SCLAJPT-10 V.00 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL4477-2020 Radicación n.° 83406 Acta 40 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso NIDIA JOSEFINA CAMACHO AHUMADA contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla profirió el 30 de julio de 2018, en el proceso que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, trámite al que se vinculó a MARÍA DEL CARMEN SANDOVAL como litis consorte «necesaria».

Se acepta el impedimento manifestado por el doctor Omar Ángel Mejía Amador para conocer del presente asunto. Radicación n.° 83406 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, la actora solicitó que se declare que, en calidad de compañera permanente de Nelson Elías de la Hoz Araujo, le asiste derecho al reconocimiento de la sustitución pensional en un 100%, a partir del 8 de abril de 2016, fecha de su deceso. En consecuencia, se condene a la accionada al pago de la prestación, las mesadas pensionales causadas y adicionales, los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las condenas, lo que resulte probado extra o ultra petita y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, expuso que el causante cotizó ante el ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte un total de 1.169 semanas, entidad que mediante Resolución n.º 121901 de 2011 le reconoció pensión de vejez en cuantía inicial de $2.080.089 a partir del 6 de julio de 2007; que convivieron bajo el mismo techo por un lapso de 6 años hasta el 8 de abril de 2016, data de la muerte del de cujus, a quien le brindó atención permanente, cuidado, apoyo afectivo y comprensión; que nació el 31 de marzo de 1971 y que a la fecha de la presentación de la demanda contaba con 45 años de edad; que el pensionado «estuvo casado con María del Carmen Sandoval con quien cohabitó hasta 1999 cuando esta se domicilió en Venezuela»; que una vez la cónyuge se enteró del deceso del fallecido regresó al país y reclamó la prestación ante la accionada, la cual fue negada bajo el Radicación n.° 83406 SCLAJPT-10 V.00 3 argumento que correspondía a la justicia ordinaria dilucidar quién era la beneficiaria de aquella (f.° 3 a 6 y 69 a 73).

A través de proveído de 4 de octubre de 2016, el juzgado de conocimiento admitió el escrito inicial y conforme al artículo 61 del Código General del Proceso ordenó vincular a María del Carmen Sandoval como litis consorte necesaria (f.º 48). Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. De sus hechos, aceptó la fecha de la muerte de Nelson Elías de la Hoz Araujo, la pensión de vejez que le reconoció el ISS, la fecha de nacimiento de la actora, la reclamación del derecho y su respuesta negativa.

En su defensa, formuló como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y la «genérica» (f.° 55 a 65). Notificada personalmente la litis consorte necesaria manifestó no oponerse a las pretensiones incoadas (f.º 49 vto.). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 29 de marzo de 2017, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla resolvió (f.º 92 c. n.º 1):

PRIMERO: DECLARAR no probada[s] las excepciones propuestas por la demandada (…) y como consecuencia CONDENAR a la demandada (…) a reconocer y pagar PENSIONDE (sic) SOBREVIVIENTE a favor de NIDIA JOSEFINA COMACHO (sic) AHUMADA a partir del 09 de abril de 2016, en cuantía igual al 100% de la pensión que en vida devengaba el pensionado Radicación n.° 83406 SCLAJPT-10 V.00 4 NELSON ELIAS (sic) DE LA HOZ ARAUJO.

Teniendo a la fecha como retroactivo la suma de $35.283.924,23.

SEGUNDO: Se autoriza a la demandada a descontar del retroactivo pensional las sumas que correspondan por cotizaciones al sistema de la seguridad social en salud. III. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones y de la litis consorte «necesaria» por pasiva, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla dispuso (f.º 104 cd. n.º 3):

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia del 29 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, en su numeral primero, dejando sin efectos la parte que condenó al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante en un 100% para en su lugar, declarar que son beneficiarias de la pensión de sobreviviente en calidad de cónyuge y compañera permanente del finado NELSON ELÍAS DE LA HOZ ARAUJO las señoras MARÍA DEL CARMEN SANDOVAL y JOSEFINA CAMACHO AHUMADA, respectivamente, cifrándose el monto pensional para cada una de éstas, a partir del 9 de abril de 2016, en la suma de $2.558.047,22 y $600.035,77, respectivamente, igualmente, se condena a Colpensiones, a cancelar el valor del retroactivo, causado desde la fecha del fallecimiento y el corte de 28 de febrero de 2016, según lo dispuesto en primera instancia, lo cual asciende a una suma total de $35.283.924,23 que aplicando la proporcionalidad antes dicha, corresponde a cada una las sumas de $28.579.979 y $6.703.945,01, respectivamente.

