Radicación n.° 58861 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4475-2018 Radicación n.° 58861 Acta 35 Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MARTHA HELENA BETANCUR FRANCO contra la sentencia proferida por la Sala de Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de enero de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Martha Helena Betancur Franco, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se reconozca y pague el reajuste de la pensión de jubilación, « incrementada a un 100% del valor que resulte de la aplicación de la convención colectiva o el régimen legal de transición, frente a la que la ESE Rafael Uribe Uribe está reconociendo», el retroactivo pensional, las mesadas adicionales, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o, en su defecto, la indexación. Para fundamentar sus pretensiones, precisó que estuvo vinculada al ISS desde el 4 de febrero de 1985 en el cargo de médico general; dicha relación se rigió por la convención colectiva de trabajo, inicialmente firmada por Sintraiss y posteriormente por Sintraseguridad, de la cual era beneficiaria desde el año 1996.

Señaló que en el año 1996, desapareció la categoría de « funcionarios de la seguridad social» en virtud de la sentencia C-579 que declaró inexequible el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993. Así mismo mencionó que la convención colectiva de trabajo reguló de manera expresa en su artículo 98 el tema de la pensión de jubilación. Afirmó que en virtud del Decreto 1750 de 2003, el ISS se escindió creándose siete empresas sociales del Estado, entre las cuales se encuentra la ESE Rafael Uribe Uribe, a la cual fue incorporada de manera automática y sin solución de continuidad.

Resaltó que la escisión implicó una verdadera sustitución patronal, al asumir la ESE la totalidad de las obligaciones laborales contraídas por el ISS. Adujo que cumplió con los requisitos para obtener la pensión, razón por la cual la ESE le reconoció este derecho a través de la Resolución 418 de 14 de abril de 2008, aplicándole un monto del 75%, porcentaje inferior al que correspondía de acuerdo a la ley y a la convención. Explicó que el valor de la pensión que obtuvo fue de $1´554.855 y que debió ser de $2´073.140 (monto de 100%).

Luego de esta explicación, transcribió los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 e indicó que la Corte Constitucional en sentencia C-314 de 2004 declaró inexequible los apartes del artículo 18 que definía el concepto de derechos adquiridos, por considerarlos violatorios del artículo 53 de la Constitución, criterio que fue reiterado en sentencia C-349 de 2004, pues para dicha Corporación no es coherente perder derechos consagrados convencionalmente por el cambio del vínculo laboral (de trabajador oficial a empleado público), por lo menos durante la vigencia de la convención de trabajo.

Indicó que la ESE aceptó los efectos de la sentencia C- 314 de 2004, por lo que reconoció y pago los beneficios convencionales, pero no lo hizo al momento de reconocer la pensión. Mencionó que tenía derecho a los beneficios convencionales y cumplía con los requisitos legales para obtener la pensión (artículos 19, 20 y 21 del Decreto 1653 de 1977), pues era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se tuvo en cuenta en la resolución de reconocimiento de pensión, pero sin razón justificada aplicó un 75% y no el 100% (f.° 1 a 9).

El Instituto de los Seguros Sociales se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, dijo que era cierto que entre el ISS, Sintraseguridad y Sintraiss, se suscribieron convenciones colectivas y que mediante el Decreto 1750 del 2003 se crearon varias empresas sociales del Estado entre ellas la ESE Rafael Uribe Uribe; frente a los restantes, dijo no ser ciertos, no constarle o no tener tal calidad.

En su defensa propuso las excepciones previas de falta de jurisdicción y competencia y falta de agotamiento de la vía gubernativa, y las de fondo de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, prescripción, imposibilidad de condena en costas, cobro de lo no debido, buena fe del Seguro Social, imposibilidad de condena en costas (f.° 141 a 148).

