CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54659 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4472-2018 Radicación n.° 54659 Acta 35 Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por FREDDY JOSÉ PACHECO y ATILIO RAFAEL RUIZ SICILIANO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 29 de julio de 2011, en el proceso que instauraron los recurrentes y EITEL HUMBERTO SERNA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
En atención a la solicitud obrante a folios 47 y 48, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, acorde a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012. I.
ANTECEDENTES Atilio Rafael Ruíz, Freddy José Pacheco y Eitel Humberto Serna llamaron a juicio al referido Instituto, con el fin de que se ordene el reconocimiento y pago a cada uno, de la pensión especial de vejez por exposición de alto riesgo liquidada con el promedio de los salarios sobre los cuales se cotizó durante las últimas 100 semanas, en un porcentaje del 90% con los incrementos legales, las mesadas adicionales de junio y diciembre, el retroactivo desde la fecha de la «desafiliación» y hasta cuando sean ingresados a nómina, los intereses de mora establecidos en la Ley 100 de 1993, la indexación y las costas del proceso.
Para fundamentar sus peticiones indicaron que: 1) Atilio Rafael Ruíz Siciliano nació el 4 de febrero de 1950; acreditó 1.532 semanas cotizadas desde el 2 de octubre de 1972 de las cuales 1.522 corresponden al tiempo laborado en la empresa Eternit Atlántico S.A. en actividades de alto riesgo; el 28 de agosto de 2003 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez, la cual fue negada el 30 de junio de 2006, bajo el argumento de que no le era aplicable el régimen de transición por haberse trasladado al régimen de ahorro individual desde junio del año 2000 hasta junio de 2003.
Que interpuso recurso de reposición y apelación contra la anterior decisión, la cual fue confirmada por medio de las Resoluciones 8281 de 2007 y 0410 de 2008. Añadió que acreditó un total de 565 semanas cotizadas con aporte adicional de alto riesgo; que para el 1° de abril de 1994, cumplió 40 años de edad y contaba con más de 15 años de servicios cotizados al ISS. 2) Freddy José Pacheco Arellana nació el 26 de octubre de 1956; cotizó un total de 1.596 semanas con la empresa Eternit Atlántico; que el 5 de febrero de 2004 solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez, la cual fue negada a través de la Resolución 12344 de 2007, bajo el argumento de que no le era aplicable el régimen de transición por haberse trasladado al régimen de ahorro individual.
Contra dicha decisión presentó recurso de reposición y en subsidio apelación, sin obtener respuesta. Sostiene que el ISS al resolver su petición, aceptó que acreditaba un total de 572 semanas cotizadas con aporte adicional por exposición a alto riesgo. 3) Eitel Humberto Serna nació el 26 de diciembre de 1951; cotizó un total de 1.722 semanas, de las cuales 1.472 corresponden al tiempo laborado con la empresa Eternit Atlántico, tiempo en el que estuvo expuesto a sustancias cancerígenas; que el 15 de octubre de 2004 solicitó al ISS la pensión especial de vejez, la cual fue negada mediante la Resolución 084454 del 29 de junio de 2007 porque no le era aplicable el régimen de transición, sin embargo, en la misma resolución se aceptó el tiempo cotizado en actividades de alto riesgo.
Contra dicha decisión presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación, sin haber obtenido respuesta. Relataron que se trasladaron del ISS a la AFP-Porvenir, sin embargo, retornaron nuevamente con el traslado de los dineros cancelados al fondo privado durante la afiliación. Informaron que continúan prestando sus servicios a la sociedad Eternit Atlántico S. A., con el fin de acumular el tiempo para concretar la pensión de vejez (f.os 2 - 11).
El ISS, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó las fechas de nacimiento de los actores, la solicitud de la pensión especial de vejez, la negativa y los recursos formulados; negó que los demandantes contaran con el tiempo establecido por ley para alcanzar la pensión especial de vejez. Aclaró que, si bien cuentan con la totalidad de semanas cotizadas indicadas en la demanda, no todas corresponden al tiempo aportado como trabajadores de alto riesgo.
En su defensa sostuvo que en el plenario no hay prueba que acredite el cumplimiento de los requisitos legales para la pensión pretendida y que únicamente cumplen con la edad; agregó que la norma aplicable es el Decreto 2090 de 2003, que señala que la cotización especial debe ser de por lo menos 700 semanas. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y la genérica (f.os 135 - 140).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 28 de junio de 2010 absolvió al demandado de las pretensiones, se relevó del estudio de las excepciones de mérito y condenó en costas a la parte actora (f.° 476 a 492). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 29 de julio de 2011, revocó parcialmente la sentencia de primer grado; en su lugar, condenó al ISS a reconocer y pagar la pensión especial de vejez a favor de Eitel Humberto Sierra a partir de la desafiliación del sistema general de pensiones, en la cuantía de lo resultante del promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para acceder a la pensión, debidamente actualizado y lo absolvió de los intereses moratorios.
