SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4477-2021 Radicación n.° 86540 Acta 36 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por HILDA MARÍA BETANCURT RAMÍREZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 3 de abril de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. I.
ANTECEDENTES Hilda María Betancurt Ramírez llamó a juicio a las accionadas con el fin de que se declare la «nulidad» de la Radicación n.° 86540 SCLAJPT-10 V.00 2 «afiliación» al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) efectuada «para el mes de octubre de 1998»; y la consecuente validez de su vinculación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD); así como el derecho «al pago de su pensión junto con su retroactivo» e intereses moratorios.
En consecuencia, pidió que se condene a Protección S. A. a «registrar» que la afiliación al RAIS se encuentra viciada de nulidad, y a Colpensiones que la «registre» «como si nunca se hubiera trasladado»; y consiguientemente le otorgue la pensión de vejez que prevé la Ley 797 de 2003, junto con el retroactivo, intereses moratorios, indexación de las condenas, costas del proceso y agencias en derecho.
Como fundamentos fácticos de sus pedimentos informó que nació el 4 de enero de 1964; cotizó ante el ISS desde el 4 de noviembre de 1982 hasta el 27 de agosto de 1990, y desde el 23 de agosto de 1991 a través de Cajanal. Indicó que se afilió al RAIS en octubre de 1998, para lo cual fue visitada en su sitio de trabajo y le fueron exhibidos los formularios necesarios para el trámite, sin que el respectivo asesor pusiera en su conocimiento que perdería los beneficios del RPMPD; la posibilidad de retracto frente al acto de traslado; las desventajas del RAIS; las diferencias entre la pensión eventualmente causada en uno y otro régimen, y en general no le suministró «la suficiente información, real, clara y completa para haber tomado la mejor decisión».
Radicación n.° 86540 SCLAJPT-10 V.00 3 En consecuencia, el 17 de diciembre de 2014 solicitó el retorno al RPMPD, petición que fue resuelta en forma negativa por la AFP demandada; que, el 30 de agosto de 2017, reclamó la nulidad del traslado ante las entidades convocadas a juicio, quienes la resolvieron en forma adversa. También indicó que a través del último escrito solicitó a Colpensiones el «estudio de pensión».
Al dar contestación a la demanda inicial Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en la ausencia de prueba relativa a la inducción en error por parte de la AFP; la actora no expresó su inconformidad oportunamente en el acto de traslado; no tiene las semanas necesarias para causar el derecho pensional conforme a lo dispuesto en la Ley 797 de 2003, y que no se dan los presupuestos para otorgar los intereses moratorios e indexación. Argumentó que la demandante no es beneficiaria del régimen de transición, y, en consecuencia, no puede regresar al RPMPD en cualquier tiempo, por ende, debió retornar «cuando le faltaran más de 10 años para cumplir con el requisito de edad para adquirir su derecho a la pensión» conforme a lo dispuesto en la jurisprudencia (CC C789-2002, CC SU-062-2010) y en los Decretos 692 de 1994, y 3995 de 2008.
Luego de invocar el criterio de esta corporación desarrollado al resolver asuntos similares (radicaciones 31989, 33083 y 31314), dijo que el sub judice corresponde a Radicación n.° 86540 SCLAJPT-10 V.00 4 un supuesto distinto, pues la actora no cuenta con una expectativa legítima. Después de discurrir sobre la protección de las expectativas y los derechos adquiridos; el procedimiento del traslado de régimen, y en términos generales sobre los vicios del consentimiento que afectan la validez de los actos jurídicos, señaló que en el presente asunto no concurre el error (en los términos establecidos por el artículo 1740 del CC), y que, en todo caso, este no se alegó dentro de los cuatro años que dispone el artículo 1750 ibid.; y, además, la validez se ratificó en forma tácita.
Propuso como excepciones las de inexistencia del derecho para regresar al RPMPD, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, no procedencia del pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público, y la genérica. Por su parte, la Administradora de Pensiones y Cesantías Protección S. A. dio contestación al libelo introductor y aceptó la edad de la demandante, así como la emisión de diferentes respuestas a las solicitudes presentadas por ella.
