República de Colombia Cede Suprema de Justicia Sala de CaSaChill Laboral Salads Descsalestlia N. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL447-2022 Radicación n.° 88105 Acta 6 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por VILMA LEONOR GARCÍA SANTOS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 13 de agosto de 2019, en el proceso que adelantó contra COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP.

I.

ANTECEDENTES Vilma Leonor García Santos, llamó ajuicio a: Colfondos SA Pensiones y Cesantías, la Administradora Colombiana de SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 88105 Pensiones - Colpensiones y, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, con el objeto de que se declarara: la existencia de un vicio del consentimiento en el contrato de administración de pensiones obligatorias suscrito con Colfondos SA, por haber incurrido en la omisión de información; consecuentemente, declarar sin efecto el traslado, y que nunca estuvo afiliada al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Pretendió, además, se condenara a Colfondos SA, a: trasladar a Colpensiones o a la UGPP los aportes cotizados en el RATS, sin descuentos por gastos de administración u otros costos que resultaren de las diferencias con los aportes al régimen de prima media, lo probado ultra y extra petita, y de las costas. Fundamentó sus peticiones, en que: estuvo vinculada al servicio de varias entidades privadas y públicos para las que trabajo desde el 10 de septiembre de 1982 e hizo aportes pensionales en el régimen de prima media con prestación definida al entonces ISS y a Cajanal hasta el mes de febrero de 1995 durante 13 arios, 5 meses y 10 días.

Aseguró que el 24 de febrero de 1995, suscribió formulario de afiliación a Colfondos SA, trasladándose al régimen de ahorro individual con solidaridad (RATS) a partir de marzo del citado ario, que en dicho régimen ha efectuado aportes no sólo del contrato laboral sino también en su condición de docente de varias instituciones educativas. SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 88105 Manifestó que Colfondos SA estaba en una condición negociadora superior a la de ella al momento del traslado, pues para tal época contaba con los conocimientos técnico- jurídicos de los efectos de la posible afiliación, razón por la cual, estaba obligada a suministrar información eficiente, eficaz y oportuna so pena de responder por los perjuicios que por su culpa ocasionaran a sus afiliados.

Dijo que el funcionario de la administradora que la asesoró para efectos de la vinculación, no le informó que el valor de su mesada pensional sería inferior a la que recibiría en el RPM, que para acceder a la pensión debía redimir el bono respectivo lo que implicaba una pérdida de se valor, que fue desinformada al decírsele que tendría una pensión superior, que la entidad a la que estaba afiliada se iba a acabar, fue así que con sustento en datos tergiversados firmó el formulario de vinculación a dicha administradora.

Agregó que cuenta 1546.43 semanas de aportes, que en comunicación del 3 de enero de 2017, Colfondos SA le informó que su pensión al cumplir los 57 arios de edad sería de $1.148.084, lo anterior a pesar de que el salario base de cotización es de $6.328.270.91 y el promedio de los 10 arios debidamente indexados, arrojaría una prestación pensional de no menos de $3.753.891.55 (f.° 4 a 17 y 147 a 151 cuaderno de las instancias).

Colpensiones se opuso a las peticiones. De los hechos, aceptó: las vinculaciones laborales y los aportes que hizo a SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 88105 esa administradora. Propuso la excepción de prescripción y las que denominó: buena fe, cobro de o no debido, carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho reclamado y la «innominada o genérica».

En su defensa afirmó, que la actora libre y espontáneamente se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad (RATS) y que, no cumplía las condiciones establecidas en la sentencia CC C789-2002 para regresar en cualquier momento al régimen de prima media con prestación definida (RPM) (f.°63 a 73, 158 y 159 cuaderno de las instancias).

La UGPP rechazó los pedimentos. No aceptó ninguno de los hechos. Propuso la excepción de prescripción y, las que llamó, inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido, falta de legitimación por pasiva, imposibilidad de condena en costas, no pago de intereses moratorios y la «genérica». Expuso que no era la llamada a responder por las pretensiones de la actora, pues ella se encontraba vinculada a Colfondos SA; que conforme la documental allegada al proceso era claro que se afilió libre y voluntariamente al RATS y que, la administradora privada a través de su asesor sí informó todo lo relacionado con el cambio de régimen, las ventajas y desventajas que ello implicaba; que la ignorancia de la ley no sirve de excusa (f.°84 a 96 cuaderno de las instancias).

SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 88105 Colfondos SA aceptó: la afiliación a esa administradora, los deberes de la entidad y la proyección del monto pensional. Se opuso a las peticiones y, propuso la excepción de prescripción, así como las que llamó, validez de la afiliación al RAIS, buena fe, inexistencia de la obligación en cabeza de Colfondos y la «innominada o genérica».

En su defensa adujo que la actora, en uso de su libertad suscribió formulario de afiliación y trasladó aportes al RATS, previo el cumplimiento de los requisitos legales, que no es beneficiaria del régimen de transición, tuvo la oportunidad de regresar al régimen al que pertenecía pero no hizo uso de su derecho y, que la reclamación de ineficacia del traslado se encuentra prescrita (f.° 125 a 130 y 156 cuaderno de las instancias).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá DC, en fallo de 30 de octubre de 2018 (CD a f.°248 cuaderno de las instancias), resolvió:

PRIMERO: Declarar la ineficacia de la afiliación y traslado realizada por la señora VILMA LEONOR GARCÍA SANTOS del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad contenida en el formulario No. 448536 de fecha 24 de febrero de 1995 tramitado por Colfondos SA Pensiones y Cesantías.

SEGUNDO: Se ordena a Colfondos SA Pensiones y Cesantías a trasladar a Colpensiones la totalidad de los valores depositados en la cuenta de ahorro individual de la que es titular la demandante, dineros que deben incluir los rendimientos que se hubiesen generado hasta que se haga efectivo el traslado al régimen de prima media con prestación definida.

TERCERO: Se ordena a Colpensiones a recibir sin solución de continuidad como afiliada al régimen de prima media con prestación SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 88105 definida a la señora demandante desde su afiliación al Instituto de Seguros Sociales, de fecha 10 de septiembre de 1982.

CUARTO: Se declara probada la excepción de Falta de Legitimación por pasiva formulada por la UGPP y no probadas las demás excepciones presentadas por la UGPP y se declaran no probadas las excepciones presentadas por la parte pasiva.

QUINTO: Se condena en costas a Colfondos y Colpensiones y a favor de la señora demandante en la suma de 2 salarios mínimos legales mensuales a cargo de cada uno de los fondos demandados. Igualmente se condena en costas a la demandante y a favor de la UGPP las agencias en derecho se tasan en la suma de 1 salario mínimo.

SEXTO: Ordenase la consulta de la sentencia a favor de Colpensiones ante el superior. Inconforme, Colpensiones apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso y en grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 13 de agosto de 2019 (CD a f.°268 cuaderno de las instancias), en el que dispuso:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 30 de octubre de 2018, por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, dentro del proceso de la referencia, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, para en su lugar absolver a las demandadas de todas las pretensiones.

SEGUNDO: Sin costas en ambas en instancias. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, para resolver el primer cuestionamiento de Colpensiones, el ad quem confirmó la competencia de esta jurisdicción, para conocer del presente asunto, en tanto se atacaba el acto de afiliación o traslado a una AFP privada. SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.° 88105 Luego, aseguró que el problema jurídico se centraba en analizar la nulidad o ineficacia del citado acto, para lo cual se remitió a las disposiciones legales que establecen la selección voluntaria libre y del afiliado, de uno cualquiera de los regímenes allí previstos.

Afirmó que a las administradoras, les era exigible la obligación profesional de brindar en forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la seguridad social, lo que les imponía el deber de ofrecer una información completa y comprensible para procurar la decisión de elegir el régimen, la cual debía comprender todas las etapas del proceso, es decir, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional, pues de no obrar en tal sentido se podía afectar el derecho irrenunciable a la seguridad social a los afiliados.

Expuso que esta Sala de la Corte, en la sentencia CSJ SL4964-2018, enserió que se presentaba ineficacia del traslado, cuando la insuficiencia de la información generara lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiendo el acceso al derecho; que no era suficiente la simple suscripción del formulario y que correspondía a las administradoras demostrar los datos proporcionados a los afiliados, en relación con los aspectos positivos y negativos de la vinculación y, la incidencia en el derecho pensional.

