CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4469-2021 Radicación n.° 89285 Acta 35 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la empresa EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A. hoy PRIMAX COLOMBIA S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de febrero de 2020, en el proceso ordinario laboral que instauró RAMÓN ERNESTO CORREA AMADO contra la sociedad recurrente.

I.

ANTECEDENTES Ramón Ernesto Correa Amado llamó a juicio a Exxonmobil de Colombia S. A., con el fin de que se declare que: i) prestó sus servicios a favor de la Compañía Internacional Petroleum (Colombia) y Esso Colombia Limited, hoy Exxonmobil de Colombia S. A., «desde el 14 de agosto de Radicación n.° 89285 SCLAJPT-10 V.00 2 1981» hasta el 30 de septiembre de 1992, mediante contrato de trabajo a término indefinido; ii) las empresas no realizaron los aportes correspondientes al sistema de seguridad social ni el traslado del bono o título pensional o cálculo actuarial a Porvenir S.A., donde se encuentra afiliado el actor hoy pensionado.

Como consecuencia de lo anterior pidió que se condene a Exxonmobil de Colombia S. A. al pago o traslado del bono o título pensional o cálculo actuarial, junto con los intereses moratorios con destino a Porvenir S. A., las costas y lo que resulte probado ultra y extra petita. Para fundamentar sus peticiones indicó que se vinculó mediante contrato de trabajo a término indefinido con Internacional Petroleum (Colombia) Limited, quien cambió su razón social por Esso Colombiana Limited, a partir del «14 de agosto de 1981» al 30 de agosto de 1992.

Precisó que Exxonmobil de Colombia S.A. asumió las obligaciones de Esso Colombiana Limited, en razón a que la última se disolvió. Indicó que se desempeñó como analista de sistemas y supervisor de sección, con una remuneración de $47.800; que al momento de la finalización del vínculo percibía una asignación equivalente a $1.161.000 y prestó sus servicios en la ciudad de Bogotá. Manifestó que solicitó a la empresa demandada los documentos relacionados con su contrato de trabajo, Radicación n.° 89285 SCLAJPT-10 V.00 3 liquidación de prestaciones y copia de la terminación del vínculo y el pago del bono o título pensional.

Exxonmobil de Colombia S. A. al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones por no tener sustento fáctico o jurídico. Frente a los hechos admitió la relación de trabajo, los extremos temporales, y que terminó por mutuo acuerdo. Respecto de los demás los negó o dijo no constarle. En su defensa adujo que la empresa se dedica a la explotación y exploración del petróleo; que el llamamiento obligatorio al ISS se hizo a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993 y, antes de la vigencia de la citada norma, el riesgo de vejez de los trabajadores vinculados a empresas petroleras era asumido de manera directa por los empleadores, pues no existía subrogación al sistema de seguridad social.

Anotó que la pretensión sobre un posible reconocimiento de un título, bono pensional o pago de cálculo actuarial carece de fundamento, habida cuenta que nunca nació en favor del actor un derecho pensional a cargo de la empresa accionada. Propuso como excepciones las que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, prescripción, buena fe y la genérica.

Radicación n.° 89285 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Seis Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 9 de mayo de 2019 resolvió:

PRIMERO: Condenar a Exxonmobil de Colombia S.A. a cancelar a la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. el valor del cálculo actuarial por el tiempo en que el señor Ramón Ernesto Correa Amado no estuvo afiliado al sistema de seguridad social en pensiones, esto es del 14 de agosto de 1982 al 30 de septiembre de 1992, representado en un bono o titulo pensional, de acuerdo con la liquidación que al efecto realice la señalada entidad.

SEGUNDO: Absolver a la demandada de las demás pretensiones incoadas en su contra.

TERCERO: Declarar no probada la excepción de prescripción.

CUARTO: Condenar en costas a Exxonmobil de Colombia S.A. […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar el recurso de apelación interpuesto por Exxonmobil de Colombia S. A, mediante fallo del 19 de febrero de 2020 confirmó la decisión de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problema jurídico determinar si Exxonmobil de Colombia S. A. tenía la obligación de pagar el cálculo actuarial y, en caso de ser afirmativo, verificar el monto que debe pagar el empleador.

