CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53711 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL447-2018 Radicación n.° 53711 Acta 05 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JESÚS HERÁCLITO BARCO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el nueve (9) de junio de dos mil once (2011), en el proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sucedido procesalmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES - I.

ANTECEDENTES Jesús Heráclito Barco llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, para que, previos los trámites del proceso ordinario, se le condenara a reconocerle y pagarle, de manera principal, el reajuste de la pensión de vejez equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios y, en subsidio, en caso de ser más favorable a reliquidarle su pensión teniendo en cuenta lo dispuesto por el inicio 3º del artículo 36, o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con el promedio actualizado de toda la vida laboral, o de los 10 últimos años, en cualquier caso debidamente indexado.

Así mismo, solicitó que se condenara ultra y extra petita, y que se impusieran las costas del proceso a la entidad demandada (fls. 2-4). La demanda se contestó con oposición a las pretensiones, y respecto a sus hechos se aceptó el reconocimiento de la pensión de vejez, mediante Resolución No.13764, a partir del 1º de septiembre de 2006, en cuantía mensual de $977.330; en relación con los demás supuesto fácticos, manifestó que se trataban de apreciaciones, interpretaciones o trascripciones.

Propuso como excepciones: Inexistencia de la obligación; prescripción; compensación; imposibilidad de condena en costas, y la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del circuito de Medellín, mediante fallo de nueve (9) de noviembre de dos mil nueve (2009), absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones; condenó a costas a la parte demandante, y ordenó que dicha decisión fuera consultada en caso de no ser impugnada (fls.101-110).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la parte demandante, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con fallo del nueve (9) de junio de dos mil once (2011), revocó la providencia proferida por el Juzgado y, en su lugar, resolvió: « PRIMERO CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar al señor Jesús Heráclito Barco, C. C. 15. 360. 118, la suma de DOS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS ONCE PESOS ($2. 340. 511), como retroactivo del reajuste de la pensión de vejez desde el 1° septiembre de 2006 y hasta el 30 de junio del presente año, con las correspondientes mesadas adicionales.

Así mismo, debe continuar pagando a partir del mes de julio de 2011 una mesada pensional de UN MILLÓN DOSCIENTOS SESENTA Y UN MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($1. 261. 224), con los incrementos de ley para los años subsiguientes. SEGUNDO CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar la indexación de las sumas adeudadas, atendiendo que efectivamente este dinero no entró ni ha entrado al patrimonio del demandante y que cuando lo haga, por efectos de inflación, el mismo estará envilecido o desvalorizado.

Por ello, la entidad demandada será condenada a indexar en el momento en que proceda a realizar el real y efectivo pago del retroactivo por concepto de reajuste de la pensión de vejez adeudado, tomando para ello el valor del IPC certificado por el DANE, entre la fecha de causación y el momento del pago, atendiendo que la pensión de vejez se causa mensualmente.

Aplicando la siguiente fórmula: Indexación índice final/ índice inicial x capital-capital.

TERCERO: La parte demandada pagará las costas correspondientes a ambas instancias (artículo 392-4 del Código de Procedimiento Civil, de extensión analógica al Procedimiento del Trabajo). En esta instancia se fija como agencias en derecho la suma de $535. 600 (Un salario mínimo legal)». El Tribunal precisó, que el problema jurídico a dilucidar se contraía a determinar, si procedía la reliquidación del IBL de la pensión de vejez, con base en la Ley 33 de 1985 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Y en lo que tiene que ver con el recurso extraordinario de casación, señaló que el régimen de transición regulado por el artículo 36 de esa Ley 100, interpretado armónicamente con el artículo 11 del mismo estatuto «(…) consiste en que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o número de semanas cotizado y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tenían treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados ».

Seguidamente, el Tribunal, trae el texto del precitado artículo 36, para señalar que conforme a criterio pacífico y reiterado de esta Corporación, el régimen de transición « (…) respetó del régimen anterior el monto, entendiéndose como el porcentaje, pues el Ingreso Base de Liquidación fue regulado de manera expresa en el artículo 36 inciso 3 de la Ley », afirmación que fundamentó en providencia de casación del 2 de febrero 2010, radicación 39906, la que transcribió ampliamente, para concluir que desde esa perspectiva confirmaría la decisión de primera instancia, descartando la aplicación del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, a efectos de establecer el IBL pretendido por el demandante.