Que conforme al fallo CSJ SL037-2019, cuando se discute la nulidad de un traslado se deben analizar en cada caso particular los supuestos fácticos que rodearon la decisión del afiliado. SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 88105 Precisó que para la fecha de traslado del régimen de la aquí demandante, no se causaba una lesión injustificada, toda vez, que a la entrada en vigor la Ley 100 de 1993 aquella contaba 33 arios, no acreditaba la densidad de semanas requeridas para beneficiarse de la prestación y, por ello, la demandada no tenía la obligación de informar las consecuencias del traslado pues no era beneficiaria del régimen de transición; que cuando resolvió trasladarse, tenía 34 arios, por lo que, le faltaban 23 y más de 600 semanas de aportes, de suerte que no •estaba cerca de consolidar el derecho pensional y, no podía decirse que le fue restringido.

De otro lado, afirmó que si bien debía tener en cuenta que, para quienes no hacían parte del régimen de transición, la información también debía ser clara, completa y suficiente, para la fecha del traslado no existía un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable que tuviera que ponerse de presente a la actora. Así asumió que no se observaba incumplimiento de la obligación de suministrar información, respecto del cambio de régimen pensional, sobre todo cuando en el formulario de afiliación (f° 130) se dejó consignado que su traslado se hizo de manera libre, espontánea y sin presiones, sin que se acreditara la existencia de un perjuicio o lesión que debiera advertirse por la accionada, que fue la accionante quien en forma voluntaria escogió la AFP Colfondos SA.

SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 88105 Además afirmó que la actora tuvo la posibilidad de trasladarse nuevamente al RPM, en los términos dispuestos en la ley, con las limitaciones establecidas para todos los afiliados, sin embargo, no lo hizo. Para finalizar, en punto a la congruencia entre lo resuelto, lo solicitado en la reclamación administrativa y las pretensiones de la demanda, dijo que tal situación debió plantearse como excepción previa al contestar la demanda, tramitarse y resolverse en su momento procesal, pero como así no ocurrió no era posible resolverlo en esta instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Sala se casar la sentencia atacada, en sede de instancia confirmar en su totalidad la decisión del a quo y, proveer en costas lo pertinente. Con tal propósito plantea tres cargos por la causal primera de casación, que recibieron réplica de las demandadas y, se estudian de manera conjunta, por denunciar similar cuerpo normativo, valerse de parecidos argumentos y perseguir el mismo objetivo.

SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.° 88105 VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa interpretación errónea de: [ ] los artículos 11 de decreto 692 de 1994, 3, 4, 10, 11, 13, 271 y 289 de la Ley 100 de 1993, 59, numeral 1 del art. 97 del Decreto 663 de 1993, art. 23 de la Ley 795 de 2003, igualmente con la Ley 1328 de 2009, art. 1604 del Código civil, Ley 797 de 2003, de los artículos 48 y 335 de la Constitución Política, artículos 4, 14 y 14 (sic) del Decreto 656 de 1994, en relación directa con el artículo 1508, 1603 del Código Civil, artículos 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; de la Ley 797 de 2003, Decreto 692 de 1994, y Aplicación indebida de los artículos 33 y 36 Ley 100 de 1993.

Luego de reproducir apartes de la sentencia de segundo grado dice que, no obstante el colegiado enunció normas y sentencias, lo cierto es que en la práctica, desatendió las reglas jurisprudenciales de esta Sala de Casación y tergiversó sus enunciados, restringiendo su aplicación sólo a ciertos supuestos fácticos que no han sido delimitados por esta Corporación, por lo que les cambió su recto entendimiento y claridad de su alcance jurisprudencial atinente a: «la violación al deber de información puede darse incluso si la persona tiene o no un derecho adquirido, es o no beneficiario del régimen de transición o está cerca o no de pensionarse», CSJ SL4360-2019.

Afirma que el principal punto de quiebre de la sentencia cuestionada, es la restricción que le imprimió al alcance de la obligación y, del deber de información que tienen las administradoras de fondos de pensiones con sus potenciales afiliados, frene a la eventual decisión de trasladarse entre regímenes; que el Tribunal erró al soportar su decisión en que la violación del citado deber sólo se puede dar cuando el SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 88105 afiliado demuestra que ha sufrido una lesión en un derecho consolidado, era beneficiario del régimen de transición o estaba cerca o no de pensionarse.