Mediante auto del 7 de julio de 2009 el Juzgado de conocimiento dejó sin efecto el auto del 16 de julio de 2009 a través del cual ordenó vincular al Ministerio de Protección Social como parte pasiva en el proceso, dado que fue el ISS quien «asumió el pasivo pensional de la ESE». En consecuencia, ordenó continuar el trámite «teniendo en cuenta como parte demandada únicamente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES» (f.° 160).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto del Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de junio de 2010, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que a la señora MARTHA HELENA BETANCUR FRANCO […] le asiste el derecho a que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES […] le reconozca y pague la reliquidación de su pensión de jubilación reconocida mediante resolución 418 de 2008, a partir del 05 de marzo de dicha anualidad, con base en el Art. 98 convencional, atendiendo los argumentos previstos en la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: CONDENAR en consecuencia al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a la señora MARTHA HELENA BETANCUR FRANCO […] el retroactivo pensional causado desde el 05 de marzo de 2008 y hasta la fecha en que se profiere esta decisión (30 de junio de 2010), originado en el mayor valor producto de la reliquidación de su prestación jubilatoria, el cual asciende a la suma de DIECISÉIS MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS M/L ($16.284.436.00), más la indexación, la cual para la fecha en que se profiriere esta providencia asciende a la suma de SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CIENTO DIEZ PESOS M/L ($799.110.00), la que deberá reajustarse al momento del pago efectivo conforme a lo explicado en la parte considerativa de esta sentencia. A partir del 1° de julio de la presente anualidad (2010), la entidad demandada deberá incrementar el valor mensual de la pensión que en la actualidad paga a la demandante, en la suma de $569.198.00 por cada mesada pensional, lo anterior, sin perjuicio de los incrementos legales que decrete el Gobierno Nacional para las pensiones, atendiendo las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: DECLARAR que de las excepciones propuestas por el polo pasivo de la relación procesal, ninguna de ellas está llamada a prosperar.

CUARTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al pago de las costas y agencias en derecho causadas en esta instancia. Liquídense por la secretaría del Despacho una vez en firme la presente providencia (f.° 232 a 248). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín al resolver la apelación interpuesta por las partes, mediante fallo del 30 de enero de 2012, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolvió al demandado de todas las pretensiones y condenó en costas a la actora.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal dijo que no existía discusión frente a los siguientes aspectos fácticos: (i) que la actora prestó sus servicios al ISS desde el 4 de febrero de 1985 al 25 de junio de 2003; (ii) se incorporó a la planta de personal de la ESE Rafael Uribe Uribe el 26 de junio de 2003 y le prestó servicios hasta el 31 de octubre de 2006 y, (iii) nació el día 5 de marzo de 1958, por lo que arribó a la edad de 50 años el mismo día y mes de 2008.

Indicó que conforme al artículo 98 de la convención colectiva de trabajo tendría derecho a la pensión de jubilación quien «cumpla 20 años de servicios continuos o discontinuos al ISS y llegue a la edad de 50 años si es mujer, ello, en el equivalente al 100%», por lo que, sin el lleno de esos requisitos no es dable pregonar tal derecho. Señaló que la demandante no acreditó los 20 años de servicios como trabajadora oficial porque laboró como tal desde el 4 de febrero de 1985 hasta el 25 de junio de 2003, es decir 18 años, 4 meses y 21 días, y tampoco cumplió la edad antes de la escisión, ya que arribó a los 50 años de edad el 5 de marzo de 2008.

Aclaró que para acceder a los acuerdos convencionales se debe cumplir con todos sus requisitos para que se consolide el derecho y no quede en una mera expectativa, incluso dentro del marco establecido en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, que dejó a salvo los derechos adquiridos. Adujo que es necesario que se trate de una situación consolidada para que sea amparada, ya que tal como lo señaló la Corte en sentencia CSJ SL 23 jun. 2009, rad. 35399, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambio la naturaleza del vínculo laboral y frente a derechos no consolidados, «no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos».

Finalmente, indicó que la demandante no puede acceder a la pensión de jubilación en proporción del 100% del promedio de lo percibido en los 2 últimos años de servicio (f.° 520 a 538). El ad quem en sentencia complementaria del 26 de marzo de 2012 dijo que no se había pronunciado sobre el Decreto 1653 de 1977, el cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-579 de 1996, providencia en la que se consignó que produciría efectos hacia el futuro a partir de su ejecutoria, por lo que no era dable acudir a dicha normativa para resolver tal reclamación. Indicó que, si en últimas se aplicara el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, dicha normativa traería consigo la exigencia de 20 años de servicios continuos o no al ISS, por lo que la demandante no cumplía con dicho requisito, ya que tan solo lo hizo 18 años, 4 meses y 21 días (f.° 544 a 546).

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la sentencia proferida por el a quo. Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de la réplica.

