CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4478-2018 Radicación n.° 63768 Acta 35 Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por EARLES ANTONIO OTERO GÓMEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 9 de abril de 2013, en el proceso ordinario laboral que el recurrente instauró en contra de la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL S. A. I.
ANTECEDENTES Earles Antonio Otero Gómez presentó demanda ordinaria laboral en contra de Ecopetrol S.A., para que se ordene a la empresa demandada incluir como gananciales en la liquidación final de la pensión y prestaciones sociales legales y extralegales todo el dinero recibido en el último año de servicios por trabajo en días de descanso obligatorio, Radicación n.° 63768 SCLAJPT-10 V.00 2 dominicales y festivos, por trabajo suplementario o de horas extras diurnas, nocturnas en dominicales y festivos.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la empresa llamada a juicio a reliquidar y pagar la pensión de jubilación, las cesantías, los intereses a la misma, las vacaciones, las primas de vacaciones y de servicios y demás prestaciones legales y extralegales, la indexación, lo probado ultra o extra petita y las costas del proceso.
Para fundamentar sus peticiones indicó que prestó sus servicios a la demandada desde el 3 de septiembre de 1974, con una jornada laboral de 48 horas semanales. Que la empresa le reconoció y pagó tres horas de sobretiempo diurno o nocturno, dominical o festivo, que le reportó un total de 0.5 horas diarias. Sin embargo, aseguró que en el último año de servicios trabajó 12 horas diarias, en turnos de 6:00 a.m. a 6:00 p.m. o de 6:00 p.m. a 6:00 a.m., y la empresa accionada no reportó ni canceló a su favor las horas extras laboradas, que corresponden a: -sobretiempo diurno año 2007: 28 -sobretiempo nocturno año 2007: 100 -sobretiempo diurno festivo año 2007: 8 -sobretiempo nocturno festivo año 2007: 36 -sobretiempo diurno año 2008: 120 -sobretiempo nocturno año 2008: 152 -sobretiempo diurno festivo año 2008: 32 -sobretiempo nocturno festivo año 2008: 56 Radicación n.° 63768 SCLAJPT-10 V.00 3 Manifestó que en el último año de servicios le pagaron por: (i) descansos obligatorios un valor de $1.953.573;
(ii) dominicales o festivos $5.255.597; (iii) sobretiempo diurno convencional $868.255; (iv) sobretiempo nocturno convencional $1.078.805; (v) sobretiempo dominicales o festivos remunerado $448.705; y (vi) sobretiempo dominical o festivo diurno $431.672. Sostuvo que el 29 de noviembre de 2008 Ecopetrol S.A. le reconoció la pensión de jubilación por haber cumplido los requisitos establecidos en el Acuerdo 01 de 1977; no obstante, la empresa accionada no tuvo en cuenta para la liquidación final de la pensión y de las demás prestaciones sociales lo autorizado y pagado a su favor en el último año de servicio por concepto de horas extras, descanso obligatorio, trabajo en dominicales y festivos, sobretiempo diurno y nocturno convencional, sobretiempo diurno o nocturno en dominicales y festivos, discriminado con anterioridad.
Al contestar la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto los hechos, aceptó la vigencia de la relación laboral, el reconocimiento de la pensión al actor por haber cumplido los requisitos establecidos en el Acuerdo 01 de 1977 y negó los restantes. En su defensa, afirmó que se le tuvo en cuenta todas las ganancias del último año de servicios, además aseguró que el actor no se regía por la convención colectiva de trabajo, sino por el Acuerdo 001 de 1977, el cual está Radicación n.° 63768 SCLAJPT-10 V.00 4 previsto para el personal de dirección, manejo y confianza como era su caso, pues el último cargo que desempeñó el demandante fue el de supervisor.
En su defensa propuso las excepciones de prescripción, falta de agotamiento de la vía gubernativa, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 22 de febrero de 2013, resolvió:
PRIMERO: ABSOLVER A la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS – ECOPETROL S.A., de todas y cada una de las súplicas impetradas en su contra por el señor EARLES ANTONIO GÓMEZ […], por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARARSE el despacho relevado del estudio de las excepciones propuestas teniendo en cuenta el resultado absolutorio de las pretensiones de la demanda.
TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante […].
CUARTO: REMITIR el expediente a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el evento de que no sea impugnada esta decisión, para que surta el grado jurisdiccional de CONSULTA. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante, mediante sentencia dictada el 9 de abril de 2013, confirmó la decisión de primer grado y condenó en costas al actor.