Indicó que para resolver el problema jurídico se tendrían en cuenta los elementos de prueba obrantes en el proceso, y como marco normativo y jurisprudencial, la Ley 90 de 1946, el Decreto 1824 de 1965, Radicación n.° 89285 SCLAJPT-10 V.00 5 el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto 1993 de 1967 y las decisiones proferidas por la Sala de Casación Laboral, con número de radicación 42745, 45107, 36887, entre otras.

Manifestó que se encontraba por fuera de discusión en el presente proceso que entre el demandante y la sociedad ExxonMobil de Colombia S. A. existió un contrato de trabajo entre el 14 de agosto de 1981 y el 30 de septiembre de 1992. Indicó que de acuerdo la Ley 90 de 1946 se instituyó el seguro social obligatorio para que aquellos nacionales o extranjeros que se encontraran vinculados mediante contratos de trabajo presunto o expreso.

La misma normatividad creó el ISS, entidad encargada de la administración del seguro obligatorio. Anotó que el artículo 72 de la citada ley estableció que las prestaciones reglamentadas, entre ellas, las pensiones, seguirían a cargo de los empleadores hasta la fecha en que el Instituto de Seguro Social las asumiera. Precisó que el Decreto 1993 de 1977 ordenó la inscripción para riesgos de invalidez, vejez y muerte al ISS de los trabajadores de la industria del petróleo, específicamente, a partir del 1º de octubre de 1993.

Señaló que, de acuerdo con el marco normativo citado, la obligación de los empleadores de afiliar a sus trabajadores al ISS no nació de manera automática. Agregó que según las disposiciones de la Ley 100 de 1993, solo era posible computar los tiempos servidos y no cotizados, siempre y cuando los vínculos se encontraran vigentes al momento de la entrada en vigor de la citada Radicación n.° 89285 SCLAJPT-10 V.00 6 disposición; sin embargo, aclaró que, de acuerdo con los cambios jurisprudenciales como la sentencia CSJ SL9856- 2014, radicado 41745 se estableció la responsabilidad de los empleadores respecto de los periodos efectivamente laborados a su favor.

Por lo anterior, consideró que el cálculo ordenado por el juez de primera instancia se encontraba ligado al derecho de la seguridad social del demandante y no surgió como una sanción por un incumplimiento del empleador, sino en virtud de la aplicación de principios y valores superiores, máxime que fue establecido desde la Ley 90 de 1946, norma que impuso a las empresas la obligación de tener a sus trabajadores cobijados por el sistema pensional propio hasta tanto el ISS asumiera el riesgo.

En ese orden, advirtió que en el presente asunto, como no se concretó la subrogación del riesgo en cabeza del ISS, la demandada -Exxonmobil S.A.- conservó la obligación de mantener la reserva de capital para una eventual pensión, pero como ello no ocurrió es lógico que este rubro tenga que ser destinado al pago de un título, que tiene el mismo objeto.

Indicó que el pago no debía ser bipartita, pues, la Sala de Casación Laboral ha sido enfática en señalar que esta erogación se encuentra exclusivamente en cabeza del empleador; además, aclaró que la Ley 90 de 1946 impuso el deber a los empleadores de hacer aprovisionamientos o reservas de capital y «el artículo 160» del CST no estableció Radicación n.° 89285 SCLAJPT-10 V.00 7 un deber por parte de los trabajadores de generar una cotización a su cargo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la empresa Exxonmobil de Colombia S. A. concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente Exxonmobil Colombia S.A. pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, sea absuelta de las pretensiones incoadas en su contra y provea en costas como corresponda.