La Sala resolverá de forma conjunta los cargos primero y segundo y luego analizará los cargos tercero y cuarto, en razón de los temas propuestos y los argumentos en que se fundamentan. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, en concordancia con lo señalado en los artículos 16 y 17 del mismo decreto, 48 de la Ley 270 de 1996, 416, 479 del CST y 39, 53, 54 y 230 de la Constitución. En la demostración del cargo, transcribe las conclusiones fácticas, acogidas por el Tribunal, las cuales acepta.

Indica que el juez de apelaciones interpretó erróneamente el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 frente a lo definido por «la Corte Constitucional al declarar inexequible un aparte de esta norma». Señala que el aparte de la norma en comento, consagra la tesis tradicional de los derechos adquiridos y podría permitir la conclusión a la que arribó el Tribunal, pero como se indicó en la sentencia C-314 de 2004, es necesario darle una interpretación diferente a la norma «y no hacerlo conlleva a (sic) decir que esta providencia no produjo ningún efecto», razón por la cual los trabajadores oficiales que pasaron a ser empleados públicos de la ESE conservan los derechos convencionales mientras dura la vigencia de la convención colectiva de trabajo, máxime cuando los requisitos se cumplen en vigencia de la relación laboral.

Menciona que las prestaciones y beneficios laborales que fueron plasmados en la convención colectiva de trabajo, constituyen derechos adquiridos y, en esa medida, la modificación del régimen laboral implica un desconocimiento de tales garantías. Resalta que la definición de derechos adquiridos, consagrada en el artículo 18, resulta violatoria de los derechos de los trabajadores por no ser clara frente a lo que podría considerarse un derecho de tal estirpe.

Aduce que en determinadas circunstancias es posible que una convención colectiva de trabajo beneficie a los empleados públicos, así estos no sean titulares del derecho de negociación, tal y como ocurre con los trabajadores oficiales del ISS que pasaron a ser empleados públicos de la ESE. Resalta que es evidente que el Tribunal entendió erróneamente la sentencia de la Corte Constitucional, « como si el ordenamiento jurídico no hubiera tenido ninguna modificación, desconociendo la Ley 270 de 1996 en su artículo 48».

Aduce que « si alguna duda» en la interpretación de la fuente del derecho existiera, ha debido optarse por la más favorable al trabajador en los términos ordenados por el artículo 53 de la Constitución. RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales se opuso de manera conjunta a los cuatro cargos formulados, para lo cual adujo que el Colegiado no cometió los errores enrostrados, toda vez que le dio el alcance correcto a las normas, Decreto 1750 de 2003 y artículos 467 y 478 del CST, puesto que la convención colectiva suscrita por el ISS y Sintraseguridad no puede aplicarse al caso, en razón a que la demandante desde la escisión, dejó de ser trabajadora oficial vinculada al ISS, y por mandato de la ley pasó a ser empleada pública regida por una vinculación legal y reglamentaria, «situación a la cual no se le puede aplicar un acuerdo convencional, pues los empleados públicos no tienen derecho a beneficiarse de tales prerrogativas».

Señala que el Tribunal concluyó que la promotora del proceso pretende derechos laborales causados con posterioridad a la escisión, cuando se encontraba al servicio de la ESE Rafael Uribe Uribe, por lo que el ISS no estaba jurídicamente obligado a cubrirlos, pues en virtud del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 se garantizó la continuidad y si la empleada fue desvinculada con posterioridad al 26 de junio de 2003, como en efecto ocurrió en este caso, ese aspecto le corresponde definirlo a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Menciona que está de acuerdo con la posición del juez de alzada, pues considera que la demandante una vez se dio el proceso legal de escisión del ISS, pasó a tener una nueva categoría, la de empleada publica, la cual trae consigo su propio régimen jurídico y naturaleza, y por esto no puede ser acreedora de los beneficios de la convención colectiva.

Además, resalta que la demandante al momento de la escisión del ISS, no había cumplido los 20 años de servicio y tampoco tenía la edad requerida para acceder a la pensión de jubilación convencional. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de infracción directa del artículo 467 del CST, en concordancia con los artículos 17 (parágrafo) del Decreto 1750 de 2003, 53 y 54 de la Constitución y 21 del CST.

En la demostración del cargo menciona que por ser un ataque por la vía directa transcribe los aspectos fácticos aceptados por el Tribunal. Así mismo señala que es evidente que el ad quem no tuvo en cuenta lo dispuesto en parágrafo del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 que consagró la figura de sustitución patronal. Explica que uno de los efectos legales de la referida norma es el relacionado con la pensión de jubilación, el cual da a entender que «para computar el tiempo de 20 años con el ISS se computa el tiempo laborado en la ESE Rafael Uribe Uribe, pues se entiende para todos los efectos que se trata de la misma empresa».