Confirmó en lo demás el fallo apelado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal señaló que en el proceso no se discutió que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 los demandantes contaban con más de 15 años de servicios cotizados; que los señores Atilio Rafael Ruiz Siciliano y Eitel Humberto Serna se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, pero regresaron al régimen de prima media, tal y como consta en las Resoluciones números «7019 de 2006 (folios 32 a 35) y 8445 de 2007 (folios 118 a 122)».
Respecto de Fredy José Pacheco Arellana no se probó la fecha de traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, sin embargo, con la «Resolución de 12344 de 2007, folios 86 a 89» se acreditó el retorno al régimen solidario de prima media. Puntualizó que la Corte Constitucional, mediante sentencia CC C- 789 de 2002 estimó que la recuperación del régimen de transición para aquellas personas que regresaran al régimen de ahorro individual aplicaría para aquellas personas que al 1 de abril de 1994 contaban con 15 años o más de servicios cotizados, por lo que los actores, si bien perdieron el régimen de transición con su traslado al RAIS, lo recuperaron con el retorno al régimen solidario de prima media, ya que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones contaban con más de 15 años de servicios cotizados.
Afirmó que el régimen de transición respetó tres aspectos: (i) la edad para acceder a la prestación, (ii) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y (iii) el monto porcentual de la pensión. Precisó que conforme a la Ley 100 de 1993, el número de semanas de cotización que deben reunir los accionantes era como mínimo de 750 en la misma actividad que implique alto riesgo para la salud, requisito que no cumplieron los señores Atilio Rafael Ruiz Siciliano y Freddy José Pacheco Arellana, ya que solo acumularon 620 y 522 semanas de aportes especiales, respectivamente, a diferencia de Eitel Humberto Serna quien demostró un total de 1.472,90 semanas de cotización especial por lo que accedió a sus peticiones (f° 14 al 23, c. 2).
RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por Freddy José Pacheco Arellana y Atilio Rafael Ruiz Siciliano, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Los recurrentes pretenden que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque en su totalidad el fallo de primer grado y, en su lugar, se les reconozca y pague la pensión especial de vejez por exposición a actividades de alto riesgo conforme a las pretensiones formuladas en el escrito inicial.
Con tal propósito formulan un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado dentro de la oportunidad legal. CARGO ÚNICO Acusan la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del «artículo 6 del Decreto 2090 de 2003», lo que a su vez condujo a la falta de aplicación de los artículos: […] 8 del Decreto Ley 1281 de 1994, art. 36 de la Ley 100 de 1993, art. 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 de 1990, arts. 20 y 21 del Acuerdo 049 aprobado por Decreto 758 de 1990, 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 1, numeral 40, literal c) del Decreto 778 de 1987, Ley 436 de 1998, aprobatoria del convenio de OIT No. 162 de 1986, con nota de ratificación del 25 de enero de 2001, Recomendación de la OIT No. 172 de 1986 y el Convenio de OIT No. 139 de 1974 sobre cáncer de origen profesional, en relación con los artículos 11, 12, 13, 25, 50, 141, 142 ibídem y, artículos 40, 42, 48 y 53 de la Constitución Política (…) Señalan que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: (i) No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que los recurrentes en casación por ser beneficiarios del régimen de transición de la pensión especial de vejez previsto en el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, tienen derecho a dicha prestación en los términos del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.
(ii) No dar por demostrado, estándolo, que los demandantes cumplían los requisitos del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 de 1990 para la pensión especial de vejez. (iii) No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que los promotores del juicio durante su relación laboral al servicio de la Empresa Eternit Atentico S.A., siempre estuvieron expuesto y operaban sustancias comprobadamente cancerígenas (asbesto).
(iv) No dar por demostrado, estándolo, que los recurrentes en casación, si tienen más de 750 semanas de cotización al ISS en actividades de alto riesgo. Denuncian como pruebas no apreciadas: (i) las historias laborales de los recurrentes (f.º 76 y 82 a 85 respecto del señor Pacheco y f.° 219 a 226 y 347 a 353 del señor Ruiz Siciliano); (ii) oficios del 10 de noviembre de 2009 y 23 de febrero de 2010 dirigidos por la jefe del departamento de historia laboral y nómina de pensionados (f.° 166, 226 y 354);
(iii) documento relacionado con la investigación sobre actividad laboral de alto riesgo realizada por funcionarios del ISS (f.° 331, 332, 460 y 461); (iv) certificación de trabajo (f.° 334 y 343); (v) concepto emitido por el gerente de la empresa Eternit Atlántico S.A. referente al señor Ruiz Siciliano y (vi) historia ocupacional de este trabajador (335 y 336).
De igual manera, denuncian como pruebas mal valoradas la siguientes: 1. Resolución del ISS No. 8281 del 25 de julio de 2007 (Fls. 40 a 45) 2. Resolución del ISS No. 0410 del 26 de febrero de 2008, obrante a folios 50 a 52 y 205 a 207. 3. Resolución No. 12344 del 3 de octubre de 2007, obrante a folios 87 a 89. 4. Resolución del ISS No. 7019 del 30 de junio de 2006 (Fls. 32 a 35).