Sin embargo, el juzgador, procedió a estudiar la pretensión subsidiaria de la demanda, en la que se solicitó que la pensión de vejez fuera reliquidada con aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y para ello parte de que la Resolución No.13764 de 2006, le reconoció la precitada prestación al demandante, a partir del 1º de septiembre de 2006, en cuantía de $977.330, tomando un IBL de $1.303.106, con sujeción al artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en concordancia con el artículo 36 ya citado, para seguidamente puntualizar que el actor nació el 11 de febrero de 1948, y que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le hacían falta más de 10 años para adquirir su derecho, por lo que luego de transcribir los artículos 36 y 21 de tal Ley y citar fallo de esta Sala de Casación, concluyó, en primer lugar, que «(…) lo procedente es la aplicación del artículo 21 de la ley 100 de 1993, que trae la opción de liquidar con el promedio de los últimos 10 años de cotización o el de toda la vida laboral siempre y cuando tenga más de 1250 semanas cotizadas, pues aunque es beneficiario del régimen de transición, le resulta aplicable el Ingreso Base de Cotización del artículo 21 de la ley 100 de 1993 »; y en segundo término, que como el demandante sólo había cotizado 1118 semanas, su IBL únicamente podía calcularse teniendo en cuenta el promedio de los diez últimos años.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado del demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque « (…) el de primera y acceder al reajuste de la pensión con el 75% de lo devengado en el último año de servicio ».

Con tal propósito formula un solo cargo, por la causal primera de casación, que tuvo réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 27 y 31 del Código Civil y 48 y 53 de la Constitución Nacional.

Para la demostración del cargo, se aduce que de una simple lectura del artículo 36 de la ley 100 de 1993, se puede inferir que: « (…) 1. La edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión para quienes estén en transición (35 o 40 años de edad o 15 años de servicios a abril 1 de 1994 o junio 30 de 1995. Según el caso), se le respeta. 2.

Según ello se les aplica el régimen anterior el cual se encuentre afiliados, que para este caso no es otro que el de los servidores públicos del orden territorial contenido en la ley 33 de 1985, por lo menos para el caso sub lite (…) ». Seguidamente trascribe los artículos 27 y 31 del Código Civil para, con referencia en ellos, señalar que si la ley es clara no necesita ser interpretada, ni hacerla extensiva tornando más exigentes los presupuestos para acceder a la pensión, y bajo esa premisa se expresa «(…) es claro el desvío interpretativo del Tribunal, al concluir que a un empleado público se le liquida la pensión con IBL que trae el citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no con lo dispuesto en la ley 33 de 1985, siendo que la normativa citada contempla claramente y sin duda alguna, el respeto de las condiciones de un régimen antecedente que es más favorable, y alude expresamente al tiempo de servicios, edad y monto ».

En apoyo de su argumentación, la censura, cita y transcribe diferentes providencias del Consejo de Estado, para solicitar una rectificación de la postura actual de esta Corporación en relación con la forma de calcular el IBL, lo que fundamenta en los siguientes razonamientos: «1. Aplicar la tesis que de que a los servidores públicos también se les aplica la figura del IBL es nada más y ni nada menos que violentar el principio de ínescindibilidad o conglobamento, reglado en el artículo 21 del C. S. del T., según el cual “ En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes del trabajo prevalece la más favorable al trabajador.

La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad”, por cuanto que se estaría tomando los requisitos para la pensión de dos normativas distintas, vale decir, la edad y el tiempo de servicios de la Ley 33 de 1985 en armonía con la Ley 6a de 1945, y el monto de la Ley 100 de 1993, lo que resulta inadmisible, so pena de violentar el referido principio de derecho laboral. 2.

Además, liquidar el monto de la prestación de vejez a los empleados públicos con arreglo a la ley 100 de 1993, violenta. De manera evidente, el principio de igualdad consignado en el canon 13 Superior, lo que se puede explicar con un simple per ilustrativo ejemplo: a)-Pensemos en dos personas una de sector público y otra del sector privado con las siguientes condiciones: *30 años de servicios *Igual asignación salarial.

A ambos se les liquida la pensión con el IBL del artículo 36 de la ley 100 de 1993, pero: “-A1 de sector privado 90% sobre el IBL. ”-A1 de sector púbico 75% sobre el IBL. El empleado del sector público resulta desmejorado en un 15% con respecto a uno del sector privado, aún en el evento en que ambos devengare, como en el ejemplo propuesto, iguales asignaciones durante los años anteriores a su condición de pensionados, que es el que sirve para cuantificar el Ingreso Base (…)».

Con fundamento en lo anterior, el recurrente, expresa que si el criterio de esta Sala de Casación ha de mantenerse, «(…) debe aplicarse al pensionado el porcentaje respectivo de acuerdo a la densidad de semanas cotizadas que posea, para cuyo efecto se convertirán en tiempo de servicios y de esa manera garantizar un trato igual de dos personas que se encuentran en similar situación ».

LA RÉPLICA Puntualiza que el cargo no tiene la envergadura necesaria para que la sentencia impugnada sea casada; que ella se ajusta a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma que debe ser aplicada en su integridad y no de manera parcial como lo solicita el recurrente. Que conforme a la interpretación del inciso 2º del referido artículo, la legislación anterior se aplica respecto a la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, y para el cálculo del Ingreso Base de Liquidación, hay que sujetarse a lo que dispone el inciso 3º de ese mismo precepto, lo que, resalta, ha sido avalado por esta Corporación de manera reiterada.