Negó los demás hechos y se opuso a las pretensiones con fundamento en que la afiliación se ejecutó en forma libre, voluntaria y espontánea, sin error o coacción imputable al Fondo de Cesantías y Pensiones Colmena (absorbida por ING, hoy Protección S. A), razón por la cual Radicación n.° 86540 SCLAJPT-10 V.00 5 considera satisfechos los requisitos legales para la validez de la selección de régimen.
Expuso que la demandante suscribió el respectivo formulario de afiliación, a través del cual expresó que la selección de régimen se hacía en forma libre, espontánea y sin presiones luego de recibir información sobre las ventajas y desventajas del RAIS. Adicionalmente presentó un recuento de las normas y criterios que regulan el traslado de régimen y su relación con el régimen de transición (artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Ley 797 y Decreto 3800 de 2003, Decreto 3995 de 2008, y sentencias CC C789-2002 y CC C1024-2004) para concluir que, para el momento de la contestación la demandante tenía 54 años de edad, lo que genera la imposibilidad de efectuar el traslado reclamado; y que, además, a la fecha de ejecución del acto cuya validez se acusa, solo contaba con 30 años de edad y 281 semanas cotizadas.
Finalmente, alegó que la actora no ejerció el derecho de retracto según lo establece el numeral 3.3. de la Circular 019 de 1998. Propuso como excepciones las de «declaración libre y espontánea de la demandante al momento de la afiliación a la AFP», buena fe de la demandada, prescripción y la genérica. Radicación n.° 86540 SCLAJPT-10 V.00 6 II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 1 de marzo de 2019, dispuso:
PRIMERO: ABSOLVER a las demandadas COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por parte de la señora RUTH DEL PILAR MORENO GUTIERREZ, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proceso.
SEGUNDO: DECLARAR probados los hechos sustento de las excepciones (sic) propuso las excepciones de declaración de manera libre y espontánea de la demandada. Y las de inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida e inexistencia de causal de nulidad, propuestas por COLPENSIONES, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante ( ) (Negrilla del original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación promovido por la actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 3 de abril de 2019, confirmó la decisión de primer grado. Para desatar la controversia, identificó como marco jurídico aplicable el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 con la respectiva modificación dispuesta por la Ley 797 de 2003, las sentencias CC C1024-2004, CC C062-2010.
Con base en esas normas señaló que quienes tuvieran más de quince años cotizados para la fecha en que entró en vigencia el Sistema Radicación n.° 86540 SCLAJPT-10 V.00 7 de Seguridad Social en pensiones conservaron el derecho a regresar al régimen de prima media con prestación definida en cualquier tiempo, y que, como la actora tenía 7 años, 11 meses y 25 días de cotización a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no era viable su regreso al RPMPD en cualquier tiempo.
Igualmente, estimó que la vinculación al RAIS se efectuó «cumpliendo los requisitos dispuestos para el efecto en ese momento y en ese sentido no se desconocieron las normas legales». Agregó que en el presente asunto no se demostró un vicio en el consentimiento dentro del acto de traslado; y, además, que la ignorancia de las normas sobre las condiciones de acceso, traslado, o beneficios en cada régimen, constituyen un error de derecho que no vicia el consentimiento, hecho que adquiría relevancia, en su criterio, debido a que la demandante admitió, en la diligencia de interrogatorio, su calidad de abogada.
Consideró que la AFP suministró la información relevante en el momento de la afiliación, conclusión a la que arribó con base en el interrogatorio de parte rendido por la demandante, en el cual aceptó la suscripción libre y voluntaria del respectivo formulario. En ese sentido, agregó que no existe prueba de un engaño imputable a la AFP, y que «no resulta válido -jurídicamente hablando- exigir de la parte demandada que aporte pruebas de no haber actuado con dolo».
También se refirió al testimonio rendido por Sandra Patricia Fernández, para indicar que la declarante no presenció el momento de suscripción del respectivo Radicación n.° 86540 SCLAJPT-10 V.00 8 formulario. Terminó con este punto, indicando que la obligación de efectuar proyecciones de expectativa pensional sólo surgió hasta 2014 con la expedición de la Ley 1748.