En la demostración del cargo argumentan que el juez de apelaciones apreció erróneamente los actos administrativos denunciados, pues los recurrentes acumularon las 750 semanas que exige la ley; que en las Resoluciones 8281 de 2007 y 410 de 2008 se partió de la premisa falsa de que no eran beneficiarios del régimen de transición y, por ende, el ISS únicamente sumó las semanas cotizadas que registraban un porcentaje adicional del 6 y 10% conforme a los Decretos 1281 de 1994 y 2090 de 2003, sin tener en cuenta las que traían acumuladas desde 1974 y 1976.
Frente a la valoración equivocada de las Resoluciones 12344 del 3 de octubre de 2007 y 7019 del 30 de junio de 2006, indican que consistió en que no se tuvo en cuenta que allí se reconoció que tanto el señor Pacheco Arellana como Ruiz Siciliano, respectivamente, desempeñaron actividades de alto riesgo por la exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas durante toda la relación laboral.
Respecto de las historias laborales señalaron: que si se hubiera apreciado la historia laboral de Pacheco Arellana se hubiera advertido que cotizó al ISS desde el 11 de febrero de 1974 hasta el 30 de noviembre de 1994, un total de 1.073,71 semanas y, posteriormente, del 1 de enero de 1995 al mes de junio de 2008, demostrándose más de 750 semanas cotizadas en actividades de alto riesgo.
En tanto que Ruiz Siciliano, también cotizó más de 750 semanas al ISS en actividades de alto riesgo, situación que también se infiere del oficio de folio 166, en donde se pide al ISS remitir su historia ocupacional y un concepto emitido por tal entidad en el cual también se dejó constancia de la exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas durante el desarrollo del vínculo laboral, requerimiento similar fue efectuado respecto de Pacheco Arellana, sin embargo, no fueron tenidos en cuenta por el ISS.
Sostienen que de la investigación de la actividad laboral por alto riesgo respecto del señor Ruiz Siciliano adelantada en noviembre de 2003, se concluyó que, en todos los oficios desempeñados por él, siempre estuvo expuesto de manera permanente a factores de riesgo laboral por el manejo y manipulación del asbesto, sustancia comprobadamente cancerígena.
Lo que además fue corroborado con el concepto emitido por el gerente de la empresa Eternit y la certificación de trabajo, según las cuales durante toda su vinculación laboral estuvo expuesto a fibras de asbesto, esto es, desde el mes de abril de 1976, circunstancia de la que no se percató el Tribunal por no valorar la historia ocupacional de Ruiz Siciliano. En ese orden, consideran que durante todo el tiempo que los recurrentes prestaron servicios a la empresa Eternit, por más de 30 años, estuvieron expuestos a sustancias comprobadamente cancerígenas, por lo que su cargo es de alto riesgo y, por ende, tienen más de las semanas requeridas para acceder a la pensión especial solicitada.
Para sustentar tal afirmación indican que: […] tienen, como ya quedó demostrado, más de 750 semanas cotizadas sin aporte adicional hasta noviembre de 1994. Desde enero de 1995 y hasta julio de 2007, el señor ATILIO RAFAEL RUIZ SICILIANO tiene 620 con aporte adicional del 6% y 10%. En cuanto al señor FREDDY JOSÉ PACHECO ARELLANA, en actividad de alto riesgo acredita 1596 semanas desde su comienzo en la empresa, a partir del 11 de febrero de 1974 y hasta el 30 de junio de 1994.
Desde enero de 1995 hasta octubre de 2007 (fecha de la resolución 12344, folios 86 a 89, tiene 522 con aporte adicional del 6% y 10%. RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales, señala que los dos primeros errores de hecho corresponden a cuestiones eminentemente jurídicas y no fácticas porque es un asunto de derecho dilucidar si por ser beneficiarios de la transición tienen derecho a la pensión especial de vejez.
Sostiene que la única cuestión litigiosa que por su naturaleza constituye un error de hecho corresponde a si tienen más de 750 semanas cotizadas al ISS en actividades de alto riesgo, sin que de ninguno de los elementos probatorios emerja que los dos recurrentes cuenten con esa densidad de aportes. Para finalizar, indica que no existió error de hecho que aparezca manifiesto en los autos y ninguna de las pruebas que singularizan como no apreciadas sirven para demostrar que se violó indirectamente la ley.
El señor Eitel Humberto Serna, quien no interpuso recurso de casación ni es parte opositora, se pronunció para coadyuvar la petición de los recurrentes y en ese orden señala que la falta o indebida apreciación de unas pruebas llevó a que no se les reconociera el derecho pensional en aplicación del régimen de transición, pese a estar acreditado que los actores estuvieron expuestos a sustancias cancerígenas durante más de 30 años.