Resalta que si existiera alguna duda en la interpretación de la fuente de derecho, ha debido optarse por la más favorable al trabajador (artículo 53 de la Constitución y artículo 21 del CST). Aduce que de haber tenido en cuenta estas disposiciones se habría concluido que la actora cumplía los requisitos consignados en el artículo de la convención colectiva de trabajo; transcribe el artículo 19 convencional y menciona que los requisitos para ser beneficiario de la pensión de jubilación en virtud del régimen de transición, esto es, tiempo, monto y edad del régimen anterior.

Finalmente indica que de haber aplicado el parágrafo del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, la conclusión seria que se cumplió con la totalidad de tiempo de servicio con la misma empresa quedando satisfechos los requisitos exigidos por la norma. RÉPLICA Como ya se mencionó, la parte demandada formuló su oposición a los cuatro cargos de manera conjunta por lo que no es necesario, reproducir tales argumentos.

CONSIDERACIONES Dada la vía directa escogida, no son materia de controversia los siguientes supuestos fácticos: (i) que Marta Elena Betancur Franco prestó sus servicios al I.S.S. desde el 4 de febrero de 1985 al 25 de junio de 2003; (ii) que se incorporó a la E.S.E. Rafael Uribe Uribe desde el 26 de junio de 2003, en donde prestó servicios hasta el 31 de octubre de 2006;

(iv) que se desempeñó como médica; (v) que nació el 5 de marzo de 1958, por lo que cumplió 50 años el 5 de marzo de 2008 y, (vi) que la ESE Rafael Uribe Uribe le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución 418 del 14 de abril de 2008, con una tasa de remplazo del 75%. Sobre el tema sometido a consideración la Sala, de forma reiterada y pacífica se ha considerado que los servidores del Instituto de Seguros Sociales que en virtud del Decreto 1750 de 2003 pasaron a las empresas sociales del Estado, cambiaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo quienes ejercían labores propias del mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, excepción dentro de la cual no se encuentra la actora.

De conformidad con lo previsto en el artículo 467 del CST, las convenciones colectivas de trabajo tienen como finalidad «fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo», de ahí que los empleados públicos al estar regidos por una relación legal y reglamentaria y no por un contrato de trabajo, no pueden ser beneficiarios de aquellas.

Lo anterior significa que, las personas que adquirieron la calidad de empleados públicos en virtud de la referida escisión, tal y como ocurrió con la demandante, no son beneficiarios de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y su organización sindical (CSJ SL6401-2016 y CSJ SL1335-2018). Esta Colegiatura al analizar el tema hoy sometido a consideración de la Sala, entre otras, en sentencia CSJ SL, 23 jul 2009, rad. 35399, reiterada en CSJ SL468-2013, CSJ SL644-2013, CSJ SL12348-2014, CSJ SL16267-2014, CSJ SL13641-2014, CSJ SL4929-2015, CSJ SL6401-2016 y CSJ SL1335-2018, en donde además se hizo alusión a la sentencia C-314 de 2004, a la que se refiere la censura, así lo explicó: De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las [empresas sociales del Estado], se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

“De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (…) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” (resalta y subraya la Sala).” De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las [empresas sociales del Estado] se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.

Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.

Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados (negrillas y resaltado fuera del texto original).

Bajo tal criterio jurisprudencial, resulta claro que la conclusión del Tribunal según la cual la demandante no era acreedora de la reliquidación pensional en tanto no cumplió la edad ni el tiempo exigido por el artículo 98 de la convención antes de la escisión, es acertada. Se afirma lo anterior, dado que para la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, momento en el cual operó el cambio de la naturaleza jurídica del vínculo de trabajadores oficiales a la de empleados públicos y en el que fueron incorporados a la planta de personal de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, la promotora del proceso no contaba con el tiempo de servicios ni la edad requeridos por la norma convencional, por lo que, no había consolidado el derecho pensional, dado que, fueron supuestos fácticos de la decisión del Tribunal y no controvertidos por la recurrente, que cumplió la edad de 50 años el 5 de marzo de 2008 y no completó los 20 años al servicio del ISS, ya que para la data de la escisión contaba con tan solo 18 años, 4 meses y 21 días.