Subsidiariamente, case parcialmente la decisión en cuanto condenó al pago del cálculo actuarial, para que, en sede de instancia, modifique la decisión en el sentido de condenarla a pagar el 75% de los aportes. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que son replicados y que se resuelven de forma conjunta por estar dirigidos por la misma vía, perseguir el mismo fin y valerse de argumentos similares.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial, en la modalidad de aplicación indebida de los Radicación n.° 89285 SCLAJPT-10 V.00 8 artículos 72 de la Ley 90 de 1946; 1 del Decreto 1887 de 1994; 48 y 53 de la Constitución Política, lo que condujo a la interpretación errónea de los artículos 2, 13, 33 parágrafo 1º literal c), 115 y 188 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo señala que comparte las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal en lo que respecta a: i) que Ramón Ernesto Correa Amado prestó sus servicios a Exxonmobil de Colombia por el periodo comprendido del 14 de agosto de 1981 al 30 de septiembre de 1992; ii) que no se hizo la afiliación al ISS en la medida que para la data de la prestación del servicio, no existía el llamamiento obligatorio y; iii) que la inscripción obligatoria operó en el mes de octubre de 1993.

Anota que el reproche a la decisión adoptada por el juez colegiado es estrictamente jurídico. Considera que el Tribunal se equivocó al establecer que era una obligación de la demandada pagar el cálculo actuarial por el periodo en el que el demandante estuvo vinculado, cuando lo cierto es que, para la data en que el actor prestó sus servicios no existía el deber de afiliar a los trabajadores, pues el llamamiento a inscribirlos se generó a partir de octubre de 1993.

Asegura que con base en lo anterior el ad quem aplicó de manera indebida los artículos 72 de la Ley 90 de 1946 y 1 del Decreto 1887 de 1994, pues si bien el actor prestó sus servicios por un periodo de 11 años, lo cierto es que el vínculo finalizó antes de expedirse la Ley 100 de 1993. Dice que la única norma aplicable en el caso de estudio es el artículo 33 Radicación n.° 89285 SCLAJPT-10 V.00 9 de la referida Ley 100, la cual operó de manera aislada pues, la disposición en comento exige que para la convalidación del bono o título pensional era indispensable que el contrato de trabajo estuviera vigente para el 23 de diciembre de 1993.

Aclara que la referida disposición -artículo 33 de la Ley 100 de 1993- fue objeto de análisis por la Corte Constitucional, quien declaró su exequibilidad mediante sentencia CC C-506-2001. Concluye que, al no existir omisión por parte del empleador, en razón a que el contrato finalizó antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la obligación reprochada resultaba imposible.

Considera que la empresa no tenía la obligación legal de realizar el traslado de los aprovisionamientos previstos por el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, como erróneamente lo consideró el Tribunal, pues, en dicha norma no se establece la obligación de tener reservas actuariales. Agrega que el juez de segunda instancia debió advertir que los trabajadores que no alcanzaron a cumplir los requisitos para el año de 1993 y fueron desvinculados, no podían acumular el tiempo laborado al sistema de pensiones.

Concluye que, en el evento en que los argumentos expuestos no prosperen, se debe tener en cuenta que la condena debe recaer exclusivamente sobre las transferencias de los aportes dejados de cancelar, pero bajo ninguna circunstancia debe condenarse al pago de un bono pensional, título pensional o cálculo actuarial, pues, insiste Radicación n.° 89285 SCLAJPT-10 V.00 10 en que, al momento en que el trabajador prestó sus servicios a Exxonmobil, no existía la posibilidad de afiliación. VII.

RÉPLICA La parte actora se opone a la prosperidad del cargo pues aduce que la empresa recurrente no acredita que los yerros cometidos por el juez de segundo grado tengan la categoría de ostensibles. De igual manera sostiene que desde la Ley 90 de 1946 se impuso la obligación a los empleadores de realizar aprovisionamientos del capital necesario para pagar las cotizaciones al sistema de seguridad social.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial, en la modalidad de infracción directa de los artículos 20, 2, 33 parágrafo 1º literal c), 115 y 118 de la Ley 100 de 1993. En la demostración del cargo señala que el Tribunal no aplicó las normas que gobernaban el asunto, pasó por alto que, en este caso, el pago del cálculo actuarial debía ser cancelado en un 75% por parte del empleador y un 25% por el extrabajador.

Radicación n.° 89285 SCLAJPT-10 V.00 11 Cita la decisión CC T-492-2013 y manifiesta que, en concordancia con lo establecido por el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, el pago del referido cálculo debió condenarse por el 75% del valor, pues de lo contrario, se impondría una carga económica adicional al empleador y se exoneraría al trabajador de su aporte al sistema general de pensiones.