Por otro lado, dijo que la demandante no se encontraba en el supuesto de «falta de información detallada de las consecuencias negativas del traslado» pues al momento del acto le faltaban más de 19 años para cumplir con la edad reglamentaria de acceso a la pensión en el RPM, razón por la cual, «la ausencia de consecuencias negativas de pertenecer a uno u otro régimen en el momento de traslado hacía imposible para la AFP informar en forma detallada sobre la conveniencia de permanecer afiliado a uno de ellos».
En su criterio, solo se podía entender que la permanencia en el RPM era conveniente para los afiliados que, al momento del traslado, habían cumplido los dos requisitos establecidos en la ley para alcanzar la pensión en dicho régimen, o incluso, para quienes tenían una expectativa cercana, conforme lo tiene definido esta corporación. También resaltó que la demandante tuvo «nuevas oportunidades informadas de retractarse del traslado» con la expedición de la «Circular 3800 de 2003»; y que cada régimen tiene aspectos favorables y desfavorables; y así, la opción de libre escogencia no puede ser invalidada por vía jurisprudencial.
Radicación n.° 86540 SCLAJPT-10 V.00 9 IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta corporación, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La actora pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado, y en su lugar acceda a las pretensiones contenidas en la demanda inicial.
Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, el cual es replicado por Protección S. A. y por Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO La recurrente acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 12 y 13 del mismo estatuto;13 (literal b), 31, 90, 91, 141 y 272 de la Ley 100 de 1993; 63, 1502, 1508, 1603, y 1604 del CC; 3 del Decreto 1161 de 1994; 174 y 177 del CPC; 60, 61 y 145 del CPTSS; 48, 53 y 83 de la CP; 97 y 98 del Decreto 693 de 1993; 11 del Decreto 692 de 1994; y 167 del CGP.
Radicación n.° 86540 SCLAJPT-10 V.00 10 Explica que, en el presente asunto, la información suministrada por la AFP al momento del traslado no fue adecuada, suficiente y clara; pues, conforme al criterio desarrollado por esta corporación en providencia del 8 de mayo de 2019, dichas entidades se encuentran en la obligación de proveer la descripción de las particularidades del régimen, las condiciones, el acceso y los servicios de cada uno de ellos.
Todo esto indica, en su criterio, que las AFP deben realizar un paralelo incluyendo ventajas y desventajas objetivas, así como las consecuencias jurídicas del traslado. Señala que la obligación de información objetiva existe desde la fundación de las administradoras del RAIS, se encuentra asignada a dichas entidades y consiste en «i) Evitar sobredimensionar lo bueno del régimen, ii) Evitar callar lo malo y iii) Parcializar lo neutro».
A este respecto, acusa a la accionada de infringir esos deberes. Manifiesta que la imposición de su firma en el formulario, no es suficiente para entender satisfecho el deber de información conforme lo ha sostenido esta Corte en el radicado 68838, y en la decisión CSJ SL19447-2017; y que, en el interrogatorio de parte aceptó la firma, pero refirió su diligenciamiento por parte del asesor, y la suscripción «en jornada de universidad» lo cual descarta que se hubiera brindado una asesoría clara, oportuna y precisa.
De esa omisión se deriva, en su criterio, que no hubiera podido ejercer derecho de retracto debido a que no sabía las consecuencias del cambio de régimen. Radicación n.° 86540 SCLAJPT-10 V.00 11 Considera que la carga de la prueba, en relación con el cumplimiento del deber de información, se encuentra en la AFP «quien deberá comprobar que cumplió con su deber de informar las ventajas y desventajas del traslado» conforme lo establece el artículo 1604 del CC, y que ésta no se puede invertir, según lo ha definido la jurisprudencia (CSJ SL, rad. 688852» (sic).
Dice que la decisión libre y voluntaria del afiliado no está supeditada a su condición de beneficiario del régimen de transición, «pues el deber de información de las AFP no discrimina este tipo de condiciones». Agrega que el formulario no demuestra una asesoría detallada, pues no da cuenta sobre las semanas acumuladas por la afiliada, aquellas que le faltaban por cotizar, el dinero que debía tener para alcanzar la mesada, ni los rendimientos; tampoco demuestra las condiciones para mantener el ahorro.
Así, considera que se trata de un simple formulario preimpreso, cuya suscripción resulta insuficiente para satisfacer el requisito normativo, de lo cual se deriva la existencia de un vicio en el consentimiento. En relación a este tópico invoca las decisiones dictadas por la Sala dentro de los radicados «31989, 31314 de 2009 y 33803 de 2011».