Así las cosas, en criterio de la Sala, la promotora del proceso no contaba siquiera con una expectativa legítima de obtener la pensión convencional prevista en el artículo 98, dado que, para el momento en que cambió su naturaleza jurídica de trabajadora oficial a empleada pública no había arribado a ninguna de las dos exigencias para obtener la referida prestación y tampoco estaba cercana a cumplirlas, pues, se itera, la edad de 50 años la cumplió el 5 de marzo de 2008.

Además y para ahondar en razones, en gracia de discusión, la Sala destaca que la promotora del proceso laboró al servicio de la ESE Rafael Uribe Uribe hasta el 31 de octubre de 2006 - supuesto fáctico definido por el Tribunal y no controvertido por la casacionista-, data para la cual contaba con tan solo 48 años de edad, por lo que es completamente claro ni siquiera para la fecha de terminación del nexo con la referida empresa social del Estado acreditó el cumplimiento de la edad prevista en la convención colectiva de trabajo.

Lo anterior reafirma que, de cualquier modo, no le asiste razón a la convocante al pretender la reliquidación de la pensión de jubilación con fundamento en el aludido artículo 98 extralegal. La Sala ha entendido el derecho adquirido como aquel que se ha consolidado por el cumplimiento de las exigencias contempladas en el instrumento que lo regula y que, por ende, ingresa al patrimonio del trabajador.

Así las cosas, como en el caso, para el momento en que la actora mutó su condición de trabajadora oficial a la de empleada pública no contaba con el tiempo de servicios ni la edad exigida convencionalmente, no puede hablarse de un derecho adquirido. Por lo dicho, no le asiste razón al censor al argumentar la errada interpretación de lo dispuesto por el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, norma que previó el respeto a los derechos adquiridos, esto es, aquellas prestaciones causadas, ya que, como quedó visto la demandante no alcanzó a consolidar el derecho pensional bajo las previsiones del artículo 98 de la convención colectiva mientras ostentó la condición de trabajadora oficial.

Ahora, si bien el parágrafo el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 consagró que el tiempo de servicio de los servidores que pasaron del ISS las empresas sociales del Estado, se computará para todos los efectos legales, tal disposición no implica que sea viable desconocer el cambio en la calidad de la trabajadora y, por ende, que deba aplicarse a una empleada pública una convención colectiva de trabajo, contraviniendo lo previsto en el artículo 467 del CST, dado que, se reitera, los empleados públicos al estar regidos por una relación legal y reglamentaria y no por un contrato de trabajo, no pueden ser beneficiarios de las convenciones colectivas de trabajo.

De otro lado, no le asiste razón al censor al aducir que el Colegiado violó el principio de favorabilidad, dado que el mismo parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, lo cual no sucede en el presente caso, ya que conforme quedó plasmado en la jurisprudencia atrás citada, no existe duda en la interpretación del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003; asimismo, «tampoco se presenta un conflicto entre disposiciones que resuelvan de manera simultánea el caso, por lo que no puede el juez acudir a dicho principio si no se reúnen las exigencias para su aplicación, como lo pretende sin acierto el recurrente» (CSJ SL1335-2018).

Por lo expuesto, al no demostrarse los yerros jurídicos endilgados, no prosperaran los cargos. CARGO TERCERO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 1, 19, 20 y 21 del Decreto 1653 de 1977, en relación con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 45 de la Ley 270 de 1996, 48 y 53 de la Constitución. En la demostración del cargo menciona que el Tribunal no aplicó el Decreto 1653 de 1977 para resolver el asunto, al considerar que esa norma se refería a los funcionarios de la seguridad social, categoría de servidor público declarada inexequible por la Corte Constitucional.

Considera que el ad quem se equivocó en su apreciación, pues en el proceso nunca se cuestionó dicha categoría si no la referencia al régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993, aplicable a la demandante por ser beneficiaria del régimen de transición pensional. En ese orden, estima que resulta intrascendente lo resuelto por la Corte Constitucional en sentencia C-579 de 1996.

Afirma que no cabe duda que la recurrente es beneficiaria del régimen de transición, en razón a la edad que tenía al 1 de abril de 1994, pues nació en el año 1958 «quedando por definir cuál era el régimen anterior al cual estaba afiliados para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993». Estima que la reflexión del Tribunal resulta errada, pues implica darle efectos retroactivos a la sentencia de inexequibilidad dictada por la Corte en octubre 30 de 1996 en franca oposición al mandato del artículo 45 de la Ley 270 de 1996.

