República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Salad. Doscongoslia N: 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4468-2020 Radicación n.° 58485 Acta 43 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JUAN MANUEL DAZA CALDERÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión para el Tribunal Superior de los Distritos Judiciales de Cartagena - Valledupar - Santa Marta y Montería, el 29 de febrero de 2012, a la que se le dio lectura y notificación el 6 de julio de la misma anualidad por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, en el proceso que instaurara el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Juan Manuel Daza Calderón llamó a juicio a la entidad de seguridad social demandada con el fin de que se SCLMPT-10 V.00 Radicación n.° 58485 declarara, que es beneficiario del régimen de transición y, como consecuencia de ello, se la condenara a reconocer y pagarle la pensión de jubilación vitalicia en los términos del articulo 1 de la Ley 33 de 1985, 33 de la Ley 100 de 1993 o, 7 de la Ley 71 de 1988, liquidada con el tiempo que le hiciere falta para adquirir el estatus de pensionado de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, junto con los reajustes legales, las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios, lo que resulte probado extra o ultra petita y, las costas del proceso.

Como sustento a sus peticiones adujo, que nació el 8 de junio de 1943, por lo que contaba con más de 40 arios a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que lo hacía beneficiario del régimen de transición y, que se encontraba afiliado al régimen de prima media con prestación definida. Expuso que prestó sus servicios en el sector público, asi como en el privado, este último en el que laboró para la Asociación Popular de Integración Comunitaria - Asopointeco, del 15 de septiembre de 1997 al 15 de noviembre de 2001, tiempo que no ha sido tenido en cuenta por el ISS y, «Que en el evento de no haber cancelado los aportes correspondientes, no se le puede imputar esta responsabilidad al trabajador, el ISS también tiene la obligación de hacer el cobro coactivo», para un total de 20 arios, 5 meses y 9 días que equivalen a 1070 semanas.

El 4 de diciembre de 2006 solicitó a la accionada el reconocimiento de la pensión de vejez, la que le fue negada SCLAWT- I O V.00 2 Radicación n.° 58485 mediante Resolución n.° 2649 de 22 de marzo de 2007, con el argumento de no contar con los requisitos exigidos por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, decisión contra la cual interpuso los recursos de reposición y apelación, el primero de los cuales se decidió a través de Resolución n.° 4512 de 16 de marzo de 2008, en la que modificó la anterior, aumentando el número de semanas cotizadas a 978 y, el de alzada, mediante Resolución n.° 0265 de 2 de marzo de 2009 en la que confirmó «el Acto de Primera Instancia por estar ajustado a la ley», con el argumento de no haber cotizado los tiempos completos ni tampoco para salud, «sin embargo le hicieron la liquidación para que cancelara los intereses moratorios y mi mandante lo hizo, sin que hubiera necesidad de cotizar ni una semana más. Quedando agotada la vía gubernativa».

El Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones se opuso a las pretensiones y no aceptó ninguno de los hechos. Propuso en su defensa la excepción de prescripción, asi como las que denominó, falta de causa para pedir e inexistencia de la obligación (f.° 59-63 cuaderno del juzgado). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar, profirió fallo el 26 de febrero de 2010 (f.° 70-79 cuaderno del juzgado), en el que resolvió:

PRIMERO: Condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ( ) a reconocer, liquidar, incluir en nómina de pensionado y pagar al señor JUAN MANUEL DAZA CALDERON ( ), PENSIÓN DE SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 58485 JUBILACIÓN POR APORTES a partir del día 1 de diciembre de 2006, en las cuantías y condiciones establecidas en la parte motiva de esta providencia, en lo relativo a monto, mesadas ordinarias y adicional, incrementos legales anuales, mesadas adeudadas e intereses moratorios.

SEGUNDO: Las excepciones quedan resueltas conforme a la parte motiva.

TERCERO: Costas y agencias en derecho a cargo del ISS. Inconforme, el ISS hoy Colpensiones, lo recurrió. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver la impugnación, la Sala Laboral de Descongestión para el Tribunal Superior de los Distritos Judiciales de Cartagena-Valledupar-Santa Marta y Montería, emitió fallo el 29 de febrero de 2012 (f.° 2-13 cuaderno del Tribunal), al que le dio lectura y notificación el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar el 6 de julio de 2012 (f.° 16 cuaderno del Tribunal), en el que revocó la proferida por el a quo, absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda y, condenó en costas de primera instancia a la demandante.

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal dio por acreditado que el demandante es beneficiario del régimen de transición y, en punto a las semanas de cotización sostuvo que contaba con 802.57 al sector público que le resultaban insuficientes para alcanzar la pensión con Ley 33 de 1985; 198.14 semanas al sector privado que no le permitían acceder a la pensión de vejez pretendida y, sumados los tiempos públicos y privados, SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 58485 19 arios y 5 meses que no le dan derecho al reconocimiento pensional con Ley 71 de 1988.