CONSIDERACIONES El Tribunal consideró en la sentencia atacada que los actores se trasladaron al régimen de ahorro individual y que retornaron al régimen de prima media con prestación definida, recuperando el régimen de transición que los cobijaba dado que contaban con más de 15 años de servicios cotizados para el 1 de abril de 1.994. En punto a los dos demandantes interpusieron el recurso extraordinario, estimó que no cotizaron 750 semanas en actividades de alto riesgo por lo que no tenían derecho a la pensión prevista en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, pues Freddy José Pacheco Arellana cotizó 522 semanas especiales y Atilio Rafael Ruíz Siciliano solo 620.
Los mencionados recurrentes centraron su ataque contra tal decisión, porque según su dicho, durante toda su relación laboral estuvieron expuestos a sustancias comprobadamente cancerígenas y, por ende, acumularon más de 750 semanas requeridas en actividades de alto riesgo, cumpliendo los requisitos previstos legales para la pensión pretendida.
Para iniciar el estudio, debe precisarse que la demanda de casación no es un modelo a seguir ya que, a pesar de señalar errores de hecho, en la demostración del cargo alude a temas eminentemente jurídicos, tal y como el expuesto en el error de hecho n.° 1. En efecto, en el mencionado yerro fáctico, se alega que dada su condición de beneficiarios del régimen de transición de la pensión especial de vejez prevista en el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994, tienen derecho a la prestación establecida en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aspecto que es de índole jurídica, develándose que tal reparo debió dirigirse por la vía directa y no por la escogida.
Sin embargo, superándose esa falencia técnica la Sala analizará las pruebas denunciadas como mal apreciadas y dejadas de valorar respecto de cada uno de los recurrentes, a fin de definir si se cometieron los yerros estrictamente fácticos que se sustentaron en la demostración del cargo y que en esencia apuntan a señalar que si demostraron haber cotizado 750 semanas en actividades de alto riesgo. 1.
Freddy José Pacheco Arellana a) Resolución 12344 del 3 de octubre de 2007 A través de esta resolución el ISS le negó la pensión especial de vejez, dado que, si bien reconoce que el actor cotizó un total de 1.596 semanas, de ellas únicamente 522 corresponden a aportes por alto riesgo, por lo que se consideró que «no se cumple con las setecientas (700) semanas de cotización especial» (f.° 86 a 89).
En la parte considerativa de ese acto administrativo, el ISS refiere haber recibido mediante oficio del 4 de octubre de 2005 del Gerente de la ARP ISS la historia laboral ocupacional del recurrente, en la que, dice, se especifica que: … mediante investigación administrativa (sic) la historia ocupacional, que los cargos y periodos desempeñados con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1281 de 1994 hoy derogados por el decreto 2090 de 2003 así: MECÁNICO DE TERCERA del 17/12/1976 al 02/12/1979 MECÁNICO DE SEGUNDA del 03/12/1979 al 30/04/1980;
TÉCNICO MECÁNICO del 01/05/1980 a la fecha. Se consideran puestos de trabajo con actividad de alto riesgo para la salud del trabajador, como son: Trabajos con Exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas […] Pese a que según lo consignado en la referida resolución, se reconoce que el actor laboró en cargos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas, la omisión frente a la fecha en que el actor habría desempeñado el cargo de técnico mecánico, o al menos del señalamiento claro sobre la data en que se expidió tal documento, impide tener certeza frente al tiempo de labor en tales condiciones.
Tampoco se allegó al plenario la historia ocupacional del recurrente que permitiera corroborar no solo la exposición a tales sustancias, sino el tiempo exacto. Por ello, la resolución emitida por el ISS por sí sola no es prueba suficiente que demuestre que el actor en verdad hubiera estado expuesto a alto riesgo en el desempeño de sus funciones durante todo el nexo laboral con la empresa Eternit Atlántico, como lo alega el recurrente, o por lo menos durante 750 semanas.
Pues dicho acto administrativo no corresponde a su historia laboral ocupacional ni da cuenta de la información que se echa de menos, como el recurrente aspira que se deduzca de tal documento. b) Historia laboral de aportes De dicho documento, el recurrente Freddy José Pacheco Arellana pretende demostrar que cotizó al ISS desde el 11 de febrero de 1974 al 30 de noviembre de 1994 un total de 1.073,71 semanas y luego del 1 de enero de 1995 a junio de 2008, con lo que se acreditaría «sobradamente» más de 750 semanas cotizadas en actividades de alto riesgo.
Al revisar las historias laborales allegadas a folios 76 a 85 se advierte que Fredy José Pacheco Arellana cotizó durante 1.073,7143 semanas. En la información allegada a folios 76 a 81 que corresponden del año 1974 a noviembre de 1994 solo se registran los salarios base de cotización y las semanas aportadas, pero no se indica en qué periodos se realizaron aportes con el incremento legal por corresponder a actividades de alto riesgo.