Respecto de la declaración de Sandra Patricia Fernández, manifiesta que de ella se deduce que la asesora de la AFP no informó sobre el derecho de retracto, y que, además, no existió una asesoría en estricto sentido, sino «comentarios entre clase y clase», debido a su condición de Radicación n.° 86540 SCLAJPT-10 V.00 12 compañeras de estudios, teniendo en cuenta, además, que la deponente no estuvo presente en el momento de suscripción del formulario.
En relación con la diligencia de interrogatorio de parte absuelto por ella, expresa que aceptó la realización de estudios en derecho para el año 1998, pero refirió su terminación solamente hasta 2007, de lo que se sigue, que no se podía oponer «su profesión (…) para considerar que debía conocer todo lo relacionado con los regímenes pensionales».
Insiste en que el conocimiento de los efectos del traslado, en asuntos como la rentabilidad, solo los adquirió posteriormente, y que no conocía el derecho de retracto. Así, plantea que, con base en el interrogatorio no se prueba que la demandada haya cumplido el deber de información. En contraste, acusa la omisión del Tribunal en valorar el interrogatorio rendido por el representante legal de Protección S. A., del cual se puede deducir que dicha AFP solo inició el envío de reportes en el año 2017; resalta que a dicha administradora no le consta si los asesores dieron a conocer los beneficios y desventajas de cada régimen, y que tampoco existe otra prueba pertinente para acreditar este hecho.
También señala que el colegiado no valoró esta prueba, de la cual se colige que ella contaba con 12 años o más de cotizaciones y que la AFP no estudió su situación pensional para brindarle una asesoría frente al traslado. A continuación, desarrolla la acusación en relación con las normas cuya infracción se acusa en el cargo. Insiste en Radicación n.° 86540 SCLAJPT-10 V.00 13 la omisión en el deber de información por parte de la demandada, la ineptitud del formulario como medio demostrativo del cumplimiento de ese deber; en la carga de la prueba a cargo de la AFP; y concluye que esta último no acreditó la satisfacción de sus obligaciones.
Después de reconstruir los argumentos en que se basó la decisión confutada, expresa que el ad quem se alejó de la realidad probatoria efectuando un análisis superficial de los medios recaudados e incurriendo así en la violación de diversos principios como la necesidad, unidad, comunidad, interés público, imparcialidad, evaluación y apreciación (todos referidos a la prueba), posibilidad de fallar extra y ultra petita de acuerdo a las reglas de la sana crítica y el principio de la carga probatoria.
Concluye diciendo que el sentido del fallo que se adopte en sede de instancia debe ser condenatorio. VII. RÉPLICA La Administradora de Pensiones y Cesantías Protección S. A. se opone al cargo formulado, para lo cual alega que en él se entremezcla dos vías incompatibles, pues, a pesar de dirigir la acusación por la senda jurídica se alude a la existencia de equivocaciones de valoración probatoria.
Expresa que, aun asumiendo que la acusación corresponda a la vía indirecta, esta se asemeja a un alegato de instancia, en tanto se dirige a los fundamentos de defensa expuestos por las convocadas, pero no a aquellos esgrimidos Radicación n.° 86540 SCLAJPT-10 V.00 14 como soporte de la sentencia; además, deja libre de ataque, tanto desde el punto de vista jurídico como fáctico, algunos argumentos esbozados por el ad quem en sustento de su decisión relacionados con que cualquier error en la interpretación de las normas que regulan los regímenes pensionales o la falta de conocimiento de ellas constituye un error de derecho que no vicia el consentimiento; que cada régimen tiene aspectos favorables y desfavorables frente al otro; que no se pueden imponer requisitos o trámites no previstos al momento del traslado; pues la obligación de efectuar proyecciones solo surgió en 2014.
También indica que el Tribunal no desconoció las normas que establecen las obligaciones de las AFP en materia de información, pues concluyó que esa ilustración se dio y que era la que correspondía al momento del traslado, de lo cual resulta la imposibilidad de imputar la infracción directa. Tampoco es posible, a su juicio, oponer la existencia de un error en relación con las reglas que regulan la carga de la prueba, pues el ad quem tuvo en cuenta que se dio la información, con medios adosados por las demandadas, como la confesión obtenida en el interrogatorio de parte.