Afirma que las decisiones de esta Sala no han condicionado su jurisprudencia a que los afiliados acrediten ser beneficiarios del mentado régimen, que estén próximos a pensionarse al momento del traslado o que quienes estén en tales condiciones merezcan un trato diferente. Del deber de información, citó entre otras, las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31314, CSJ SL4989-2018, CSJ 5L1452-2019, CSJ SL3418-2020 y CSJ SL67972-2020.

Expresa que el fallador de alzada limitó el derecho pensional al no observar que, contemplaba la libertad de escoger entre regímenes pensionales, autonomía que se restringe cuando el afiliado carece de la información clara, cierta, comprensible y oportuna para tomar la decisión acerca de cuál es el régimen que le conviene, sin importar si ya tiene un derecho consolidado o un beneficio transicional (CSJ SL1688-2019), que el deber de suministrar la información necesaria viene establecido desde la vigencia de la Ley 100 de 1993.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa violación medio del artículo 167 del Código General del Proceso, aplicable en materia laboral por remisión del artículo 145 del CPTSS, lo que condujo a la SCLAPT-10 V.00 11 Radicación n.° 88105 infracción directa de «los artículos 13, 29, 48; 53 de la Constitución Política, artículos 3, 4, 10, 11, 13 literal b, 33, 34 y 271 de la Ley 100 de 1993, artículos 2° de la Ley 797 de 2003, Decreto 692 de 1994, Artículo 9 y literal b, del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009;

Ley 1748 de 2014 y el artículo 1604 del Código Civil». Afirma que el planteamiento de la demanda, desde su inicio, fue la nulidad del traslado al RATS, solicitud que se edificó en que Colfondos Pensiones y Cesantías no cumplió con la obligación a su cargo, en especial, la de brindar la información necesaria y suficiente sobre los efectos que acarreaba el cambio de régimen, razón por la cual, el fallador de segundo grado debió ocuparse de ese tópico y sus consecuencias; consecuentemente, asegura que la carga probatoria del cumplimiento del deber de información recaía en cabeza de la administradora, sin que pudiera trasladarse a la afiliada.

Agrega que ese fue precisamente el error en que incurrió el Tribunal, pues en la sentencia invirtió la carga de demostrar, el cumplimiento del deber de información, lo que hizo al expresar que sólo cuando hay lesiones injustificadas debidamente probadas por el afiliado, corresponde a la administradora probar que sí cumplió con su deber de información, es decir, relevó a la entidad de demostrar que cumplió esa obligación, hasta tanto el afiliado probara que se le causó un perjuicio.

SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 88105 Insiste en que, el colegiado erró al invertir la carga de la prueba, pues interpretó que era la parte demandante a quien la competía demostrar una lesión injustificada del derecho pensional al momento de la afiliación a la administradora privada, cuando por el contrario es dicha entidad quien debe acreditar el suministro de la información por tener la responsabilidad de brindarla, ostenta una posición de privilegio frente al afiliado al afirmar en la demanda que la brindó al momento del traslado por tratarse de afirmaciones indefinidas que se hicieron en la demanda, aunado a que son las administradoras privadas las que tienen los conocimientos profesionales y técnicos acerca de los productos y servicios que ofrecen a sus afiliados, aludió a sentencias recientes de esta Sala sobre el tema en cuestión, entre ellas CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1452-2019, CSJ SL3418-2020.

VIII. CARGO TERCERO Por la vía indirecta, cuestiona aplicación indebida de: [ ] los incisos 4 y 5 del artículo 36, artículos 13, 33, 60, 64, 66, 68, 97, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 2 de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; 3 del Decreto 3800 de 2003; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; numeral 1 del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero antes de su reforma de la Ley 795de 2003; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 (sic); artículo 11 del Decreto 692 de 1994; 1509, 1510 y 1604 del Código Civil; 1232 y 1243 del Código de Comercio y su Decreto Reglamentario 1049 de 2016; artículos 29, 31, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia.