SEGUNDO: Adicionar la sentencia de primera instancia, en el sentido de autorizar a Colpensiones a realizar los aportes al sistema de seguridad social en salud, con destino a la EPS de preferencia de cada una de las beneficiarias. Confirmar la sentencia consultada en todo lo demás. En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el ad quem aclaró que María del Carmen Sandoval tiene la Radicación n.° 83406 SCLAJPT-10 V.00 5 calidad de interviniente ad excludendum y no de litisconsorte necesario como erróneamente lo declaró el a quo.

Bajo ese entendido, delimitó como cuestión a dilucidar si la demandante acreditó tener la calidad de beneficiaria del 100% del valor de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del pensionado Nelson Elías de la Hoz Araujo. Recordó que la finalidad esencial de dicha prestación es la protección de la familia como núcleo esencial de la sociedad, y tal como lo ha señalado esta Sala, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 8 ag. 2006, rad. 27079, para acceder a la misma es necesario demostrar «la convivencia efectiva al momento de la muerte como requisito esencial que deben cumplir el cónyuge o compañero, compañera permanente, tanto del pensionado como del afiliado fallecido para ser beneficiario [de] la pensión de sobrevivientes».

Así, estableció como hechos no discutidos la calidad de pensionado que tuvo Nelson Elías de la Hoz Araujo en virtud de la Resolución n.º 121901 de 13 octubre 2011, emitida por el extinto Instituto de Seguros Sociales y el fallecimiento del mismo acaecido el 8 de abril de 2016, para referir que la norma aplicable al asunto es la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, que exige una convivencia «con el fallecido de no menos de 5 años continuos con anterioridad a su muerte».

Radicación n.° 83406 SCLAJPT-10 V.00 6 A continuación, se ocupó de analizar las declaraciones extra proceso que rindieron Luis Carlos Mira Reyes, Betty Cecilia de la Hoz Araujo, José Ramón Orta Castro y Denis Alicia Nieves de Fábregas, quienes señalaron que conocieron de vista, trato y comunicación al causante, y les consta que convivió con Nidia Josefina Camacho Ahumada durante 7 años en unión marital de hecho ininterrumpida hasta su fallecimiento, bajo el mismo techo, lecho y mesa, versiones que, afirmó, ratificaron los testigos.

Se refirió, en especial, a la declarante Betty Cecilia de la Hoz Araujo, hermana del de cujus, quien manifestó conocer a la actora desde el año 2008, pues convivía con el causante y siempre cuidó de él. En cuanto a la interviniente ad excludendum, señaló que convivió 30 años con su hermano, que la ruptura se dio por motivos económicos debido a que este dejó de trabajar, y que en 1994 se fueron a Venezuela, país en el que tuvieron problemas, motivo por el cual el fallecido regresó a Colombia en 1999.

Agregó que tal versión coincide con aquella que expuso Luis Carlos Mira Reyes. Luego, concluyó que como las declaraciones fueron coincidentes y precisas respecto a la cohabitación del fallecido con la demandante, esta tenía derecho a la prestación pretendida. Asimismo, halló demostrado que María del Carmen Sandoval fue cónyuge del causante conforme da cuenta la Resolución GNR n.º 2058 de 13 de junio de 2016, en la que la convocada a juicio aludió a los soportes del expediente Radicación n.° 83406 SCLAJPT-10 V.00 7 administrativo, entre otros, el registro civil de matrimonio sin nota marginal de divorcio y liquidación de sociedad conyugal celebrado el 25 de abril de 1969, así como la convivencia que existió entre ellos durante 30 años, situación que reafirmó la hermana del fallecido y coincide con lo que mencionó la accionante en el hecho noveno de la demanda cuando refirió que aquella «y Nelson Elías Camacho Araujo convivieron hasta 1999».

Trajo a colación las sentencias CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637 y CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 45038, para indicar que es procedente otorgar una cuota parte de la pensión a quien acompañó al pensionado o afiliado, «a quien por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica y mantuvo el vínculo matrimonial pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previo al fallecimiento sino en cualquier época (…)».