Señala que existe un conjunto de conclusiones, expuestas por el juez de segundo grado como fundamento de su sentencia, las cuales permanecen indemnes. Es el caso de la ausencia de consecuencias negativas por efectos del traslado, la inexistencia de prueba relativa al engaño infligido a la demandante, la existencia de nuevas oportunidades para retractarse, y la imposibilidad de la administradora de Radicación n.° 86540 SCLAJPT-10 V.00 15 informar sobre la conveniencia o inconveniencia de permanecer o no afiliada a un régimen.
A continuación, identifica una serie de «conjeturas y suposiciones» sobre las cuales se edifica el cargo, y atribuye tal calificación con el argumento de que éstas carecen de sustento probatorio, y que, en todo caso, no son aptas para acreditar la existencia de un yerro, menos garrafal o protuberante. Considera que, del examen de los medios de prueba invocados en el cargo, no se logra evidenciar una equivocación probatoria ostensible.
Sobre este tópico indica que el Tribunal no extrajo conclusión alguna del formulario de afiliación; que del interrogatorio se dedujo confesión sobre el suministro de información, inferencia de la cual no resulta un dislate evidente; que el testimonio no es una prueba apta en casación; que del interrogatorio absuelto por el representante legal de Protección no se deducen hechos que generen consecuencias adversas a la entidad, y que la prueba mencionada en el numeral 5 de la acusación no fue identificada y tampoco se indica si fue mal valorada o dejada de apreciar.
Adicionalmente incluye argumentos a tener en cuenta en caso de que la Corte asuma el estudio de la causa como tribunal de instancia referidos a que tampoco se dan los presupuestos para declarar la ineficacia del acto acusado pues la calidad de abogada que ostenta la demandante impide alegar el desconocimiento de normas propias del SGP; Radicación n.° 86540 SCLAJPT-10 V.00 16 que la falta de consentimiento informado no puede obedecer a criterios generales aplicados en forma indiscriminada, pues ésta se debe analizar en atención a las circunstancias particulares, en este caso, atendiendo la referida calidad de abogada de la accionante; que las responsabilidades profesionales de la AFP no excusan a la actora del deber de indagar sobre las implicaciones de afiliarse a un régimen pensional determinado.
Así mismo, aduce la inexistencia de norma que imponga el deber de comparar entre los montos de las pensiones debido a que ese criterio es posterior y no tiene efectos retroactivos según lo ha explicado la jurisprudencia (CSJ SL1452-2019); que la recurrente ha ejecutado actos que acreditan su intención de permanecer en el RAIS, y que la acción se encuentra prescrita, pues no hay razón para concluir que este término deba comenzar a contabilizarse en una fecha posterior al momento en que la obligación se hizo exigible, en este caso, desde que se presentó el supuesto engaño. Sobre este punto agrega que no se está frente a la mera declaración de un derecho, pues se reclama la nulidad o ineficacia, consecuencias jurídicas que no surgen con la simple determinación de un suceso, en cuanto exigen análisis y subsunciones normativas y la prueba de otros hechos.
La Administradora Colombiana de Pensiones también se opone a la prosperidad del cargo. Para ello expone, en Radicación n.° 86540 SCLAJPT-10 V.00 17 primer lugar, que el ataque incurre en defectos técnicos relacionados con la combinación indebida de cuestiones fácticas y jurídicas; la omisión en indicar cuál fue la disposición dejada de aplicar; y la ausencia de argumentación jurídica mínima que permita evidenciar un error protuberante en la aplicación de la ley sustancial.
Refiere las normas que consagran el derecho a escoger libremente un fondo de pensiones, así como la evolución normativa del deber de información para concluir que no es razonable ni jurídicamente válido, imponer a las administradoras, obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico al momento del traslado de régimen, pues ello desvirtúa los principios de confianza legitima, legalidad y debido proceso.
También alega que, pese a la obligación que tienen las AFP de proveer información, el traslado es un hecho voluntario e independiente del afiliado; en consecuencia, la carga de la prueba respecto al incumplimiento de ese deber se encuentra en quien alega tal supuesto fáctico; que las normas existentes «en 1994 y 2016» no exigían nada diferente al documento de afiliación donde constaba la intención de permanecer al RAIS.