Radicación n.° 63768 SCLAJPT-10 V.00 5 El Tribunal indicó que no era objeto de controversia lo relativo al contrato de trabajo ni los extremos temporales definidos por el a quo, es decir, que el actor laboró al servicio de la empresa demandada desde el 3 de septiembre de 1994 hasta el 9 de noviembre de 2008, fecha última en la que le fue reconocida la pensión de jubilación. Determinó como problema jurídico, establecer si al actor le asistía el derecho al pago del recargo nocturno por las horas laboradas.
El ad quem afirmó que lo solicitado en el recurso de alzada correspondía a una pretensión nueva inadmisible en el recurso de apelación. Aseguró que en la demanda inaugural no se pidió el reconocimiento cuestionado, pues lo solicitado de manera inicial fue «la reliquidación y pago de la pensión de jubilación, cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones y demás prestaciones sociales legales y extralegales incluyendo como gananciales todo lo recibido por el demandante en dinero durante el último año de servicios por trabajo en días de descanso obligatorio dominicales y festivos, por trabajo suplementario de horas extras, diurnas y nocturnas en dominicales y festivos» (cd/1).
Sostuvo que lo que buscaba el demandante en el recurso de apelación es adicionar el petitum, con el propósito del reconocimiento del recargo nocturno por horas extras laboradas, pretensión que insistió no fue solicitada en la demanda, y añadió que tampoco se desprendía de los hechos debatidos en el proceso, por lo que de aceptarse lo pedido por el demandante, se violaría el derecho de defensa y contradicción del demandado.
Radicación n.° 63768 SCLAJPT-10 V.00 6 IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada y en sede de instancia, revoque la providencia de primer grado, para que, en su lugar, acceda a las suplicas de la demanda inaugural.
Con tal propósito formula un cargo, que fue replicado en la oportunidad legal. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar de manera directa la ley, en la modalidad de interpretación errónea el artículo 168 numeral 3 del CST, y como consecuencia de la anterior violación, la decisión de segunda instancia también infringió las disposiciones establecidas en «los artículos 158, 159, 161, 168 reformado por el artículo 4 de la Ley 50; 65, 127, 249, 253, 306, 1, 9, 13, 14, 18, 19, 21, 43, 65, 109, del mismo Código Sustantivo del Trabajo, 53 de la Constitución Política; art 109, 139 convención colectiva de trabajo».
Explica que la sentencia impugnada incurrió en los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 63768 SCLAJPT-10 V.00 7 1. No dar por demostrado, estándolo, que el actor laboró en los turnos E y F de doce (12) horas diarias de trabajo. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el actor laboró horas extras nocturnas convencionales. 3. No dar por demostrado, estándolo, que al actor se le liquidó y pagó el sobretiempo nocturno laborado durante el último año de servicios; con los recargos que ordena la convención colectiva de Trabajo. 4.
No dar por demostrado, estándolo, que en el último año de servicios ECOPETROL le canceló al actor por sobretiempo nocturno convencional la suma de $1.078.805. 5. No dar por demostrado, estándolo, que en la liquidación final de la pensión de jubilación y prestaciones sociales legales y extralegales no se incluyó como salario lo autorizado y pagado al actor por sobretiempo nocturno convencional.
Indicó que estos yerros se originaron por la errada apreciación del escrito de la demanda y por la falta de valoración de: (i) los recibos de pago de salarios y prestaciones en el periodo comprendido desde 30 de noviembre de 2007 al 30 de noviembre de 2008 (f.os 23 al 156); (ii) certificación sobre ganancias para la pensión de jubilación (f.° 292) y (iii) la misiva emitida por Ecopetrol donde informa lo relacionado a la liquidación de la pensión de jubilación (f.° 293).
Argumenta que el Tribunal consideró que lo solicitado en el recurso de alzada correspondía a una pretensión nueva, que era «el reconocimiento y pago del recargo nocturno de que trata el numeral 1° del artículo 168 del CST», modificado por el artículo 24 de la Ley 50 de 1990, establecido también en el artículo 115 de la Convención Colectiva de Trabajo, y en consecuencia negó el pago de las horas extras nocturnas que la empresa demandada autorizó y pagó de acuerdo al artículo Radicación n.° 63768 SCLAJPT-10 V.00 8 139 de la convención colectiva de trabajo y que correspondió a la suma de $1.078.805.
Sin embargo, afirma que dicho valor no fue tenido en cuenta para liquidar la pensión de jubilación pues de haberlo hecho, su pensión correspondería a la suma de $5.029.042 y no a $4.182.204, como se evidencia a folio 293. Sostiene que Ecopetrol incluyó en su liquidación final de la pensión de jubilación y prestaciones sociales, los valores devengados en el último año, teniendo en cuenta los descansos obligatorios, dominicales o festivos, sobretiempo diurno convencional, sobretiempo diurno dominical y festivos, por lo que se puede inferir que también se ha debido tener en cuenta como salario para la liquidación de la pensión, la prima de servicios, el auxilio de las cesantías y sus intereses el valor de las horas extras nocturnas convencionales, que fueron autorizadas y pagadas.