Ahora, en la relación de novedades sistema de autoliquidaciones de aportes mensual (folios 82 a 85) que corresponde al periodo de enero de 1995 a junio de 2008, se aprecia que únicamente desde octubre de 2003 hasta junio de 2008 se realizaron cotizaciones por la empresa Eternit Atlántico S.A. con el incremento del 10% adicional por actividad de alto riesgo, lapso en el que se cotizaron 224,14 semanas.
Si bien en dicho periodo en la casilla denominada «tarifa» aparece un porcentaje de cotización que corresponde al legal para cada año, lo cierto es que al verificar el ingreso base de cotización y las sumas cotizadas dan cuenta que en verdad durante dicho interregno (octubre de 2003 – junio de 2008) el empleador realizó aportes con un porcentaje adicional del 10%, en cumplimiento de la previsión del artículo 5 del Decreto 2090 de 2003.
En ese orden, tal documento no demuestra que se hubieran realizado cotizaciones especiales por un tiempo mayor al exigido por el Colegiado, por lo que no le asiste razón a la parte recurrente al sostener que dicha prueba daba cuenta de una cotización por un lapso mayor, y menos que alcanzara «más de 750 semanas de cotización al ISS en actividades de alto riesgo», por lo que el Tribunal no cometió el yerro fáctico n.° 4. c) Oficio 0146 del 226 de febrero de 2010 De tal documento, la parte recurrente pretende derivar que, dado que el ISS requirió la remisión de la historia laboral y el concepto emitido, era evidente que Pacheco Arellana había desempeñado actividades de alto riesgo durante la existencia del vínculo laboral.
A través de este oficio dirigido a la Gerente Pensiones ISS – Seccional Atlántico y suscrito por el Jefe del Departamento Historia Laboral y Nómina de Pensionados de dicha seccional, se da traslado de la copia del oficio 075 de 23 de febrero de 2010 - Pensiones ISS Seccional Atlántico, remitido por el Juzgado 19 Laboral del Circuito de Bogotá respecto de Freddy José Pacheco Arellana, mediante el cual se solicita aportar los siguientes documentos: 1.
Registro Civil de Nacimiento del señor ATILIO RAFAEL RUIZ […] y FREDDY JOSÉ PACHECO ARELLANA […] 2. Copia de historia ocupacional y del concepto emitido y aportado al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, de la cual se dejó constancia por parte de la empresa de la exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas durante el desarrollo de la actividad laboral del demandante y se confirma por el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL. 3.
Copia de la historia laboral tenida en cuenta para resolver las solicitudes de pensión del demandante, donde se incluya el tiempo cotizado al ISS y al fondo privado (f.° 226). Como se aprecia, dicho oficio no contribuye en lo más mínimo a demostrar que en verdad el mencionado trabajador estuvo expuesto a sustancias cancerígenas durante la totalidad de la relación laboral con Eternit, pues, se insiste, solo refiere del trámite administrativo desplegado en orden a obtener los documentos ya indicados.
La Sala reitera que quien pretenda obtener la pensión especial de vejez debe demostrar fehacientemente que estuvo expuesto efectivamente a los factores de riesgo; sin embargo, Pacheco Arellana no acreditó con las pruebas calificadas en casación, el tiempo durante el cual, en el desarrollo de la relación laboral, estuvo expuesto a sustancias nocivas para la salud, al menos no en la densidad mínima exigida por la ley, por lo que se mantiene intacta la sentencia absolutoria de segundo grado, en razón de la doble presunción de acierto y legalidad que la protege.
Aunado a lo anterior, el Tribunal consideró que para alcanzar la pensión por alto riesgo prevista en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 era requisito indispensable que se efectuaran cotizaciones especiales pues el Colegiado negó la prestación especial por no demostrar 750 semanas en actividades de alto riesgo, por lo que no vio necesario ver si al ejercer su cargo estuvo expuesto o no a sustancias dañinas para la salud, pues, en su criterio, lo fundamental era contar con las semanas cotizadas con el aporte adicional por corresponder a actividades de alto riesgo.
De ahí que, si la parte recurrente aspiraba a derruir la decisión de segundo grado, debió controvertir tal conclusión desde el plano estrictamente jurídico, esto es, argumentar que para la procedencia de la pensión especial de vejez más allá de contar con el número de semanas de cotización especial, lo esencial era verificar si en el desempeño de las funciones para la cuales fue contratado el trabajador estuvo expuesto a actividades de alto riesgo para su salud, despliegue que no hizo. 2.
Atilio Rafael Ruiz Siciliano a) Resoluciones 7019 del 30 de junio de 2006, 8281 del 25 de julio de 2007 y 0410 del 26 de febrero de 2008: Mediante la primera resolución el ISS le negó la pensión especial de vejez al recurrente al considerar que contaba con un total de 1.522 semanas cotizadas, de la cuales solo 273 se pagaron con el porcentaje adicional.