CONSIDERACIONES La acusación está orientado a controvertir lo señalado por el Tribunal con relación a cómo se determina el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la cual es titular el demandante, quien es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Tal y como lo advierte el juzgador de alzada en la sentencia que se impugna, esta Sala de Casación, en múltiples oportunidades, se ha ocupado de examinar y pronunciarse sobre tal materia de debate, y al respecto ha señalado que el régimen de transición pensional previsto en esa norma, conservó para sus beneficiarios la aplicación de las disposiciones anteriores a efecto de determinar el derecho a la pensión, en lo concerniente a tres aspectos: La edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la prestación, entendido este como la tasa de reemplazo; pero en lo atinente al Ingreso Base de Liquidación de la primera mesada, el legislador decidió que se regulara por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no que resulta viable acudir a disposiciones anteriores para establecerlo.

Por lo tanto, bajo las anteriores premisas, se tiene que el IBL se rige por lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la citada ley, aplicable a aquellos beneficiarios del régimen de transición que les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, caso en el cual, el IBL corresponderá al « promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior ».

Por su parte, respecto de aquellas personas que estando cobijadas por el régimen de transición, pero que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltaba más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, el IBL se calcula conforme lo establece el artículo 21 de la precitada ley, esto es, con « el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia (…) ».

Al respecto en la sentencia CSJ SL16415-2014, se señaló: « (…) Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

( CSJ SL, rad. 43336 de 15 feb. 2011, CSJ SL, rad. 38684 de 6 sep. 2012; CSJ SL16900-2015; CSJ SL 5012-2015, 22 abr 2015 rad.44094 y CSJ SL 8772-2015, 24 jun 2015 rad.49924) (…)». En consecuencia, con fundamento, entonces, en el criterio jurisprudencial reseñado, y que tiene sentado la Sala, resulta claro que el ingreso base para liquidar la pensión del demandante, se debía obtener en la forma como lo determinó el Tribunal y no conforme a lo previsto por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que refiere al promedio de los salarios que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicios, como lo pretende el censor.

De otra parte, tampoco le asiste la razón al recurrente, en cuanto a que con la interpretación que califica de errónea, se trasgrede el principio de inescindibilidad, pues fue el legislador el que, en ejercicio de su facultad reguladora, quien decidió, al establecer y regular el régimen de transición, efectuar una mixtura normativa y establecer cuáles eran los requisitos para configurar el derecho a la pensión de jubilación o de vejez para los beneficiarios del mismo, y cómo se debía determinar el IBL de una pensión reconocida con dicho régimen, la Corte, igualmente se ha pronunciado sobre el argumento fundado en el mencionado principio, por lo que es pertinente recordar lo que se expresó en sentencia CSJ SL4236-2017, en la que se reiteró el fallo CSJ SL, del 17 octubre de 2008, radicación 33343, a saber: « (…) dado que es el propio texto de la nueva ley de seguridad social el que exige tomar solamente los enunciados factores de la normatividad anterior, no hay violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de la norma, como lo pregona la censura.

Esta exégesis ha sido pacífica y reiterada por esta Corporación en múltiples sentencias, entre otras, en la CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, en la que así reflexionó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales (…)» Y en lo que tiene que ver con el planteamiento de la impugnante para que se recoja el criterio jurisprudencial que aplicó el Tribunal, porque viola el principio de igualdad, tal petición no es de recibo, ya que con relación a su aplicación a los beneficiarios del régimen de transición, no puede predicarse discriminación alguna, y respecto con las personas que obtuvieron el derecho a la pensión de jubilación antes que empezará a regir la Ley 100 de 1993 y, por ende, se les liquidó su derecho con sujeción al artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por obvia razón, no se dan las condiciones iguales o análogas que impongan darles similar trato.

Así mismo, tampoco se comparte lo que reclama el recurrente, en cuanto a que para los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la tasa de remplazo se establezca de acuerdo a la densidad de semanas cotizadas, porque tal pauta nunca fue prevista en la Ley 33 de 1985, ni del texto de las normas de la Ley 100 puede inferirse que esa fuera su intención, antes por el contrario, esta modificó lo que en ese punto se regulaba para los afiliados al ISS, y no tanto pensando en favorecer a estos, sino en procura de garantizar la estabilidad y sostenibilidad financiera del sistema.

El cargo no prospera. Como el recurso extraordinario se pierde, las costas por el mismo se le impondrán a la parte demandante. Se fija la suma de $3.750.000 como agencias en derecho, que se incluirán en la liquidación que se practique, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el nueve (9) de junio de dos mil once (2011) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JESÚS HERÁCLITO BARCO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas por el recurso a cargo de la parte demandante y recurrente en casación. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-06 V.00 2 SCLAJPT-06 V.00