En consecuencia, concluyó que al estar comprobada la convivencia «durante tres décadas entre la cónyuge y el pensionado fallecido», el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes debía realizarse en proporción al tiempo demostrado por la compañera permanente. Así, estimó desacertada la decisión del a quo en cuanto condenó a la demandada a pagar la prestación a favor de la promotora del litigio en un 100%.

De otro lado, determinó que no había lugar a declarar probada la excepción de prescripción, en tanto el derecho se Radicación n.° 83406 SCLAJPT-10 V.00 8 causó el 8 abril del 2016 -fecha del deceso- y la reclamación administrativa de la actora y de María del Carmen Sandoval se agotó el 17 de mayo y el 19 de abril de 2016, respectivamente, peticiones que se resolvieron mediante Resolución GNR n.º 205878 de 13 de julio de la misma anualidad, notificada el 5 de agosto de 2016, y la demanda se presentó el 29 de igual mes y año. Al efectuar las operaciones aritméticas, precisó que el retroactivo pensional sería dividido entre ambas beneficiarias, así: (i) 81% para la cónyuge en virtud de 37 años de convivencia con el causante entre 1969 y 1999, esto es, $28.660.611, y (ii) 19% para la compañera permanente proporcional al tiempo de cohabitación de 7 años entre 2009 y el 2016, es decir, $6.722.859.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso Nidia Josefina Camacho Ahumada, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada en cuanto en el numeral primero revocó la decisión apelada y ordenó el pago de la prestación de manera proporcional entre la cónyuge y la demandante, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo que otorgó la pensión en un 100% a esta última.

Radicación n.° 83406 SCLAJPT-10 V.00 9 Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica por parte de Colpensiones, los cuales se estudiarán de manera conjunta con vista a la réplica y por cuanto, pese a dirigirse por vías distintas, persiguen idéntico fin y contienen argumentos que se complementan.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de «aplicación indebida los inciso[s] a, b, c y d del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la ley (sic) 797 de 2003, los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Política Colombiana, artículo 21 del Código Sustantivo de Trabajo y las sentencias CSJ SL, 1 sep. 2008, rad. 34514, CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 39391 sentencias T-090 de 2016 y T-015 de 2017 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL11325-2016 Radicación n.º 45089».

Alude que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003 y los artículos 48 y 53 de la Constitución Política garantizan a los habitantes del territorio el pago oportuno el reajuste periódico de las prestaciones, así como el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y que de acuerdo con el artículo 21 del Código Sustantivo de Trabajo y 25 Superior resulta aplicable el principio de favorabilidad en las relaciones laborales y de la seguridad social.

Por tanto, los jueces deben Radicación n.° 83406 SCLAJPT-10 V.00 10 decidir tales conflictos de conformidad con dichos postulados. Refiere que no comparte la decisión del ad quem al reconocer la prestación de sobrevivientes de manera compartida, en tanto considera que la accionante tiene derecho a que se le aplique «en su integridad» lo establecido en el inciso a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003, pues tal como se demostró en la investigación administrativa que adelantó Colpensiones, en las pruebas que reposan en el plenario y en la sentencia de primer grado, convivió con el fallecido el tiempo requerido en dicha normativa, con anterioridad a su muerte.

VII. CARGO SEGUNDO Le endilga a la sentencia impugnada la violación por la vía directa en la modalidad de «infracción indebida (sic)» de las siguientes disposiciones: Artículo 47 de la ley (sic) 100 de 1993, artículo 13 del Acuerdo (sic) 797 de 2003, ratificado, los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Política Colombiana, artículo 21 del Código Sustantivo de Trabajo y las sentencias CSJ SL.

La indebida aplicación e interpretación de la sentencia C 389-1996,- Sentencia emanada por la Corte Suprema de Justicia, de fecha 8 de agosto de 2006, Radicación 270079 de 2006. La aplicación en debida forma de los precedentes sentencias T090 de 2016 y T- 015 de 2017 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL11325-2016 Radicación nº 4508 (sic)».

Señala que el Tribunal basó su decisión en sentencias CC C389-1996 y CSJ SL, 8 ag. 2006, rad. 27079, en la que Radicación n.° 83406 SCLAJPT-10 V.00 11 se dirimió un conflicto entre la cónyuge y compañera permanente de un asegurado; no obstante, otorgó a la interviniente ad excludendum la calidad de beneficiaria sin el lleno de los requisitos establecidos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificada por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, en la medida que no se demostró su calidad de cónyuge ni la existencia de sociedad conyugal vigente, tampoco que convivió con el causante al menos 5 años, pues en el expediente no obra medio de convicción alguno que dé cuenta de ello.