En la referida resolución se indica además que, con relación al ejercicio de actividades de alto riesgo en Eternit S.A., la Administradora de Riesgos Profesionales del Instituto, en oficio G.S.A. Caso 004098 del 2 de diciembre de 2003, estableció: La empresa tiene identificado los cargos de Auxiliar de Taller Mecánico y asistente Jefe de Taller mecánico como oficios de alto riesgo que el trabajador a (sic) tenido continuidad en su trabajo por lo que se configura su exposición en forma permanente a los diferentes factores de Alto Riesgo que incluyen manipulación o manejo de asbesto sustancia comprobada cancerígena, y que existen serias evidencias que indican que los oficios desempeñados por el asegurado se ajustan a lo establecido en el Decreto 1281 de 1994 artículo 1°.
(f.° 32 a 35) No obstante, dicho acto administrativo fue modificado a través de la Resolución 8281 del 25 de julio de 2007 sin precisar en su parte resolutiva las razones que dieron lugar a ello, solo se indicó que resultaba aplicable al Decreto 2090 de 2003; sin embargo, se señala que no cumplió con las 700 semanas de cotización especial, ya que « el asegurado acredita 1579 semanas de las cuales solo 620 son con cotización especial».
De esa manera precisó que no era dable estudiar la prestación bajo los requisitos previsto en el Decreto 1281 de 1994, puesto que, el asegurado no recuperó el beneficio del régimen de transición al retornar del régimen de ahorro individual (f.° 40 a 45). Si bien la primera resolución fue objeto de apelación, éste se resolvió desfavorablemente, pues el actor no había recuperado el régimen de transición, en tanto era necesario que al retornar al régimen de prima media con prestación definida también trasladara el saldo de la cuenta de ahorro individual con solidaridad en un monto no inferior al total del aporte para el riesgo de vejez.
Al respecto, indicó que «el valor acumulado sobre las cotizaciones hechas entre junio de 2000 y junio de 2003 debería ascender a la suma de $13.322.906 al 05 de agosto de 2003, fecha en la cual la AFP PORVENIR realiza el traslado del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual al ISS por un valor de $10.389.647, valor reportado por la oficina de Devolución de Aportes del ISS con oficio ODA No. 05-1985 del 11 de marzo de 2005».
De lo anterior, derivó que no existían nuevos elementos de juicio que le permitan cambiar la decisión (f.° 50 a 52). Para los efectos analizados, tales actos administrativos solo demuestran, en lo fundamental, las decisiones emitidas por la demandada al resolver la solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez y los recursos interpuestos por el interesado, así como las semanas cotizadas (620) por alto riesgo.
En ese orden, la conclusión fáctica del ad quem en punto a que Ruíz Siciliano contaba con 620 semanas de cotización especial resultó acertada y acorde a lo que emergía de las referidas resoluciones. b) Oficio 1077 del 10 de noviembre de 2009: De este documento, la parte recurrente pretende derivar que Ruiz Siciliano desempeñó actividades de alto riesgo durante todo el vínculo laboral con la empresa Eternit, sin embargo, tal cometido no se logra por comportar únicamente un requerimiento de su historia laboral.
En efecto, a través de él, el Jefe del Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados -Seccional Atlántico- da traslado a Pensiones ISS de esa misma seccional, de la copia del oficio 1036 del 1° de octubre de 2009, remitido por el Juzgado 19 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante el cual se solicita aportar los siguientes documentos del señor Atilio Rafael Ruíz Siciliano: 1.
Registro Civil de Nacimiento del señor ATILIO RAFAEL RUIZ […] 2. Copia de historia ocupacional y del concepto emitido y aportado al INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, de la cual se dejó constancia por parte de la empresa de la exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas durante el desarrollo de la actividad laboral del demandante y se confirma por el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL. 3.
Copia de la historia laboral tenida en cuenta para resolver las solicitudes de pensión del demandante, donde se incluya el tiempo cotizado al ISS y al fondo privado (f.° 166). Como se dijo, tal documento únicamente da cuenta del traslado de un oficio enviado por el Juzgado 19 Laboral del Circuito de Bogotá, en donde se le requiere a la seccional Atlántico para que envíe, entre otros, la copia de la historia ocupacional y el concepto emitido respecto de la exposición a elementos dañinos para la salud del trabajador Atilio Rafael Ruíz Siciliano. Por ello, no contribuye a demostrar que en verdad el mencionado trabajador estuvo expuesto a sustancias cancerígenas, pues no da cuenta de las funciones que desempeñaba ni menos aún que en su trabajo tuviera contacto con productos dañinos para la salud, en periodos de tiempo diferentes a los tenidos en cuenta por el ISS al momento de analizar la procedencia de la pensión especial. c) Oficio 0146 del 23 de febrero de 2010 Este documento (226 y 354) ya fue analizado al revisar las pruebas denunciadas respecto de Freddy José Pacheco Arellana, en donde también se hace alusión a Atilio Rafael Ruiz Siciliano, el cual, como ya se indicó, lo único que informa es del traslado del oficio y de la información que fue solicitada sin que del mismo emerja que este hubiera expuesto durante toda la relación laboral con Eternit a sustancias cancerígenas. d) Historias laborales: En cuanto al reporte de semanas cotizadas expedido el 23 de marzo de 2010 por el actor Ruiz Siciliano (219 a 225 y 347 a 353), se constata que el actor estuvo afiliado al ISS desde el 2 de octubre de 1972 por la empresa Tuercas y Tornillos y desde el 24 de abril de 1976 a Eternit, dando cuenta la certificación de cotizaciones hasta el 30 de enero 2010, sin que aparezca novedad de retiro.