Como violación medio y por aplicación indebida los artículos 50, 61 y 145 del C.P.T. y S.S. y artículos 167 y 281 del Código General del Proceso. SCLAPT-10 V.00 13 Radicación n.° 88105 Como causa de la violación, atribuye al colegiado los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que COLFONDOS S.A. Pensiones y Cesantías cumplió con su obligación profesional y fiduciaria de suministrar toda la información a la señora Vilma García, sobre las consecuencias jurídicas del traslado a dicho fondo. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que COLFONDOS S.A. Pensiones y Cesantías omitió, al momento del traslado de régimen y vinculación a ese fondo de la demandante, cumplir con su obligación de informarle sus derechos y obligaciones, de manera tal que le permitiera adoptar una decisión informada libre y voluntaria. 3. No dar por demostrado, estándolo, que COLFONDOS S.A. Pensiones y Cesantías omitió, al momento del traslado de régimen y vinculación a ese fondo de la demandante, proporcionar una información completa, adecuada, suficiente, cierta, comprensible, transparente, de los pro y los contra de cada régimen en su caso y os beneficios económicos que obtendría en cada régimen. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que COLFONDOS S.A. Pensiones y Cesantías le informó a la demandante que el valor de la mesada pensional podría ser inferior a la que recibiría en el régimen solidario de prima media con prestación definida. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que COLFONDOS S.A. Pensiones y Cesantías le informó a la demandante que si a la edad de pensión del régimen de prima media con prestación definida el capital no le alcanzaba para obtener una mesada pensional equivalente a la de aquel régimen tendría que aportar más tiempo y, por tanto, pensionarse a más edad. 6.

Dar por demostrado, sin estarlo, que COLFONDOS S.A. Pensiones y Cesantías le informó a la demandante que en el régimen de ahorro individual con solidaridad la distribución del aporte a pensiones destina sólo el 11% a la cuenta individual pensional, mientras que en el régimen de prima media es del 13% de la cotización que se destina a la pensión de vejez. 7.

Dar por demostrado, sin estarlo, que COLFONDOS S.A. Pensiones y Cesantías le informó a la demandante que si deseaba acceder a la pensión de régimen de ahorro individual antes de los 60 arios de edad, debía redimir el bono pensional - tipo A - anticipadamente y, con ello, lastrar con la pérdida del valor de este con relación a lo que hubiera podido recibir como mesada pensional en el régimen de prima media con prestación definida. 8.

No dar por demostrado, estándolo, que COLFONDOS S.A. Pensiones y Cesantías, al momento de la afiliación, no le elaboró a la demandante una proyección comprensible sobre el valor de su mesada pensional teniendo en cuenta el valor del bono pensional. 9. No dar por demostrado, estándolo, que COLFONDOS S.A. Pensiones y Cesantías al momento de la afiliación, no le mostró a la demandante que dada su condición de mujer, en el régimen de ahorro individual, SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 88105 para obtener el capital para acceder a la pensión o tener una mesada pensional equivalente a la del régimen de prima media, siempre iba a requerir más tiempo de cotizaciones, al tener una expectativa de vida superior a la de los hombres y, por tanto, requerir de mayor capital en su cuenta de ahorro individual con relación a estos. 10.

No dar por demostrado, estándolo, que COLFONDOS S.A. Pensiones y Cesantías al momento de la afiliación, le ocultó a la demandante información sobre los riesgos que debía asumir cuando suscribió el formulario de vinculación al fondo privado, específicamente el hecho de que no haberle informado que el valor de su mesada pensional podría ser inferior a la que recibiría en el régimen de prima media. 11.

No dar por demostrado, estándolo, que al momento en que la demandante se afilió al fondo privado de pensiones no hubo un verdadero consentimiento por parte de ella puesto que la demandada no le informó suficientemente las posibles consecuencias pensionales de su decisión en términos numéricos y comparativos reales. 12.No dar por demostrado, estándolo, que a la fecha la señora Vilma Leonor García Santos, no ha podido adquirir su pensión de vejez, en la cuantía que le hubiere reconocido Colpensiones como consecuencia del error a que fue inducida cuando decidió equivocadamente trasladarse al fondo privado demandado. 13.No dar demostrado, estándolo, que COLFONDOS S.A. Pensiones y Cesantías al momento del traslado de régimen y vinculación a ese fondo por parte del demandante, tenía una responsabilidad de carácter legal y profesional que le imponía el deber de informar de manera tal, que le permitiera la adopción de una decisión informada. 14.