Aunado resalta que, aunque aquella se notificó personalmente de la demanda inicial, no la contestó ni propuso excepción alguna. VIII. CARGO TERCERO Acusa la decisión fustigada de transgredir por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida «el artículo 29, 48, 53 y S.S. de la constitución (sic) nacional (sic), artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable en materia laboral por remisión analógica del art. 145 del CPT y SS, y el art. 18 de la Ley 712 de 2001, artículo 47 de la ley (sic) 100 de 1993, modificado por el artículo 13 del decreto (sic) 797 de 2003».

Refiere que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: Dar por demostrado, no estándolo, que la señora MARIA (sic) DEL CARMEN SANDOVAL era conyuge (sic) del finado NELSON ELIAS Radicación n.° 83406 SCLAJPT-10 V.00 12 (sic) DE LA HOZ ARAUJO, sin existir un registro civil de matrimonio en el expediente. Dar por demostrado, no estándolo, que la señora MARIA (sic) DEL CARMEN SANDOVAL, tenía vigente una sociedad conyugal vigente con NELSON ELIAS (sic) DE LA HOZ ARAUJO, sin prueba alguna que lo demuestre.

Dar por demostrado, no estándolo, que la señora MARIA (sic) DEL CARMEN SANDOVAL, convivio (sic) con el asegurado (…), por más de 3 décadas. No existe prueba documental que lo demuestre. Dar por demostrado, no estándolo, que a la señora MARIA (sic) DEL CARMEN SANDOVAL, es beneficiaria del artículo 47 de la ley (sic) 100 de 1993, modificado por el decreto (sic) 797 de 20013, sin el lleno de los requisitos para ello.

Dar por demostrado, no estándolo, que la señora MARIA (sic) DEL CARMEN SANDOVAL, realizo (sic) reclamación sustitución de pensión, sin existir prueba alguna dentro del proceso, de su comparecencia y reclamación a las pretensiones muy a pesar de ser notificada en debida forma. No dar por demostrado, estándolo, que la señora NIDIA JOSEFINA CAMACHO AHUMADA, es la única beneficiaria comprobada probatoriamente de la sustitución pensional del finado (…).

Afirma que a tales yerros arribó el ad quem debido a la indebida apreciación de: 1. Resolución n.º GNR 205878 del 13 de julio de 2016, emanada por la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, donde manifiesta que la señora MARIA (sic) DEL CARMEN SANDOVAL, reclama derecho en calidad de conyugue (sic). Para su demostración, indica que el ad quem fundamentó su decisión en el citado acto administrativo en el que se mencionó que María del Carmen Sandoval presentó la documentación para el reconocimiento pensional junto con el registro civil de matrimonio; sin embargo, este último elemento demostrativo no se allegó al plenario a fin de Radicación n.° 83406 SCLAJPT-10 V.00 13 acreditar la calidad de cónyuge de la interviniente ad excludendum, quien tampoco demostró la convivencia exigida en la ley.

IX. RÉPLICA DE COLPENSIONES Al oponerse a la prosperidad de los cargos, sostiene que pese a que no le compete determinar en qué porcentaje debe o debió reconocerse el pago de la prestación, la demanda de casación carece de la técnica exigida para su procedencia, por cuanto en el primer cargo, la recurrente denuncia la aplicación indebida de un conjunto de normas sustanciales y superiores -habilitadas en casación- pero plantea toda la acusación en torno a la interpretación que las Altas Cortes han realizado sobre el tema, sin tener en cuenta que es válida esa sustentación cuando el sub motivo de violación es el de interpretación errónea.

Agrega que en el segundo cargo denuncia la infracción indebida de las mismas disposiciones, pero olvida que el Tribunal sí tuvo en cuenta el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 con sus modificaciones, pues fue con fundamento en este que profirió la decisión condenatoria. Asimismo, refiere que en la tercera acusación la censura omitió expresar en qué consistió el error manifiesto y protuberante en que incurrió el sentenciador de segundo grado a partir de la equivocada apreciación de la resolución atacada.