Sin embargo, de tal historia no se puede establecer con certeza las semanas cotizadas de manera especial, dado que solo registra la razón social, el periodo aportado, el salario, las semanas cotizadas y el total, esto es, 1.643. En ese orden, no le asiste razón a la censura al pretender desligar de tal reporte el cumplimiento de las semanas mínimas exigidas legalmente para acceder a la pensión de alto riesgo. e) Comunicación del 2 de diciembre de 2003 emitida por el ISS: En dicha misiva dirigida a la gerente del centro de atención al pensionado en Barranquilla y suscrita por el técnico de servicios asistenciales ARP ISS y el Jefe del Departamento Aseguradora ATEP, se informa sobre el resultado de la investigación realizada sobre la actividad laboral en alto riesgo respecto del señor Ruiz Siciliano, en los siguientes términos: El día 11 de noviembre de 2003 practiqué visita a esta empresa en donde fui atendido por el señor Alcides Hernández Natera, coordinador de salud ocupacional, con quien practicamos una inspección por diferentes áreas de la fábrica y se analizaron los siguientes puestos de trabajo: auxiliar Jefe Taller Mecánico y Asistente Jefe Taller Mecánica.
Estos cargos fueron desempeñados por el trabajador anotado en la referencia, según lo corrobora la certificación de su historia laboral que emite la empresa Eternit, en donde además de la relación de los diferentes cargos efectúa la descripción pormenorizada de las funciones en cada actividad con el periodo de tiempo, en cada una de ellas.
Este trabajador labora y/o laboró 48 horas semanales en cada cargo con el tiempo total que data desde el 26 de abril de 1976. Está activo. La concentración de asbesto en ambiente de acuerdo a la última evaluación puntual que practicó la empresa en el año 2002 fue de 0.1 partes por centímetro cúbico, hecho que evidencia la presencia de esta sustancia en el ambiente.
La empresa tiene identificados los cargos de auxiliar Jefe Taller Mecánico y Asistente Jefe Taller Mecánica como oficios de alto riesgo y cotiza adicionalmente el porcentaje establecido por la ley para la respectiva pensión especial. Por último, se hace claridad que el trabajador si ha tenido continuidad en su trabajo y por consiguiente se configura su exposición en forma permanente a los diferentes factores de riesgos laboral que incluyen en la manipulación o manejo de asbesto, sustancias comprobadamente cancerígenas y que es la base o materia prima principal en la fabricación de láminas de eternit y los demás productos que esta empresa fabrica.
Con base en las anteriores descripciones se aprecia que existen evidencias que indican que los oficios desempeñados por el asegurado RUIZ SICILIANO ATILIO RAFAEL se ajustan con lo establecido en el Decreto 1281 de 1994, Artículo 1, literal 4. (f.° 331 y 332, 460 y 461). La Sala advierte que, en verdad, conforme al estudio realizado por especialistas en la materia, el demandante Atilio Rafael Ruíz Siciliano al desempeñar los cargos de auxiliar jefe taller mecánico y asistente jefe taller mecánica, estuvo expuesto a sustancias riesgosas para su salud conforme lo ha reconocido la propia empleadora.
Esta comunicación no fue valorada por el Tribunal, circunstancia que llevó a que cometiera un yerro fáctico, dado que de la misma claramente emergía que el actor sí estuvo expuesto de forma permanente a productos nocivos dada la manipulación o manejo del asbesto, sustancia comprobadamente cancerígena y que es la base de la materia prima de las actividades llevadas a cabo por la empresa empleadora, yerro que, por sus implicaciones pensionales, es relevante.
Al demostrarse el yerro cometido por el Tribunal, se habilita a la Sala a analizar otros documentos que si bien no son prueba apta en casación por corresponder a documentos emanados de terceros, toda vez que la empresa Eternit no fue demandada en el presente proceso, ilustran a la Sala y corroboran lo dicho sobre el tema debatido. Así, a través de la historia ocupacional suscrita por el Director Administrativo y Financiero de la empresa Eternit Atlántico se informa que el actor se desempeñó en actividades de «alto riesgo decreto 1281/94» durante toda la vinculación laboral, tal y como aparece al reseñar la siguiente información: AUXILIAR JEFE TALLER MECÁNICO TIEMPO EN EL CARGO: Del 26-04-76 al 31-03-80 ALTO RIESGO DECRETO 1281/94 TIEMPO DE EXPOSICIÓN: De conformidad a lo estipulado por la legislación en el sistema de pensiones especiales por alto riesgo vigente.