Para finalizar, reitera que el juez colegiado debió aplicar de manera íntegra la Ley 100 de 1993 y, no de forma parcializada como lo hizo, al omitir el análisis del artículo 20 de la citada ley. IX. RÉPLICA El actor se opone al cargo y señala que la obligación de efectuar el pago total del cálculo actuarial está a cargo de la empresa de acuerdo como lo ha establecido la Sala de Casación Laboral.

X. CONSIDERACIONES La censura asegura que el Tribunal incurrió en un triple desatino jurídico, a saber: i) entender que la empresa estaba obligada a responder por el pago de un cálculo actuarial, cuando lo cierto es que la norma que gobierna el asunto así no lo dispone. Lo anterior como quiera que al momento de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 ya había finalizado el vínculo contractual con el demandante; ii) condenar al pago del referido cálculo, cuando lo procedente es el pago de los aportes causados en el tiempo no cancelado y; iii) ordenar Radicación n.° 89285 SCLAJPT-10 V.00 12 que únicamente fuera la demandada -empleadora- la que debe cancelar el 100% del valor del aporte, cuando la norma -artículo 20 Ley 100 de 1993- dispone que el trabajador también debe contribuir.

El Tribunal por su parte, estableció que, en el caso en comento, sí era deber de la empresa pagar el cálculo actuarial conforme a los lineamientos expuestos por esta Sala de Casación Laboral y, además, en atención a los principios que gobiernan la materia de seguridad social en pensiones. De igual manera, indicó que el pago no podía ser asumido de manera proporcional entre el empleador y el trabajador, porque así no fue dispuesto normativamente.

Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar: i) si efectivamente el Tribunal interpretó de manera equivocada el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y como consecuencia de ello aplicó de manera indebida el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; lo que lo condujo a considerar que era procedente condenar a la demandada al pago del cálculo actuarial por el tiempo que el actor estuvo vinculado a la empresa recurrente y no se efectuaron las cotizaciones al sistema general de pensiones y; ii) si se equivocó al no ordenar el pago de las cotizaciones y únicamente por el porcentaje que le correspondía como empleador.

La Sala encuentra que no existe controversia entre las partes sobre los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal: (i) que Ramón Ernesto Correa Amado trabajó para la empresa Exxonmobil de Colombia S.A. durante el Radicación n.° 89285 SCLAJPT-10 V.00 13 periodo del 14 de agosto de 1981 al 30 de septiembre de 1992 y, la empresa accionada no efectuó cotizaciones al ISS por ausencia de llamamiento; ii) que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el vínculo ya no se encontraba vigente y; iii) que se encuentra pensionado por parte de la administradora del fondo de pensiones Porvenir S. A. y que ingresó a nómina a partir del mes de noviembre de 2015.

De acuerdo con lo dicho y, con el fin de responder de manera metodológica a los reparos efectuados por la empresa recurrente, la Sala aborda el análisis de lo cuestionado en los dos cargos en los siguientes temas: i) normatividad aplicable y procedencia del cálculo actuarial; ii) vigencia de la relación laboral a la entrada en vigor del sistema de seguridad social como presupuesto para el pago del cálculo actuarial y; iii) concurrencia del trabajador en el pago. i) Normatividad aplicable y procedencia del cálculo Para definir este asunto, la Sala debe resaltar que la censura parte de un supuesto errado al entender que la obligación del pago del cálculo actuarial nació con la Ley 100 de 1993.

Lo cierto es que la obligación de cancelar el cálculo actuarial no emana de lo dispuesto por la referida ley, en su artículo 33, si no que se encuentra establecido desde la Ley 90 de 1946. Así que, la regla del pago del cálculo debe entenderse establecida desde antes de la entrada en vigencia del sistema de seguridad social (CSJ SL1551-2021).