Sostiene que la impugnante se limitó a manifestar que se le debe conceder el 100% de la prestación en calidad de Radicación n.° 83406 SCLAJPT-10 V.00 14 compañera permanente, sin que ello sea suficiente para derrumbar la presunción de acierto y legalidad que reviste la providencia recurrida. Resalta que lo anterior es suficiente para desestimar el recurso, pues pese a que la decisión fue adversa a Colpensiones, la entidad no presentó recurso de casación; sin embargo, advierte que si se opta por realizar un estudio de fondo, deberá sujetarse a lo que se encuentre probado y otorgará la pensión en el porcentaje que se determine; no obstante, solicita se mantenga la absolución respecto de los intereses moratorios.

X. CONSIDERACIONES Pues bien, tal como lo aduce la opositora en la réplica, pese a que la censura en el primer cargo alude a la aplicación indebida de un conjunto de normas de carácter sustancial, en la demostración únicamente hace referencia a la interpretación de las Altas Cortes sobre el tema, sin tener en cuenta que cuando el fundamento se apoya exclusivamente en la jurisprudencia, se exige que el ataque se planteé bajo la modalidad de la interpretación errónea.

Aunado, la recurrente acusa al Tribunal de infringir el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 con sus modificaciones, sin reparar en que esta fue la norma en la que fundamentó su decisión. No obstante, la Corte entiende que el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si el ad quem erró al Radicación n.° 83406 SCLAJPT-10 V.00 15 concluir que tanto la interviniente ad excludendum como la demandante eran beneficiarias de la prestación pretendida dada la convivencia que existió entre estas y el causante, pues, en criterio de la impugnante, no existe prueba alguna que diera cuenta de la calidad de beneficiaria de la primera.

Pues bien, al respecto esta Sala ha explicado de manera reiterada que conforme al último inciso del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 -aplicable dada la fecha del deceso del de cujus-, la cónyuge que, a pesar de haberse separado de hecho y su pareja conformado una nueva familia, mantiene su contrato matrimonial activo, tiene derecho de concurrir, junto con el (la) compañero (a) permanente, a la proporción de la pensión de sobrevivientes en función al tiempo convivido.

Así, en sentencia CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 40055, reiterada en la CSJ SL1399-2018, la Corte expuso: A juicio de la Sala, con la Ley 797 de 2003, se buscó remediar esa circunstancia y, por esa razón, se introdujo una modificación en materia de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes consistente en que, si bien la convivencia con el causante sigue siendo el requisito fundamental para que el cónyuge o el compañero o la compañera permanente accedan a esa prestación por muerte, se estableció una excepción a esa regla general, con el fin de conferirle también la condición de beneficiario al cónyuge separado de hecho que conserve vigente el vínculo matrimonial, quien tendrá derecho a la pensión en proporción al tiempo de convivencia con el de cujus.

En efecto, con esa reforma introducida por el inciso 3 del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, se corrige la situación descrita, porque se mantiene el derecho a la prestación de quien estaba haciendo vida en común con el causante para cuando falleció, dando con ello realce a la efectiva y real vida de pareja -anclada en vínculos de amor y cariño y forjada en la solidaridad, la colaboración y el apoyo mutuos- constituyéndola en el fundamento esencial del derecho a la prestación por muerte.

Pero, al mismo tiempo, se reconoce que, quien en otra época de la vida del causante Radicación n.° 83406 SCLAJPT-10 V.00 16 convivió realmente con él, en desarrollo de una relación matrimonial formal, que sigue siendo eficaz, tenga derecho, por razón de la subsistencia jurídica de ese lazo, a obtener una prestación en caso de muerte de su esposo.

No puede ser otra la conclusión que se obtiene de la expresión “La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente…”, porque esa referencia no deja lugar a dudas de que el cónyuge que conserva con vigor jurídico el lazo matrimonial tendrá derecho a una cuota parte de la prestación. De tal modo, en caso de que, luego de la separación de hecho de su cónyuge, el causante establezca una nueva relación de convivencia, en caso de su fallecimiento el disfrute del derecho a la pensión deberá ser compartido entre el cónyuge separado de hecho y el compañero o compañera permanente que tenga esa condición para la fecha del fallecimiento, en proporción al tiempo de convivencia. Con el fin de delimitar el ámbito de aplicación de la norma, considera la Corte que, desde luego, la referencia que en aquella se hace a la cónyuge, también debe entenderse efectuada respecto del cónyuge, pues, de no entenderse así la disposición, se establecería una discriminación por razón de género que, en la actualidad no tendría justificación, en tanto que, claramente, sería violatoria del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.