Señala que el razonamiento debería ser: […] si la demandante era beneficiaria del régimen de transición pensional; si para abril 1 de 1994 prestaba el servicio al ISS; si de acuerdo con la ley, para esa fecha los servidores del ISS eran funcionarios de la seguridad social; entonces, EL RÉGIMEN PENSIONAL ANTERIOR NO PUEDE SER OTRO QUE EL ESTABLECIDO EN EL DECRETO 1653 DE 1977 CUYO ARTÍCULO 1° señala con precisión a quien se le aplica.

Por tal razón expresa que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión en los términos establecidos por el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, norma de carácter especial que definía las condiciones de edad, tiempo y monto, por ser la norma anterior al sistema de la Ley 100 de 1993. Indica que la Corte Suprema ha hecho pronunciamientos aislados sobre este asunto, CSJ SL 14 sep. 2010, rad. 35424, así como en otras ocasiones ha aceptado la vigencia y aplicación del Decreto 1653 de 1977 en materia de pensión de vejez de ex servidores del ISS, CSJ SL 14 jul. 2004, rad. 21733, y CSJ SL,13 may. 2008, rad. 31704.

Advierte que de aceptarse la tesis del Tribunal, quedaría sin piso jurídico el reconocimiento del régimen pensional anterior para el caso de personas que, para la fecha de entrada en vigencia el sistema de la Ley 100 de 1993, tenía una naturaleza jurídica determinada y, para la fecha de cumplimiento de requisitos de pensión, esa naturaleza había mutado.

RÉPLICA Como ya se dijo, la parte demandada formuló su oposición a los cuatro cargos de manera conjunta por lo que no es necesario, reproducir tales argumentos. CARGO CUARTO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1, 17, 18, 19, 20 y 21 del Decreto1653 de 1977, en relación con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 45 de la Ley 270 de 1996 y 48 y 53 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo menciona que el ad quem interpretó erróneamente el Decreto 1653 de 1977 para resolver el asunto, pues consideró que esa norma exige que para el reconocimiento de la pensión se requiere que los tiempos de servicio sean todos prestados al ISS, esto es, con abstracción del tiempo laborado con la ESE. Señala que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión en los términos establecidos en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, norma de carácter especial que definía las condiciones de edad, tiempo y monto.

Afirma que el Colegiado erró al considerar que no es posible sumar tiempos del servicio laborados en el ISS y en la ESE, pues desconoce lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003. Finalmente indica que si el cambio del ISS a la ESE se produjo sin solución de continuidad y si el tiempo laborado en la ESE se computara para todos los efectos legales, « y para los efectos que nos interesan debe tenerse en cuenta como servicio al ISS», se cumpliría con los requisitos allí exigidos.

CONSIDERACIONES Como se recordará, el Tribunal consideró que no era dable acudir al Decreto 1653 de 1977 para resolver la pretensión de la actora, en la medida que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-579 de 1996, y agregó que de aplicarse el artículo 19 de tal normativa, era necesario que hubiera completado 20 años de servicio continuos o no al ISS, exigencia que la actora no cumplió. A través de los cargos tercero y cuarto la censura pretende demostrar que se violaron de forma directa algunas disposiciones del Decreto 1653 de 1977, ya que en su criterio es acreedora a la pensión prevista para los funcionarios de la seguridad social, debiendo tenerse en cuenta para ello el tiempo laborado en el ISS y en la ESE Rafael Uribe Uribe.

Tal y como se definió en los supuestos fácticos señalados al resolver los dos primeros cargos, la actora nació el 5 de marzo de 1958, razón por la cual es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que para el 1 de abril de 1994 contaba con más de 35 años, razón por la cual, en principio, le es dable acceder al régimen pensional anterior que la cobijaba.

El artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 previó los requisitos que debían cumplir los funcionarios de la seguridad social para acceder a la pensión de jubilación, así: El funcionario de la seguridad social que haya prestado servicios durante veinte años continuos o discontinuos al Instituto y llegare a la edad de cincuenta y cinco años si es varón o de cincuenta si es mujer, tendrá derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación. Esta pensión equivaldrá al ciento por ciento del promedio de lo percibido en el último año de servicios.