Sostiene que el entendimiento de las reglas del RAIS y del RPMPD sugieren la obligación de proveer asesoría, sin embargo, esta regla no puede interpretarse como una «situación universal que desplace las situaciones de cada caso particular y que además invierta la carga de la prueba sin mayor análisis que la naturaleza experta que tiene la Radicación n.° 86540 SCLAJPT-10 V.00 18 administradora de pensiones».
Finalmente, plantea que los argumentos no están llamados a prosperar porque en el presente caso no se está frente a un régimen de responsabilidad objetivo, pues el deber de asesorarse es del afiliado, y no es exclusivo del fondo, en cuanto se trata de un acto libre y voluntario, solemne y bilateral, que no está en la esfera de control absoluto y exclusivo de la AFP.
VIII. CONSIDERACIONES Aun cuando la acusación no es un modelo para seguir, como bien lo apuntan las opositoras, lo cierto es que, como se verá, en términos generales, de su lectura se puede inferir, en esencia, que el ataque se dirige a controvertir las conclusiones que, desde el punto de vista jurídico expresó el juez de segundo grado en relación con la existencia del deber de información a cargo de las AFP en materia de traslado de régimen pensional, el cumplimiento de esa obligación por tales administradoras, la carga de la prueba, la necesidad de tener una expectativa «cercana» (en términos del Tribunal), o derecho consolidado para derivar la ineficacia del acto, y por considerar que la simple suscripción del formulario era suficiente para entender cumplido el consentimiento informado.
De ello se aprecia que no hay razones suficientes para desestimar su estudio. En efecto, el colegiado confirmó la decisión de primer grado, mediante la cual se absolvió a las demandadas de las Radicación n.° 86540 SCLAJPT-10 V.00 19 pretensiones planteadas, con fundamento en que no era viable solicitar el traslado de régimen en cualquier tiempo debido a que, a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social la accionante tenía menos de 15 años de cotizaciones, que la vinculación al RAIS se efectuó con el cumplimiento de los requisitos existentes para ese preciso momento; que no se demostró un vicio en el consentimiento; que la AFP suministró la información pertinente, y que ninguna de las pruebas acreditaban engaño o dolo en la ejecución de ese acto y en que, de todas formas, era imposible exigir a ésta, prueba de la actuación desprovista de dolo.
Igualmente refirió que la obligación de efectuar proyecciones sobre la expectativa pensional solo surgió hasta 2014 con la expedición de la Ley 1748; en que la conveniencia de permanecer en el RAIS solo se podía considerar respecto de quienes habían causado el derecho pensional en éste, o de quienes ostentaban un expectativa cercana; que la actora tuvo nuevas oportunidades informadas de retractarse del traslado con la expedición de la «Circular 3800 de 2003»; que cada régimen tiene aspectos favorables y desfavorables, y que la opción de libre escogencia no puede ser invalidada por vía jurisprudencial.
Desde el plano jurídico, refiere el contenido y alcance del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones; la carga de la prueba que corresponde a las AFP en este tipo de procesos, la necesidad de tener una expectativa legítima o un derecho pensional consolidado para obtener la anulación del traslado, debido a que Radicación n.° 86540 SCLAJPT-10 V.00 20 solamente en esos supuestos se puede predicar la existencia de consecuencias negativas por efectos de dicho acto; y la irrelevancia de la condición de beneficiario del régimen de transición, en orden a determinar las obligaciones propias de las entidades administradoras del régimen.
Con fundamento en los reparos expuestos, le corresponde a la Sala definir si el juez de alzada erró al tener por satisfecho el deber de información a cargo de la AFP al momento de su traslado del RPM al RAIS; al concluir que no se puede exigir a la AFP, la prueba de no haber actuado con dolo; y finalmente si se equivocó al indicar que para aspirar a la «anulación» del traslado era necesario tener una expectativa legítima o un derecho pensional consolidado.