VII. RÉPLICA En relación con el único cargo planteado, el opositor resalta que en el desarrollo de la demanda de casación el censor alude a la vía directa y a su vez señala cinco errores de hecho, por lo que resulta evidente la contradicción en el sustento, situación que conduce al fracaso del mismo. Afirma que el recurrente no ataca o procura desvirtuar la conclusión del fallador de segunda instancia y aunque denuncia como pieza procesal la demanda, no realiza explicación de cómo esta debió ser apreciada.
Radicación n.° 63768 SCLAJPT-10 V.00 9 En conclusión, el Tribunal para adoptar su decisión se basó en el principio de congruencia, situación que no controvirtió la empresa demandada, por lo que solicita se desestime el cargo. VIII. CONSIDERACIONES Es preciso reiterar la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, por lo que es indispensable la realización de un ejercicio dialéctico dirigido de manera puntual a derruir los pilares fundamentales de la sentencia gravada, pues de no realizarse de la forma correcta, la decisión de segunda instancia permanecerá incólume, fundamentada en los supuestos fácticos y jurídicos que resultaron útiles al ad quem para resolver en la forma que lo hizo.
Así, la demanda de casación, con la que se pretende el quebrantamiento de la decisión de segunda instancia, está sujeta a un conjunto de exigencias, que más que un culto a la formalidad, son requerimientos sustanciales, que hacen parte del debido proceso y son imprescindibles para que no desnaturalice la esencia de este recurso extraordinario.
Por esta razón, desde antaño, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que «el cargo ha de ser completo en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo que pretende» (CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 42037). Radicación n.° 63768 SCLAJPT-10 V.00 10 Se debe insistir en que la casación no es una tercera instancia en la que la Corte pueda definir el conflicto suscitado entre la partes, sino que por su carácter extraordinario, cumple la función de unificar la jurisprudencia nacional, por lo que, de estar planteada en debida forma la demanda de casación, le correspondería a esta Corporación enfrentar la sentencia de segundo grado con la ley, a efecto de establecer sí hubo transgresión de ésta debido a su interpretación errónea o a su aplicación indebida o a la falta de aplicación de la disposición que debía regular el asunto (CSJ SL9726-2016).
Así, para el sentenciador de segundo grado lo solicitado en el recurso de apelación devino en una pretensión nueva, pues el actor solicitó el pago del recargo nocturno de las horas laboradas, derecho que no fue reclamado en el escrito inicial de la demanda, ni se deprende de los hechos debatidos en el proceso, por lo tanto, advirtió que dicho petitum era inadmisible en el recurso de alzada, toda vez, que corresponde a una alteración de lo pretendido.
El recurrente, por su parte, plantea de forma genérica que le asiste el derecho a que se le tenga en cuenta como salario, las horas extras nocturnas convencionales que fueron autorizadas y pagadas, para la liquidación de la pensión, la prima de servicios, el auxilio de cesantías y sus intereses. Radicación n.° 63768 SCLAJPT-10 V.00 11 La Corte, al entrar a analizar la acusación, encuentra que, tal como lo resalta el opositor, el cargo presentado por la censura tiene graves deficiencias e inconsistencias técnicas que no son posibles subsanar de oficio e impiden su estudio de fondo.
Al respecto, se advierten las siguientes falencias: La Sala advierte que en el único cargo planteado, el recurrente de manera impropia lo orienta por la senda jurídica, sin embargo, en el desarrollo del mismo hace alusión a que la interpretación de las normas denunciadas se dio, como consecuencia de cinco errores de hecho y por indebida valoración de las pruebas y la no apreciación de otras, aspecto que corresponde a la senda fáctica.
En ese sentido, esta Corporación logra entender que la acusación está orientada por la vía indirecta y que la alusión a la «vía directa» obedeció a un lapsus calami de la censura. Ahora, si la senda escogida era la indirecta, lo cierto es que el recurrente incumple con la carga ineludible propia de este tipo de ataque, pues si bien, denunció elementos de convicción no indicó en qué consistió la supuesta indebida valoración o por qué la no apreciación de las pruebas devenía en un error ostensible, cuál sería la incidencia de éstos medios de convicción en las conclusiones del fallo impugnado, requisitos que el actor omitió cumplir.
Debe recordarse que cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de la mala apreciación o la falta de valoración de las pruebas, el impugnante debe Radicación n.° 63768 SCLAJPT-10 V.00 12 exponer en forma clara lo que cada una de ellas acredita y en qué consiste la errónea apreciación del juzgador; demostración que debe hacer mediante un análisis razonado y crítico de los medios probatorios, confrontando la conclusión que se deduzca de ese razonamiento en las conclusiones acogidas por el fallador de segundo grado (CSJ SL, 23 de ag. de 2001, rad. 16148).