La Sala al analizar en otras oportunidades el mismo tema que hoy ocupa su atención, con fundamento en las disposiciones legales aplicables y la sentencia de constitucionalidad C-579 de 1996, concluyó que para acceder a la pensión prevista en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, era necesario que el servidor hubiera prestado 20 años de servicio en calidad de funcionario de la seguridad social, esto es, hasta el 19 de noviembre de 1996.

Lo anterior como quiera que la Corte Constitucional a través de sentencia C-579 de 1996 declaró inexequible el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, así como el inciso 2 del artículo 3 del Decreto 1651 de 1977 y de acuerdo con lo previsto en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 las sentencias emitidas proferidas por dicha Corporación en ejercicio del control de constitucionalidad, tiene efectos hacia el futuro, a menos que expresamente disponga lo contrario, lo que no ocurrió, ya que según quedó consignado en el numeral tercero de la aludida providencia, sólo produciría efectos «hacia el futuro, a partir de su ejecutoria».

Ahora, si bien el juez de apelaciones no fue muy acertado al señalar que no era dable acudir a las previsiones del Decreto 1653 de 1977 porque había sido declarado inexequible, ya que, como quedó visto, sus efectos no fueron retroactivos sino solo hacia futuro, lo cierto es que, finalmente analizó el derecho de la actora a la luz de tal normativa, frente a lo cual concluyó apropiadamente su improcedencia. En reciente sentencia (CSJ SL2041-2018) al analizar ampliamente el tema en cuestión y reiterar la providencia CSJ SL6494-2015, la Corte adoctrinó que: Así las cosas, el problema jurídico gira en torno a determinar si como lo afirma el recurrente, el régimen que le ampara la transición a la demandante es el del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, por ser más favorable que el de la Ley 33 de 1985.

El artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, dispone: […] Para resolver la controversia resulta oportuno remitirse a lo expuesto por la Corporación en sentencia CSJ SL6494-2015, reiterada en la CSJ SL20611-2017; en esta última, al dirimir una controversia de contornos similares a la presente, expuso respecto a la evolución de la naturaleza del vínculo de los servidores del Instituto de Seguros Sociales, lo siguiente: «(…) a partir de la expedición del citado D. 1651/1977 (…) en su art. 3º, al referirse a la clasificación de los funcionarios al servicio del dicho instituto (…)», se determinó: Art. 3º.- Funcionarios.

Serán empleados de libre nombramiento y remoción, el Director General del Instituto, el Secretario General, los Subdirectores y Gerentes Seccionales de la entidad. Tales funcionarios se sujetarán a las normas generales que rigen para los funcionarios de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de la seguridad social, con excepción de las personas que cumplan las funciones relacionadas en las siguientes actividades, que serán trabajadores oficiales: Aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado, transporte.

Los funcionarios de seguridad social estarán vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial, (…). (Resaltado fuera del texto original). Luego de la anterior normatividad, el artículo 1º del Decreto 2148 de 1992, «modificó la naturaleza jurídica del ISS, al establecer que en adelante funcionaría como una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente».

En el artículo 33, del «A. 003/1993», se enumeró quiénes serían empleados públicos, y de manera residual, señaló que los demás conservarían su carácter de «funcionarios de la seguridad social o trabajadores oficiales». Dijo el precepto antes aludido: Art. 33.- Son empleados públicos: 1. El Presidente del Instituto; 2. El Secretario General; 3.

Los Subdirectores Nacionales; […] Parágrafo Transitorio. Los demás servidores del Instituto conservarán su carácter de funcionarios de la seguridad social o trabajadores oficiales, hasta tanto se adopte la estructura y la planta de personal. En lo atinente a la Ley 100 de 1993, el parágrafo del artículo 235, establecía que «Los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales mantendrán el carácter de empleados de la seguridad social», mientras que en el artículo 275 de tal ordenamiento, se definió a esa entidad como una Empresa Industrial y Comercial del Estado y se señaló que «el régimen de sus cargos sería el contemplado en el Decreto 1651 de 1977», reiterando la naturaleza jurídica de empresa industrial y comercial del Estado.

En concordancia con lo anterior, el artículo 1 del Decreto 1754 de 1994, reiteró la clasificación de los servidores del ISS, manifestando: El artículo 33 del Acuerdo 003 de 1993, quedará así: Artículo 33. Clasificación de los servidores del Instituto. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos, funcionarios de seguridad social y trabajadores oficiales.