Es indudable que el precepto en cuestión establece como condición que la convivencia «haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante”; pero un análisis de esa disposición legal, en su contexto, permite concluir que, de la forma como está redactada, ese requisito se predica respecto de la compañera o del compañero permanente, mas no del cónyuge porque, con claridad, no se refiere a éste sino a aquéllos, ya que está escrita, en la parte que interesa, en los siguientes términos: “…la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante”.

Para la Corte no tendría ningún sentido y, por el contrario, seria carente de toda lógica, que al tiempo que el legislador consagra un derecho para quien “mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho”, se le exigiera a esa misma persona la convivencia en los últimos cinco (5) años de vida del causante; porque es apenas obvio que, cuando se alude a la separación de hecho, sin lugar a hesitación se parte del supuesto de que no hay convivencia, ya que en eso consiste la separación de hecho: en la ruptura de la convivencia, de la vida en común entre los cónyuges.

Sin embargo, debe la Corte precisar que, siendo la convivencia el fundamento esencial del derecho a la prestación, el cónyuge Radicación n.° 83406 SCLAJPT-10 V.00 17 separado de hecho debe demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo, pues de no entenderse así la norma, se restaría importancia al cimiento del derecho que, se insiste, es la comunidad de vida; al paso que se establecería una discriminación en el trato dado a los beneficiarios, sin ninguna razón objetiva que la justifique, pues, como se ha visto, al compañero o a la compañera permanente se le exige ese término de convivencia, que es el que el legislador, dentro del poder que tiene de configuración del derecho prestacional, ha considerado que es el demostrativo de que la convivencia de la pareja es sólida y tiene vocación de permanencia, de tal suerte que da origen a la protección del Sistema de Seguridad Social.

Al amparo de las anteriores reflexiones, el Tribunal concluyó que esta era la situación que se demostraba en el sub lite, como quiera que conforme la Resolución n.º 205878 de 13 de julio de 2016 proferida por Colpensiones, mediante la cual negó la sustitución pensional pretendida por las posibles beneficiarias, estaba acreditada la calidad de cónyuge de María del Carmen Sandoval y la de compañera permanente de Nidia Josefina Camacho Ahumada.

En ese sentido, aunque es verdad que la demostración del estado civil de las personas requiere de prueba solemne y, por tanto, su validación no es libre en tanto se hace necesario aportar el correspondiente registro civil, tal como lo ha señalado esta Sala, entre otras, en sentencia CSJ SL1149-2014 reiterada en la CSJSL9510-2017, lo cierto es que en el sub lite el hecho materia de prueba ad substantiam actus no está en entredicho, por el contrario, su existencia se dio por descontada en la medida que fue aceptado por la accionante en la demanda y, en consecuencia, indiscutido, pues como lo adujo el Tribunal esta lo aceptó en el hecho noveno del escrito inicial cuando refirió que el de cujus «estuvo casado con la señora MARIA (sic) DEL CARMEN Radicación n.° 83406 SCLAJPT-10 V.00 18 SANDOVAL, con quien convivió hasta el año 1999 cuando esta se domicilió en el país de Venezuela».

Luego, la presencia material del documento respectivo se torna innecesaria y superflua por sustracción de materia. Adicionalmente, el ad quem basó su decisión en la aceptación que efectuó Colpensiones en el acto administrativo que negó el derecho con fundamento en las pruebas que obraban al interior del proceso administrativo, esto es, con el registro civil de matrimonio sin nota de divorcio y liquidación de la sociedad conyugal y las declaraciones extra juicio rendidas, las cuales, estimó, fueron ratificadas en el asunto por los testigos, en especial, la hermana del de cujus, quien acotó que este cohabitó durante más de 30 años con su esposa hasta 1999, y que, posteriormente, convivió con la demandante entre el 2009 y el 2016 -data del deceso-, circunstancia que, se itera, coincidió con lo que expresó la misma actora en el escrito inicial conforme se expresó en precedencia. Con ello, sin duda, legitimó la intervención de la cónyuge del causante, de suerte que no resulta atendible la pretensión de desconocer una realidad que la recurrente aceptó desde los albores del proceso.