Si no lo hace, incumple una carga que solo a él le compete, lo que conduce a la falta de prosperidad de sus acusaciones. Por otro lado, y como razón fundamental que lleva a que el cargo sea desestimado, la Sala advierte que el recurrente no combate el argumento esencial de la decisión del Tribunal, pues dejó libre de ataque la inferencia con la cual señaló que lo pretendido por el actor en el recurso de alzada, obedecía a una pretensión nueva, pues el Colegiado advirtió la existencia del cambio del petitum, cuando en el recurso de apelación solicitó el pago del recargo nocturno de las horas laboradas, ya que dicha aspiración no fue objeto del debate, en la medida que lo que se demandó fue «el tiempo nocturno» respecto al cual, el recurrente no logró demostrar con su acusación que se trate del mismo concepto.
La anterior deducción debió ser controvertida por el censor, pues era el punto medular de la decisión, por lo que era imperativo desvirtuar la presunción de acierto y legalidad que reviste la decisión del ad quem, de modo que debió orientar su ataque a demostrar que dicha pretensión si hizo parte de la demanda inicial o que el análisis que efectuó el Tribunal del recurso de apelación fue equivocado, si Radicación n.° 63768 SCLAJPT-10 V.00 13 consideraba que el entendimiento que este le dio en la sentencia no era el adecuado, y de ese modo probar que existió un yerro en la apreciación de tales piezas procesales.
De acuerdo al sustento de la demanda extraordinaria, es evidente que la censura encauzó el ataque contra aspectos que no formaron parte de los fundamentos de la sentencia impugnada. En esencia, se limitó a afirmar que le asistía el derecho a que se le incluyera en la liquidación de la pensión y de las prestaciones sociales «las horas extras nocturnas convencionales», argumento que nada tiene que ver con la decisión adoptada en segunda instancia y que no contribuye en lo más mínimo a fin de demostrar la comisión de un yerro que dé lugar al quebramiento de la decisión de segunda instancia. Como lo ha señalado esta Corporación, al recurrente le asiste el deber de atacar los verdaderos pilares fundamentales de la sentencia objeto de impugnación, como se precisó en la sentencia CSJ SL, 23 mar. de 2011, rad. 41314: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria».
De acuerdo con lo dicho, se concluye que la censura Radicación n.° 63768 SCLAJPT-10 V.00 14 desvió el ataque, ya que las conclusiones expuestas por el ad quem quedaron libres de cuestionamiento, por lo que la decisión, se mantiene incólume, pues como es sabido, el recurso extraordinario no es una tercera instancia y su finalidad es la de controvertir la legalidad de la sentencia del juez de apelaciones, la cual está cobijada por la presunción de que todas sus consideraciones son ajustadas a la ley (CSJ SL13244-2014).
En consecuencia, le correspondía al impugnante la carga de cuestionar de manera puntual y objetiva las verdaderas determinaciones a las que llegó el ad quem, situación que, como se observó, no cumplió. Aunado a lo expuesto, la Corte pone de presente que si bien el casacionista denuncia la comisión de yerros fácticos y pruebas, no acusa en esta sede casacional el recurso de apelación, pieza procesal que fue fundamental para la decisión adoptada por el Tribunal, pues a partir del análisis de tal elemento fue que concluyó que la parte actora estaba reclamado en la alzada una pretensión nueva; sin embargo el recurrente no lo denunció y, por ende, dejó libre de cuestionamiento los razonamientos que de tal escrito derivó el Tribunal.
Lo anterior, impide a la Sala adentrarse en el análisis del referido escrito de forma oficiosa, en razón del carácter rogado del recurso de casación. Igualmente, constituye criterio inveterado de la Sala que, para la prosperidad del recurso de casación, cuando está orientado por la vía de los hechos, es necesario que el casacionista ataque todas las pruebas y piezas procesales en que se soporta el fallo, así como los argumentos esenciales de Radicación n.° 63768 SCLAJPT-10 V.00 15 éste, habida cuenta que las acusaciones parciales no son suficientes, pues nada se conseguiría si deja de acusar algunos medios de convicción o los argumentos que constituyen el eje central de la decisión. En consecuencia, la conclusión del Tribunal, al no ser controvertida permanece incólume, en virtud de las presunciones de acierto y legalidad por las que se encuentra amparada la decisión de segunda instancia. En consecuencia, el cargo se desestima.
Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente por cuanto su acusación no tuvo éxito y hubo réplica de la parte demandada. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 9 de abril de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EARLES ANTONIO OTERO GÓMEZ, contra de la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.