Son empleados públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la Planta de Personal del ISS […] Son Funcionarios de Seguridad Social discrecionales, las personas que desempeñen los cargos que a continuación se señalan: [….] Son cargos de carrera de Funcionarios de Seguridad Social los demás. Son Trabajadores Oficiales las personas que desempeñan en el Instituto los cargos que a continuación se señalan […] La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-579 de 1996, declaró inexequibles, el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2, del artículo 3 del D.L. 1651 de 1977.

Dicha providencia estableció en su parte resolutiva que sólo produciría efectos hacia el futuro, a partir de su ejecutoria. En el pasaje pertinente, la Corte Constitucional argumentó: Con la nueva regulación del I.S.S., dada su estructura como empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, al igual a como quedó establecido para las empresas de servicios públicos domiciliarios que adoptan la misma situación, sus servidores tienen el carácter por regla general, de trabajadores oficiales, sin que pueda generarse una discriminación entre los mismos.

Dicho trato diferencial está representado entonces, en la situación de desventaja en que se encuentran los funcionarios de la seguridad social frente a los trabajadores oficiales del Instituto de los Seguros Sociales a la luz de las disposiciones contenidas en los Decretos 1651, 1652 y 1653 de 1977, con lo cual, para esta Corporación, es claro que se desconocen abiertamente los mandatos consignados en el artículo 13 de la Carta Política, que imponen una igualdad real y efectiva, y por ende, la prohibición de establecer discriminaciones.

De esta manera, al ordenar el parágrafo acusado que los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales mantendrán el carácter de empleados de la seguridad social, los priva de la condición de trabajadores oficiales -adquirida por el cambio de naturaleza jurídica de la entidad-, y los coloca, como ya se dijo, en situación de desigualdad frente a los demás trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado, sin que exista para ello una justificación objetiva y razonable entre los medios empleados y la finalidad perseguida.

El artículo 1 del Acuerdo 145 de 1997, expedido por el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 416 de 1997, dispuso: Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. A. Son empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: (…) “B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos.

Con fundamento en la evolución legislativa, y teniendo presente la sentencia de la sentencia CC C-579 de 1996, el aludido fallo CSJ SL6494-2015, al decidir un caso de similares características al presente, dispuso: De las normas transcritas y de lo resuelto por la Corte Constitucional, en la aludida sentencia C 579/1996, que fijó sus efectos a partir de la ejecutoria de la misma, lo cual tuvo ocurrencia el 20 de noviembre de 1996, se deduce que el demandante tuvo la calidad de funcionario de la seguridad social, entre el 22 de abril de 1982 y el 19 de noviembre de 1996 -esto es, por espacio de 14 años, 6 meses y 27 días-, pues a partir del día siguiente -y hasta el 23 de junio de 2003-, fue trabajador oficial, de acuerdo a la regla general consagrada en el inc. 2º del art. 5º del D. 3135/1968.

Entonces, como quiera que el reseñado art. 19 del D. 1653/1997, estableció que para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación especial para quienes fueron funcionarios de la seguridad social, es necesario que el servidor hubiera prestado 20 años de servicio en esa calidad y tal como quedó reseñado, tal exigencia no fue cumplida por el demandante, los cargos devienen imprósperos.

(Negrilla fuera de texto) En el sub lite, no se discute que la actora prestó servicios al Instituto entre el 21 de junio de 1975 y el 25 de junio de 2003 en el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales, y ostentó la calidad de funcionaria de la seguridad social desde la vigencia del Decreto 1653 de 1977, esto es, 5 de agosto de 1977 hasta el 19 de noviembre de 1996, es decir, 19 años, 3 meses, y 14 días, por lo que no cumplió la exigencia de los 20 años a que se refiere el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977.

De acuerdo con el anterior lineamiento jurisprudencial, teniendo en cuenta que la actora prestó servicios al instituto demandado desde el 4 de febrero de 1985 hasta el 25 de junio de 2003, desempeñando el cargo de médico y ostentando la calidad de funcionario de la seguridad social desde su vinculación inicial al ISS hasta el 19 de noviembre de 1996, de conformidad con la sentencia CC C-579 de 1996, es claro no cumplió la exigencia de los veinte años a que se refiere el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 y, por ende, no le asiste el derecho de la pensión prevista para los funcionarios de la seguridad social.

Por lo anterior, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de enero de 2012 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTHA HELENA BETANCUR FRANCO contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00