Para dar solución a los diferentes cuestionamientos jurídicos planteados en el cargo, y que corresponden a la senda jurídica elegida por la recurrente, la Sala abordará las siguientes temáticas: a) deber de información a cargo de las administradoras de pensiones; b) la carga de la prueba cuando se alega la omisión en el suministro de información; y c) sobre la necesidad de tener una expectativa legítima o un derecho pensional consolidado para obtener la «anulación» del traslado. a) Deber de información a cargo de las administradoras de pensiones Esta corporación ha estimado que las administradoras del régimen de pensiones desde su fundación estaban Radicación n.° 86540 SCLAJPT-10 V.00 21 obligadas a «brindar información objetiva, comparada y transparente» a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado.
Tales obligaciones han sido desarrolladas por el ordenamiento jurídico y catalogadas por la jurisprudencia, en diferentes etapas así: primera: «deber de información»; segunda: «deber de información, asesoría y buen consejo» y; tercera: «deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría». Dada la trascendencia del consentimiento informado que se requiere en este tipo de actos, como es el traslado de régimen y precisamente en razón a sus implicaciones pensionales, en la providencia CSJ SL1688-2019 se efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del sistema general de pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la Constitución Política, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto.
Radicación n.° 86540 SCLAJPT-10 V.00 22 En la referida decisión se esquematizó esa evolución que ha tenido el deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, que resulta útil para comprender que este deber existió desde el comienzo del funcionamiento del sistema. Así quedó plasmado: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
De esa manera, se ha entendido que en la primera etapa - aplicable al sub lite dado que es un hecho indiscutido que el traslado de la actora, cuya efectividad se dio desde octubre de 1998, pues el formulario de traslado se suscribió el 25 de septiembre, folio 101-, las AFP tienen el deber de suministrar Radicación n.° 86540 SCLAJPT-10 V.00 23 la información necesaria y transparente.
Para ello, la jurisprudencia, ha explicado que la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben las consecuencias de su decisión y, por ende, «desde el inicio haya correspondido a las referidas administradoras dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
En tal sentido, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la «descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones».
Por lo tanto, «implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». A su turno, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en virtud de la cual, la administradora, «a través del promotor de servicios o asesor comercial», informa de forma clara y sencilla las condiciones del RAIS y del RMP, «de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios» (CSJ SL1688-2019).
Radicación n.° 86540 SCLAJPT-10 V.00 24 En tal dirección, el incumplimiento de los deberes de las AFP genera la ineficacia, lo que conlleva volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido. Lo discurrido precedentemente impone precisar que, si bien la promotora aludió a la «nulidad» del traslado, será bajo la perspectiva de la ineficacia que se abordarán los restantes cuestionamientos. b) Carga de la prueba cuando se alega la omisión en el suministro de información Como quedó precisado en el aparte anterior, el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones.
Por tal razón, si la parte actora alega que no le fue brindada la información completa para adoptar tal determinación de traslado, como ocurre en este caso, no le correspondía a ella demostrar tal afirmación, pues se trata de un hecho negativo. Por el contrario, es deber de la AFP traer a juicio los elementos de prueba que permitan establecer que, al momento de su afiliación, brindó las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, Radicación n.° 86540 SCLAJPT-10 V.00 25 características, riesgos, beneficios y desventajas del traslado de régimen pensional.
Así, si a la administradora se le endilga el incumplimiento de su deber profesional y de no actuar con diligencia, es a ésta a quien le incumbe demostrar que sí atendió tales obligaciones, más cuando se encuentra en mejor posición probatoria para allegar los elementos requeridos para esclarecer hechos como los que aquí se discuten. Así se explicó por esta corporación en CSJ SL1688- 2019: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones Radicación n.° 86540 SCLAJPT-10 V.00 26 necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
En este caso, se aprecia que el Tribunal incurrió en el error jurídico endilgado, al considerar, entre otras razones, que no era «válido -jurídicamente hablando exigir de la parte demandada que aporte pruebas de no haber actuado con dolo». En criterio de esta Sala, la forma como se formuló tal planteamiento conlleva inferir que el Tribunal incurrió en el error jurídico al invertir la carga de la prueba, pues, según su argumentación, era la demandante quien debía demostrar la falta al deber de información, como consecuencia de la ejecución de acciones dolosas imputables a la administradora del sistema.