No dar por demostrado, estándolo, que la silencios u omisiones en la información, al momento del traslado de la demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, efectuado por la entidad demandada constituyeron un engaño y, por tanto, conllevaron a un error o a viciar el consentimiento de la demandante. 15. No dar por demostrado, estándolo, que se le ocasionar perjuicios a la señora Vilma García, como consecuencia de su traslado desinformado al fondo privado de pensiones consistente en no poder percibir su pensión de vejez desde el 27 de junio de 2017, con base en el ochenta por ciento de su ingreso base de liquidación, obtenido con el promedio cotizado en sus últimos 10 arios efectivos de cotización debidamente actualizados a dicha fecha. 16.

No dar por demostrado, estándolo, que a la demandante al cumplir los 57 arios de edad, el fondo privado de pensiones le reconoce una mesada pensional equivalente a $1.148.084 mientras que en el régimen de prima media una mesada pensional de $3.753.891. 17. Dar por demostrado, sin estarlo, que COLFONDOS Pensiones y Cesantías informó a la demandante la posibilidad de cambio de régimen pensional a partir de la Circular No. 01 de la Superintendencia Bancaria (hoy Superfinanciera).

SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 88105 Dice4 que los citados yerros resultaron de la errónea apreciación de: el formulario de afiliación al régimen de ahorro individual (r 130), cédula de ciudadanía de la demandante (r19), historia laboral válida para bono pensional emitida por Min Hacienda (r 45 anverso y 46), reporte de resumen de semanas cotizadas en pensiones emitido por Colpensiones (r 78), demanda (r 4-18), reforma de la demanda (r 146 a 150), contestación de AFP Colfondos SA (p124 129 y anverso), contestación de Colpensiones (r 63 a 73) y respuesta a la demanda de la UGPP (r 83 a 95).

Además, de la preterición de: el reporte de semanas cotizadas con salarios base de cotización en pensiones emitido por COLPENSIONES (r 151 a 152 y anversos), respuesta a petición y proyección del monto de la pensión por parte de COLFONDOS S.A. (r 27 a 44), certificación y anexos sobre la totalidad de aportes y semanas cotizadas discriminadas por periodo, fecha de pago, salario base de cotización expedido por la AFP Colfondos SA el 5 de enero de 2018 (r 131 a 144 y anversos), resumen de la historia laboral emitida por la citada administradora (r 145 y anverso) y, como prueba mal apreciadas alude al interrogatorio de parte de la demandante y a la testimonial recibida.

Refiere la valoración indebida de la demanda y su contestación, pues dice, que el Tribunal fundamentó su decisión en una premisa equivocada, esto fue, en determinar si la demandante tenía una lesión injustificada en su derecho pensional al momento de la afiliación al régimen privado y erradamente centró el análisis probatorio en verificar si no SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.° 88105 tenia el régimen de transición o estaba cerca de consolidar un derecho pensional, cuando lo que se planteó fue, que no hubo un verdadero consentimiento informado al momento del cambio de régimen pensional, además, que no tuvo en cuenta el principio de congruencia. Agrega que también erró en la valoración del formulario de afiliación, el interrogatorio de parte de la actora al igual que a las testimoniales allegadas, pruebas de las que dio por probado sin estarlo que Colfondos SA cumplió con el deber legal de suministrar la información necesaria que le permitiera tomar una decisión con el pleno conocimiento de los efectos del traslado, que si bien afirma que no se presentó incumplimiento de la obligación de suministrar información respecto del cambio de régimen porque en el formulario quedó consignado que el traslado se hizo de manera libre y espontánea, lo cierto es que en el proceso no obra un solo medio de convicción que demuestre el deber de información, pues el citado documento acredita el consentimiento de la actora pero no que fuese informado, sentencias CSJ SL4964- 2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL2611-2020 y CSJ SL3418- 2020.

Expresa que el fallador de segundo grado apreció erradamente las respuestas del interrogatorio de parte de la actora pues, nunca aceptó que al momento de la afiliación a Colfondos, dicha entidad le hubiera suministrado información clara, completa, comprensible y suficiente acerca de las ventajas y desventajas del traslado; que igual ocurrió con la prueba testimonial recaudada de sus SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 88105 compañeros, quienes informaron sobre la aplicación de un sistema de traslados masivos en los cuales, la administradora privada no suministró una información relacionada con el cambio de régimen pensional.

