierto que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor había reunido un total de 255 semanas cotizadas, de las cuales 125 correspondían a los seis años anteriores a la misma fecha, de manera que no se reunían las condiciones para darle aplicación al artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por virtud del principio de la condición más beneficiosa.
El cargo es infundado. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de TRES MILLONES DE PESOS M/CTE. ($3.000.000.oo). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 1 de julio de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por el señor JULIO CESAR SERNA DOMÍNGUEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de TRES MILLONES DE PESOS M/CTE. ($3.000.000.oo). Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 20