Radicación n.° 89285 SCLAJPT-10 V.00 14 En decisiones como la CSJ SL939-2019, CSJ SL4334- 2019 y CSJ SL1122-2019, entre otras, esta Sala indicó que, la referida carga pensional emana de la misma Ley 90 de 1946 y concretamente de la obligación establecida para los empleadores de aprovisionar los recursos necesarios para cumplir con las obligaciones pensionales causadas por la falta del inicio de cobertura del ISS, que se había visto reforzada por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, no le asiste razón a la censura en su reproche respecto a que para la data que se reclama la cancelación del cálculo actuarial este no había sido establecido legalmente. En consecuencia, no puede considerarse que el Tribunal hubiera aplicado de manera errada la disposición. Además, esta Sala debe resaltar que de acuerdo con lo dispuesto por el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el empleador conserva la responsabilidad por los periodos que no se efectuaron aportes por falta de cobertura del sistema, tal y como ocurre en el caso objeto de estudio.

Así fue precisado en decisión CSJ SL2138-2016: En torno a este tópico, desde el punto de vista jurídico, la Corte ha precisado que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, de manera que los tiempos de servicios no cotizados, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, no pueden ser desconocidos y el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto de los mismos, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial. […] En ese sentido, se repite, por los tiempos en que no se efectuaron las cotizaciones, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, el empleador conservaba responsabilidades pensionales que permitían encuadrarlo dentro de las premisas del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 89285 SCLAJPT-10 V.00 15 De acuerdo con lo dicho, el Tribunal no pudo incurrir en los errores jurídicos que se le endilgan porque se avino a la jurisprudencia de esta corporación que admite el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura del ISS.

Lo dicho, por cuanto la cancelación del mentado cálculo a la entidad de seguridad social a la cual se encuentre afiliado el trabajador tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital requerido para el reconocimiento de una eventual prestación de vejez, de manera tal que, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador.

Así, es claro que desde la expedición de la Ley 90 de 1946 se estableció el pago del ya mencionado cálculo, por lo que mal señala la censura en entender que este nació a la vida jurídica con la Ley 100 de 1993. Ahora, mediante la decisión CSJ SL9856-2014, la Sala estableció: i) que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que los periodos de no afiliación por falta de cobertura debían estar a cargo del empleador, por ser responsable del riesgo pensional, y iii) que en los casos que el trabajador no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, Radicación n.° 89285 SCLAJPT-10 V.00 16 lo procedente es «facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

Por lo anterior es claro que la consecuencia jurídica por la ausencia de afiliación con independencia de que la empresa hubiese estado o no obligada a la inscripción del trabajador a la seguridad social, es el pago del cálculo actuarial. ii) De la vigencia de la relación laboral a la fecha en que entró en vigor el sistema pensional como presupuesto para el pago del cálculo actuarial Ahora bien, tampoco resulta acertado lo expuesto por la empresa recurrente en punto a que como en el sub lite la relación laboral finalizó el 30 de septiembre de 1992, esto es, antes de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, no resulta aplicable la imposición de un cálculo actuarial.

Lo anterior por dos razones: la primera, porque las normas que rigen esta temática son las vigentes al momento en que se causa la pensión y no las del momento en que ocurrió la omisión en la afiliación, al margen de la causa que haya originado dicha situación (CSJ SL14388-2015 y CSJ SL2138-2016). Al respecto esta Corte señaló: […] las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los Radicación n.° 89285 SCLAJPT-10 V.00 17 principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera (CSJ SL2731-2015 y SL14388-2015, reiterada en CSJ SL14215-2017 y CSJ SL098-2018).

La segunda, porque si bien es cierto que el legislador previó la posibilidad de habilitar los tiempos de servicios prestados a los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones, siempre que estuviera vigente el vínculo laboral al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, la Corte ha entendido que «la protección se extiende aún si no estuviera vigente la relación laboral» (CSJ SL673-2021).

Al respecto, en providencia CSJ SL 2138-2016 explicó: Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

(Subrayado fuera del texto). Además, si bien es cierto que el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, fue declarado exequible en providencia CC C506-2001, la ratio decidendi se fundó «desde la perspectiva del derecho a la igualdad, por manera que no lo fue desde la vista de principios superiores diferentes, como los relativos a la seguridad social y los derechos Radicación n.° 89285 SCLAJPT-10 V.00 18 adquiridos, establecidos por los artículos 48 y 58 de la Constitución Política» (CSJ SL673-2021).