Para concluir, afirma que el deber de información profesional que asiste a las administradoras de pensiones a quienes pretenden vincularse al RATS ha tenido fijado su alcance en múltiples decisiones de esta Sala de la Corte y que se le causaron lesiones injustificadas en su derecho pensional. IX. RÉPLICA Colfondos asevera que los razonamientos sobre los cuales el fallador de alzada sustentó la decisión, no fueron atacados por la recurrente, razón por la cual la premisa central de la providencia, según la cual no se acreditó que la actora haya sido presionada o engañada al momento de suscribir la solicitud de traslado queda indemne.

Dice que en la sentencia se concluyó, que para la fecha del traslado no existía un riesgo objetivo consolidado o cuantificable que tuviera que ponérsele de presente a la actora y que aquella tuvo la posibilidad de trasladarse lo que tampoco fue confutado por la censura, que no se desconoció la inversión de la carga de la prueba; concluye que en el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia, sean fácticos o SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.° 88105 jurídicos que como en este caso, no son suficientes las acusaciones parciales o exiguas.

Colpensiones, comparte los argumentos del colegiado para negar las pretensiones, por cuanto para la fecha del traslado de régimen a la actora no se le causó lesión injustificada debido a que su expectativa pensional era muy lejana pues le faltaban más de 23 arios para cumplir la edad y por ello no existía la obligación de informar respecto de las consecuencias del traslado, en lo que respecta al régimen de transición no existieron vicios del consentimiento en el acto de afiliación y la decisión cuestionada se ajusta a los precedentes de esta Corporación. La UGPP manifiesta que el fallador de alzada dijo que la recurrente optó libre y autónomamente por solicitar su traslado a Colfondos y que en ese momento se le brindó toda la información del caso para que resolviera sobre el particular, que no existe prueba en contrario; asegura que lo cierto es que la señora García Santos para la fecha del traslado tenía 34 arios de edad, no estaba cobijada por el régimen de transición, tuvo la oportunidad de regresar al RPM pero no hizo de ese derecho, así que la conclusión del Tribunal es ajustada, pues no observó vicio alguno que afectara su voluntad.

X. CONSIDERACIONES Con el fin de corroborar el tema objeto de estudio y verificar si el colegiado erró, resulta oportuno recordar, que SC LAJ PT- 10 V.00 19 Radicación n.° 88 105 esta Sala en repetidas oportunidades ha insistido en que la elección del régimen pensional debe ser libre, voluntaria y precedida de una orientación clara y veraz sobre las ventajas o desventajas del cambio de régimen.

Así lo expuso y reiteró recientemente, en la sentencia CSJ SL373-2021, en los siguientes términos: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.0 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ 5L1452-2019). Si bien el juez de la apelación se refirió al deber que las administradoras tienen de suministrar información suficiente, clara y oportuna, como lo ha requerido esta Sala de Casación, morigeró tal exigencia con los siguientes argumentos: en este asunto no se generaba una lesión injustificada en el derecho de la actora y por ello, no tenía la SCLAPT-10 V.00 20 Radicación n.° 88105 obligación de informar sobre las consecuencias del traslado; que no era beneficiaria del régimen de transición y que, al suscribir al formulario dejó consignado que lo hacía de manera libre, espontánea y sin presiones; sin embargo, fluye palmaria su equivocación pues, lo que le correspondía era adentrarse a verificar si la administradora demandada demostró la existencia de un consentimiento informado para el traslado de régimen, según lo adoctrino está Corte: De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. (CSJ SL1688-2019) SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 88105 Pero, además, es incuestionable que también desacertó al inferir que la firma impuesta en el formulario de afiliación era suficiente para entender, que había tomado la decisión en forma libre y voluntaria, en la medida en que ello significó la adquisición del conocimiento suficiente sobre los efectos de su elección. Como también lo ha explicado esta Sala, no es viable entender que la simple firma impuesta en un formulario de afiliación, como serial de asentimiento, puede sustituir la entrega de información previa que solo compete a las administradoras.

Sobre esta obligación, es pertinente traer las reflexiones vertidas en la sentencia que acaba de citarse: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. [—] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.° 88105 Como no se discute el contenido de los documentos de afiliación adosados al expediente, queda claro que las expresiones allí consagradas, en el sentido de que la vinculación era libre y voluntaria, no podían generar al fallador de segundo nivel plena convicción del cumplimiento del deber de información que le era exigible, exclusivamente, a la AFP accionada.