ELEMENTOS DE PROTECCIÓN PERSONAL: Mascarilla, Protector auditivo, casco y calzado de seguridad. […] ASISTENTE JEFE TALLER MECÁNICA TIEMPO EN EL CARGO: Del 01-04-80 hasta la actualidad. ALTO RIESGO DECRETO 1281/1994 TIEMPO DE EXPOSICIÓN: De conformidad a lo estipulado por la legislación en el sistema de pensiones especiales de alto riesgo vigente.
ELEMENTOS DE PROTECCIÓN PERSONAL: Mascarilla, protector auditivo, casco y calzado de seguridad […] (f.° 335 y 336). La información que reposa en la historia ocupacional reafirma lo que emerge del estudio practicado y analizado anteriormente, ya que demuestra que el actor se desempeñó en cargos que han sido catalogados por la propia empleadora como de alto riesgo para la salud desde la data inicial del nexo laboral, esto es, auxiliar jefe taller mecánico y asistente jefe taller mecánica.
Tal exposición resulta corroborada por la comunicación emitida por Eternit Atlántico S. A. del 27 de agosto de 2003 en la que el gerente informa de la exposición permanente del señor Ruiz Siciliano a las fibras de asbesto durante la relación laboral. En efecto, en la referida comunicación se indicó: Eternit Atlántico S.A. con base de la reglamentación jurídica existente en el país relacionado con el Sistema General de Pensiones y el compromiso social que tiene definido en su política empresarial ha venido cotizando el valor adicional del 6% al Instituto de Seguros Sociales, por el señor ATILIO RUIZ SICILIANO considerando que durante la labor desempeñada en los puestos de trabajo en los cuales ha estado vinculado con la empresa, ha existido exposición permanente a las fibras de asbesto. […] Con base en lo anterior, certifico que el señor ATILIO RUIZ SICILIANO ha estado expuesto a las fibras de asbesto durante su vinculación a la empresa Eternit Atlántico S.A., situación que nos ha llevado a cotizar en el sistema de pensión especial de vejez, por exposición a alto riesgo, tal como lo establece la ley […] (333, 342 y 462).
Así las cosas, las pruebas reseñadas claramente corroboran que el señor Ruíz Siciliano desde el comienzo de su vinculación laboral -26 de abril de 1976- con la empresa Eternit Atlántico, estuvo expuesto al asbesto, situación que se mantuvo por lo menos hasta noviembre de 2003, data en que fue practicada la visita por los funcionarios del ISS a las instalaciones de la referida empresa, lo que implica que dicha exposición de prolongó durante más de 27 años, circunstancia que fue inadvertida por Tribunal.
Por lo dicho precedentemente, se casará la decisión recurrida solo en lo referente con el recurrente Ruiz Siciliano. No se impondrán costas a cargo de Atilio Rafael Ruiz Siciliano, dado que su recurso prosperó. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de Freddy José Pacheco Arellana y a favor de Colpensiones por cuanto su acusación no tuvo éxito y hubo escrito de oposición por parte de esta.
Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. Como quiera la Sala no cuenta con elementos probatorios suficientes a fin de proferir decisión a que haya lugar en sede de instancia y dado que no obra probanza que acredite si el promotor del proceso ya está pensionado o no, así como si se retiró del sistema de pensiones, la Sala ordenará oficiar al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con los apremios de ley, para que en el término máximo de quince (15) días, contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, remita la historia laboral del señor Atilio Rafael Ruíz Siciliano, identificado con c.c. 7.452.758, en donde consten las cotizaciones realizadas durante toda su vida laboral, con indicación de si ya se retiró del sistema pensional o si se ha reconocido la pensión por dicha entidad.
En caso de ser así, deberá remitir la resolución mediante la que se le otorgó la prestación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 29 de julio de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FREDDY JOSÉ PACHECO, ATILIO RAFAEL RUIZ SICILIANO y EITEL HUMBERTO SERNA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, únicamente en cuanto a la decisión adoptada frente a ATILIO RAFAEL RUIZ SICILIANO. NO CASA en lo demás. Costas en casación como se indicó en la parte motiva.
A fin de proferir la sentencia de instancia a que haya lugar, se ordena a la Secretaría de la Sala oficiar al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con los apremios de ley, para que en el término máximo de quince (15) días, contados a partir del recibo del oficio, remita la historia laboral del señor Atilio Rafael Ruíz Siciliano, identificado con c.c 7.452.758, en donde consten las cotizaciones realizadas durante toda su vida laboral, con indicación de si ya se retiró del sistema pensional o si se ha reconocido la pensión por dicha entidad.
En caso de ser así, deberá remitir la resolución mediante la que se le otorgó la prestación. Recibida la información, córrase traslado a las partes por el término de 3 días, de conformidad con lo establecido en los artículos 110 y 170 del CGP. Efectuado lo anterior, vuelva al expediente al despacho para proferir la correspondiente sentencia de instancia. Notifíquese, publíquese y cúmplase.
MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00