Aunado a ello, se destaca que la Corte Constitucional también ha avalado que se imponga el pago de un cálculo actuarial pese a que la relación ya hubiera finalizado para cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, bajo la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad. En esa dirección ha expuesto: Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.

(CSJ SL2138-2016). Por lo anterior, la Sala advierte que sí era dable que el Tribunal condenara a la recurrente al pago del cálculo actuarial, pese a que los servicios laborados por el actor correspondieran a un periodo anterior a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y de las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003 pues, se reitera que, las consecuencias de la no afiliación al sistema de pensiones deben definirse con la norma vigente al momento en que se causa la pensión. i) Concurrencia del trabajador en el pago Radicación n.° 89285 SCLAJPT-10 V.00 19 Tampoco le asiste razón a la censura al pretender que una parte del cálculo actuarial sea asumida por el extrabajador, pues la Sala ha explicado que el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no previó la contribución por parte del trabajador; además, la disposición en que se apoya la censura (artículo 20 de la Ley 100 de 1993) no es aplicable porque la condena emitida fue por concepto de cálculo actuarial y no por pago de aportes al sistema de pensiones.

Tal temática ha sido aclarada por esta Sala en los siguientes términos: En efecto, recuérdese que la jurisprudencia de esta Sala ha entendido que los empleadores que tienen o han tenido a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de sus trabajadores, incluye aquellos frente a los cuales se reclama la habilitación del tiempo durante el cual no se efectuaron aportes mientras el vínculo laboral estuvo vigente.

Al respecto, en sentencia CSJ SL 22 jul. 2009, rad. 32922, reiterada en CSJ SL2849-2018, se explicó: […] Además, el parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la pensión, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma haya previsto la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida norma dispone que: «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

Aunado a ello, las disposiciones que invoca la censura para respaldar su tesis de que el extrabajador debe asumir una parte del cálculo actuarial que debe pagarse, según la cual, los Radicación n.° 89285 SCLAJPT-10 V.00 20 empleadores deberán pagar el 75% de la cotización y los trabajadores el 25% restante, no resultan aplicables en este asunto en la medida que la condena impuesta a la Federación lo fue por concepto de cálculo actuarial y no por aportes al sistema de pensiones que es lo que regulan las normas invocadas por la censura, máxime cuando, como quedó visto atrás, la norma que rige el mencionado cálculo no previó la contribución del trabajador en el mismo.

Así las cosas, el hecho de que la empleadora tuviera a su cargo la responsabilidad pensional durante algún periodo de tiempo, es suficiente para condenarla a pagar íntegramente el cálculo actuarial por no haberse efectuado aportes, lo que para el presente caso corresponde al interregno comprendido del 2 de septiembre de 1974 al 31 de enero de 1984, sin que sea admisible la tesis de la recurrente en punto a que el trabajador debe asumir una parte [ ] (CSJ SL2912-2019 Subraya la Sala).

De esta manera, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo y sin que sea viable ordenar una contribución del empleado. Así también lo precisó el proveído CSJ SL673-2021, en el que reiteró la providencia CSJ SL 2584-2020: La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la Radicación n.° 89285 SCLAJPT-10 V.00 21 caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al avalar la condena por concepto de cálculo actuarial y que el pago esté exclusivamente a cargo del empleador, pese a que la relación laboral no estuviera vigente para el 23 de diciembre de 1993 y aun cuando la recurrente no había sido llamada a afiliar a sus trabajadores en el lapso en que se extendió el nexo laboral.

En consecuencia, la Sala no advierte la comisión de los yerros jurídicos denunciados por la recurrente y, por ende, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente demandada. Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.800.000 a favor del opositor demandante, suma que se incluirá en la liquidación que se practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 89285 SCLAJPT-10 V.00 22 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 19 de febrero de 2020 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAMÓN ERNESTO CORREA AMADO contra EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A. hoy PRIMAX COLOMBIA S. A. Las costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.