En este sentido se pronunció la Sala, por ejemplo, en sentencia CSJ SL466-2013, cuando señaló: Lo argumentado por las partes y la manera como se traba la relación jurídico procesal, indican qué materias están por fuera de controversia en las instancias, y obligan al juez a confinar el debate Radicación n.° 83406 SCLAJPT-10 V.00 19 solo a aquellos aspectos que, según el marco acotado por ellas, verdaderamente requieren de esclarecimiento.

Es decir, la decisión que él profiera debe versar sobre los puntos que se han cuestionado por los sujetos procesales. De ahí que si el demandado no discute una afirmación del actor, o un hecho, el juez laboral no podrá desconocerlos por su propia iniciativa y exigir alguna prueba determinada para corroborar su existencia, con el argumento –por ejemplo, y como sucedió en el presente caso-, de que ellos deben ser objeto de prueba calificada.

Si así lo hiciera, estaría violando los principios del debido proceso e iría en contra de la presunción de buena fe de las partes, salvo que existiera alguna duda fundada, se evidenciara una situación dolosa, ilegal o fraudulenta, o fuera necesaria la protección de derechos fundamentales, para lo cual el juez cuenta con las facultades de oficio establecidas en la legislación procesal.

Además de lo anterior, si bien la cónyuge no contestó la demanda pese a la vinculación que hizo el a quo como litis consorte necesaria -que en realidad debió serlo como interviniente ad excludendum- a juicio de la Sala, su intervención se produjo en un estadio procesal que permitía a las partes controvertir las pruebas obrantes al plenario, incluso aquellas que adjuntó la accionada, tales como la resolución que negó la prestación, con mayor razón si desde el inicio se reconoció su condición de interesada en las resultas del juicio.

Ahora, en cuanto al tiempo de convivencia que le permitió al Colegiado disponer que se compartiera la prestación en proporción al tiempo convivido entre esta y la impugnante, se advierte que este fue un requisito que halló probado en las declaraciones extra juicio ratificadas por los testigos, en especial, de la hermana del de cujus. Al punto, ha de recordarse que el juez del trabajo está protegido por el principio de libertad probatoria y no está Radicación n.° 83406 SCLAJPT-10 V.00 20 sometido a una tarifa legal de pruebas, de manera que puede otorgarles mayor valor a unas en perjuicio de otras y, en esa medida, el hecho de haberle dado credibilidad a los testimonios, frente a otros elementos de convicción, no constituye yerro fáctico con la entidad suficiente para llevar al quebranto de la sentencia recurrida.

Es por lo anterior que la jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en cuanto a predicar el respeto por la libertad e independencia de la labor de juzgamiento en las instancias, en atención a lo preceptuado por el artículo 61 ibidem y a lo consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política, de manera que solo cuando la equivocación del juez de apelaciones se exhiba irracional y desafiante del sentido común y de las reglas de la sana crítica, podrá la Corte rectificar el desafuero, en perspectiva de lograr el imperio del orden jurídico y de reparar el perjuicio irrogado al recurrente, situación que acá no se configura.

De otra parte, es claro para esta Colegiatura que en el sub lite no es aplicable el principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, en tanto que opera frente a la aplicación e interpretación de normas vigentes, y no respecto del material probatorio aportado al proceso, es decir, parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, y en el presente caso, tal como acertadamente lo adujo el juez de apelaciones, dada la fecha de fallecimiento del pensionado, la disposición que regula específicamente la pensión de sobrevivientes reclamada es el artículo 13 de la Ley 797 de Radicación n.° 83406 SCLAJPT-10 V.00 21 2003.

De manera que, al existir ese precepto legal vigente que regula la situación de forma unívoca, es el único aplicable. Por todo lo anterior, los reparos no resultan idóneos para desvirtuar las presunciones de acierto y legalidad en que se ampara el fallo de segunda instancia. En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de Nidia Josefina Camacho Ahumada.

Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla profirió el 30 de julio de 2018, en el proceso que NIDIA JOSEFINA CAMACHO AHUMADA adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, trámite al que se vinculó a MARÍA DEL CARMEN SANDOVAL como litis consorte «necesaria».

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 83406 SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.° 83406 SCLAJPT-10 V.00 23 Ausencia justificada IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ IMPEDIDO OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Ausencia justificada JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN I.