Recuérdese la enseñanza de esta Corporación, según la cual, no resulta necesario que, al momento del cambio de régimen, el afiliado cuente con un derecho adquirido o expectativa legítima para ser amparado por el ordenamiento jurídico (CSJ SL2611-2020) y tampoco que sea beneficiario del régimen de transición. Erró entones el Ad Quem en la sentencia que se cuestiona, en tanto aseguró que como a la actora no se le causaba una lesión injustificada en su derecho pensional, por no estar consolidado al momento del traslado, entonces no existía la obligación de información, pues lo relevante era y es, la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.

Así las cosas, emerge nítido que el Tribunal erró, en la medida en que desconoció los precedentes reiterados de esta Corporación, sobre el asunto objeto de estudio, sin reparar en la ausencia de prueba de la debida asesoría, que era exigible a la AFP accionada, pues le bastó la suscripción del formulario de vinculación. SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.° 88105 De lo que viene de estudiarse, los cargos prosperan y se casará la sentencia. Sin costas en el trámite extraordinario.

XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo concluyó en que era ineficaz la afiliación y traslado realizado por la actora del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad contenido en el formulario No. 448536 de fecha 24 de febrero de 1995 tramitado por Colfondos SA Pensiones y Cesantías, con sustento en que no se le suministró la información correcta, clara y veraz sobre las ventajas y desventajas de trasladarse, lo anterior conforme a la evolución de la jurisprudencia desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, reiterada en la CSJ SL17595-2017, que la carga de demostrar que brindó la asesoría necesaria para la afiliación era de cargo de la administradora privada, que con las pruebas allegadas no se demostraba tal información y que la sola firma del formulario no era suficiente para establecer que se brindó la información suficiente.

Colpensiones apeló y, en primer lugar, pidió revisar la competencia por considerar que esta jurisdicción no es la competente para conocer del presente asunto dado que la actora es trabajadora del Estado y, demanda a una entidad pública. SCLAPT-10 V.00 24 Radicación n.° 88105 De otra parte, asegura que García Santos decidió voluntariamente afiliarse a Colfondos SA, porque según las pruebas allegadas al proceso la vinculación al ISS era mas engorrosa; que no aplican las sentencias a que aludió el juez por cuanto no se trata de la misma situación fáctica, pues en aquellas actuaciones los demandantes eran beneficiarios del régimen de transición. Finalmente dijo que al resolver la ineficacia del traslado se vulnera el principio de congruencia, pues eso no fue lo que se pidió en la demanda, ni lo que se solicitó en la reclamación administrativa.

Para resolver la inconformidad presentada y en grado jurisdiccional de consulta, basta con remitirse a lo estudiado y decidido en sede extraordinaria, a lo que debe agregarse que no le asiste razón a la recurrente en punto a que la jurisdicción ordinaria laboral no es la competente para conocer del presente asunto, pues de un lado, ese tema quedó superado al no plantearse en la etapa procesal pertinente la excepción previa de falta de competencia para conocer del asunto y, de otra parte, es claro que la nulidad y/o ineficacia del traslado de régimen debe ser conocido por la jurisdicción ordinaria laboral, pues lo que se ataca es el acto de afiliación o traslado a una AFP de naturaleza privada.

En lo tocante punto al cuestionamiento de la congruencia tampoco es de recibo el planteamiento de la entidad recurrente, pues el fallador de primer grado acató lo que ha dicha esta Sala de la Corte, en relación a que la trasgresión al deber de información, cuando se realiza un SCLAPT-10 V.00 25 Radicación n.° 88105 cambio de régimen pensional, debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, ésta quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL 1452-2019 - CSJ SL4360-2019).

Consecuentemente, se confirmarse el fallo del a quo. Sin costas en esta instancia. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 13 de agosto de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso adelantado por VILMA LEONOR GARCÍA SANTOS contra COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP, en cuanto revocó el fallo de primer grado, y absolvió íntegramente a las demandadas.

En sede de instancia,

RESUELVE

SCLAJPT-10 V.00 26 Radicación n.° 88105 PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá DC, el 30 de octubre de 2018.

SEGUNDO: Sin costas en segunda instancia. Notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. No firma por ausencia justificada DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ i i mc----y-- ) I----, JIMENA ISABEL GODOY FAO ------;GE P A.;---'--j-AikNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 27