Tal razonamiento resulta contrario a lo expuesto y desarrollado por esta corporación sobre la materia, lo que permite advertir que el cargo es fundado. c) Necesidad de tener una expectativa legítima o un derecho pensional consolidado para obtener la ineficacia del traslado. Debe indicarse que la ineficacia del traslado de régimen pensional, se analiza frente al acto mismo, al margen de que el afiliado tuviese la calidad de beneficiario del régimen de transición o no, tal como se explicó en decisión CSJ SL3537- 2021: 1.
Aplicación de la jurisprudencia de la Sala en materia de ineficacia del traslado de régimen pensional Radicación n.° 86540 SCLAJPT-10 V.00 27 Ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en la sentencia CSJ SL1452- 2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020 y CSJ SL373-2021, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.
En igual sentido se explicó en decisión CSJ SL1452- 2019: De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4689-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.
(Subrayado fuera del texto) Así, resulta equivocada la tesis del Tribunal cuando indicó que para aplicar las consecuencias de la validez del traslado se requería que, al momento de dicho acto, tuviera cumplidos los dos requisitos establecidos en la ley para alcanzar la pensión en dicho régimen, o incluso, tener una expectativa cercana para ello, y que como a la actora le Radicación n.° 86540 SCLAJPT-10 V.00 28 faltaban más de 19 años para cumplir con la edad para la pensión en el RPM, «la ausencia de consecuencias negativas de pertenecer a uno u otro régimen en el momento de traslado hacía imposible para la AFP informar en forma detallada sobre la conveniencia de permanecer afiliado a uno de ellos».
En síntesis, dado que el ad quem, dentro del conjunto de razones que esbozó como fundamento de su decisión consideró que no era viable imponer a la demandada la carga de acreditar la inexistencia de una acción dolosa en el acto de traslado (asignando así, en forma implícita, la carga de la prueba sobre el deber de información a la actora), y además, atribuyó relevancia a la cantidad de semanas cotizadas a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 como presupuesto para poder regresar al RPM, y a la existencia de expectativas legitimas o derechos adquiridos como hechos determinantes de la viabilidad del traslado, en forma contraria a los criterios que sobre la materia ha desarrollado esta corporación, se impone casar la decisión adoptada.
Previo a proferir la decisión de instancia que en derecho corresponda, para mejor proveer, se dispondrá que por Secretaría de la Sala se oficie a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías – Protección S. A., para que dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la respectiva comunicación, alleguen al expediente el registro completo y actualizado sobre la totalidad de semanas cotizadas, y los ingresos sobre los cuales se efectuaron los aportes al Sistema Pensional, Radicación n.° 86540 SCLAJPT-10 V.00 29 correspondientes a Hilda María Betancurt Ramírez identificada con número de cédula 51.798.269.
Lo anterior en la medida que es necesario contar con la información completa y actualizada sobre estos aspectos, que resultan indispensables para definir de manera completa las aspiraciones de la demandante, dado que la que reposa en el plenario no es suficiente. De la respuesta obtenida se correrá traslado a las partes por el término legal de tres (3) días, y una vez vencido, ingresará el expediente al despacho para proferir la sentencia de instancia. Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad del cargo.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 3 de abril de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró HILDA MARÍA BETANCURT RAMÍREZ, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Radicación n.° 86540 SCLAJPT-10 V.00 30 Sin costas en sede extraordinaria.
Previo a proferir la decisión de instancia que en derecho corresponda, para mejor proveer, se dispondrá que por Secretaría de la Sala se oficie a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías – Protección S. A., para que dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la respectiva comunicación, alleguen al expediente el registro completo y actualizado sobre la totalidad de semanas cotizadas, y los ingresos sobre los cuales se efectuaron los aportes al Sistema Pensional, correspondientes a Hilda María Betancurt Ramírez identificada con número de cédula 51.798.269.
Lo anterior en la medida que es necesario contar con la información completa y actualizada sobre estos aspectos, que resultan indispensables para definir de manera completa las aspiraciones de la demandante, dado que la que reposa en el plenario no es suficiente. De la información obtenida se correrá traslado a las partes por el término legal de tres (3) días, y una vez vencido, ingresará el expediente al despacho para proferir la sentencia de instancia. Radicación n.° 86540 SCLAJPT-10 V.00 31 Notifíquese, publíquese y cúmplase.