ANTECEDENTES II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA III. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA IV. RECURSO DE CASACIÓN V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN VI. CARGO PRIMERO VII. CARGO SEGUNDO Le endilga a la sentencia impugnada la violación por la vía directa en la modalidad de «infracción indebida (sic)» de las siguientes disposiciones: Artículo 47 de la ley (sic) 100 de 1993, artículo 13 del Acuerdo (sic) 797 de 2003, ratificado, los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Política Colombiana, artículo 21 del Código Sustantivo de Trabajo y las sentencias CSJ SL.

La indebida aplicac Señala que el Tribunal basó su decisión en sentencias CC C389-1996 y CSJ SL, 8 ag. 2006, rad. 27079, en la que se dirimió un conflicto entre la cónyuge y compañera permanente de un asegurado; no obstante, otorgó a la interviniente ad excludendum la c Aunado resalta que, aunque aquella se notificó personalmente de la demanda inicial, no la contestó ni propuso excepción alguna.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la decisión fustigada de transgredir por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida «el artículo 29, 48, 53 y S.S. de la constitución (sic) nacional (sic), artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable en materia laboral p Dar por demostrado, no estándolo, que la señora MARIA (sic) DEL CARMEN SANDOVAL era conyuge (sic) del finado NELSON ELIAS (sic) DE LA HOZ ARAUJO, sin existir un registro civil de matrimonio en el expediente.

Dar por demostrado, no estándolo, que la señora MARIA (sic) DEL CARMEN SANDOVAL, tenía vigente una sociedad conyugal vigente con NELSON ELIAS (sic) DE LA HOZ ARAUJO, sin prueba alguna que lo demuestre. Dar por demostrado, no estándolo, que la señora MARIA (sic) DEL CARMEN SANDOVAL, convivio (sic) con el asegurado (…), por más de 3 décadas.

No existe prueba documental que lo demuestre. Dar por demostrado, no estándolo, que a la señora MARIA (sic) DEL CARMEN SANDOVAL, es beneficiaria del artículo 47 de la ley (sic) 100 de 1993, modificado por el decreto (sic) 797 de 20013, sin el lleno de los requisitos para ello. Dar por demostrado, no estándolo, que la señora MARIA (sic) DEL CARMEN SANDOVAL, realizo (sic) reclamación sustitución de pensión, sin existir prueba alguna dentro del proceso, de su comparecencia y reclamación a las pretensiones muy a pesar de ser no No dar por demostrado, estándolo, que la señora NIDIA JOSEFINA CAMACHO AHUMADA, es la única beneficiaria comprobada probatoriamente de la sustitución pensional del finado (…).

Para su demostración, indica que el ad quem fundamentó su decisión en el citado acto administrativo en el que se mencionó que María del Carmen Sandoval presentó la documentación para el reconocimiento pensional junto con el registro civil de matrimon IX. RÉPLICA DE COLPENSIONES Al oponerse a la prosperidad de los cargos, sostiene que pese a que no le compete determinar en qué porcentaje debe o debió reconocerse el pago de la prestación, la demanda de casación carece de la técnica exigida para su procedencia, por cuanto en e Agrega que en el segundo cargo denuncia la infracción indebida de las mismas disposiciones, pero olvida que el Tribunal sí tuvo en cuenta el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 con sus modificaciones, pues fue con fundamento en este que profirió la dec Sostiene que la impugnante se limitó a manifestar que se le debe conceder el 100% de la prestación en calidad de compañera permanente, sin que ello sea suficiente para derrumbar la presunción de acierto y legalidad que reviste la providencia recurrida.

Resalta que lo anterior es suficiente para desestimar el recurso, pues pese a que la decisión fue adversa a Colpensiones, la entidad no presentó recurso de casación; sin embargo, advierte que si se opta por realizar un estudio de fondo, deberá sujeta X. CONSIDERACIONES Pues bien, tal como lo aduce la opositora en la réplica, pese a que la censura en el primer cargo alude a la aplicación indebida de un conjunto de normas de carácter sustancial, en la demostración únicamente hace referencia a la interpretación de las Aunado, la recurrente acusa al Tribunal de infringir el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 con sus modificaciones, sin reparar en que esta fue la norma en la que fundamentó su decisión. XI.

DECISIÓN