En cuanto al tiempo laborado al servicio de Aspointeco, indicó: Encuentra la Sala que a folios 50 a 51 reposa un bono pensional expedido por "ASPOINTECO" certificando que el demandante laboro (sic) desde el 15 de septiembre de 1997 al 15 de noviembre de 2001, situación que claramente demuestra que no puede ser tenido en cuenta por cuanto era deber del empleador afiliar a uh (sic) fondo de pensiones a el trabajador (sic), mas no acreditar con dicho bono el tiempo laborado después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

A continuación, se refiere al tenor literal del articulo 3 de la Ley 797 de 2003 así como al 8 del Decreto 1642 de 1995, a partir de los cuales concluyó que «el empleador no debió expedir el bono pensional puesto que no es caja ni fondo, que por la misma razón se extinguieron estos mismos dándole paso al ISS y a los fondos de pensiones la carga de y la obligación de pensionar en el caso en que alguien lo acredite» (sic).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se solicita a la Corte case totalmente el fallo del Tribunal y, en sede de instancia, confirme la sentencia de SCLA) PT-1 O V.00 5 Radicación n.° 58485 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar el 26 de febrero de 2010.

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que no recibieron réplica y, enseguida se estudian. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa aplicación indebida del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, reglamentado por el 1 del Decreto 2709 de 1994; 35 del Decreto 1748 de 1995 subrogado por el 9 del Decreto 1474 de 1997; 33 y 36 de la Ley 100 de 1993 y, 3 del Decreto 510 de 2003.

Destaca que en dos errores instancia; el primero, en cuanto sentencia, correspondiente al incurre el colegiado de en el numeral 7 de la acápite «TESIS QUE SOSTIENE LA SALA» se consignó que «Esta Sala sostiene que se satisfacen las exigencias legales pues se registra el número de años requeridos para el reconocimiento del derecho por consiguiente se confirma el fallo de primera instancia» y, en el numeral octavo que llamó «HECHOS PROBADOS EN EL PROCESO» indicó que el demandante atiene un total de tiempo de servicio de 8.508 días, iguales a 23 años, 7 meses y 18 días, equivalentes a 1.215.428 semanas cotizadas», lo que no resulta acorde con la «sentencia finalmente proferida por la Honorable Sala del Tribunal que decidió revocar la sentencia de primera SCLA1PT-10 V.00 6 Radicación n.° 58485 instancia, la cual concedió al demandante el derecho a la pensión» (Negrilla del texto).

En cuanto al segundo yerro, refiere que una vez la Sala hizo la relación de las semanas cotizadas en los sectores público y privado, su sumatoria arrojó un resultado de más de 1000 semanas, a pesar de haber excluido el tiempo laborado a la Asociación Popular de Integración Comunitaria (Aspointeco), no obstante, «en la parte motiva de la sentencia se observa que entendió adecuadamente la aplicación de la ley, pero lo hizo indebidamente, al hacer una valoración equivocada de la prueba, lo cual le hizo producir efectos distintos de los contemplados en la misma».

Para finalizar, se remite a lo contemplado en el articulo 35 del Decreto 1748 de 1995, subrogado por el Articulo 9 del Decreto 1474 de 1997 y, sostiene, que exactamente lo contemplado en dicho precepto fue lo que se hizo ante el Seguro Social, «luego las semanas cotizadas a través del bono pensional se deben tener en cuenta para el calculo (sic) de las semanas cotizadas por el actor».

VIL CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la via indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, reglamentado por el 1 del Decreto 2709 de 1994; 35 del Decreto 1748 de 1995 subrogado por el 9 del Decreto 1474 de 1997; 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 3 del Decreto 510 de SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 58485 2003; 174 y 187 del CPC y, 60 y 61 del CPTSS.

Afirma que la violación ocurrió por los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el afiliado no tiene derecho a la pensión de vejez porque no reunió el requisito de semanas cotizadas de conformidad con la Ley 71 de 1988 y Ley 100 de 1993. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante había cotizado más de 1000 semanas, durante más de 20 arios en toda su vida laboral.

Como causa eficiente de los yerros indicados refiere la falta de apreciación de: certificación laboral de empleado para bono pensional (f.° 29-31 cuaderno del juzgado), certificación del recibo de los pagos realizados por el cotizante al Instituto de Seguros Sociales (f.° 34 cuaderno del juzgado) y, formato de autoliquidación mensual de aportes al sistema de seguridad social integral (f.° 38-54 cuaderno del juzgado).

Advierte que no es posible pasar por alto que el actor cuenta con el número de semanas cotizadas para pensionarse en los términos del artículo 7 de la Ley 71 de 1998 «o por favorabilidad con el artículo 33 original de la Ley 100 de 1993», lo que sustenta en la sentencia CC C 179-1997 y, en la historia laboral expedida por el ISS, en la que se evidencia que «aportó más de 1000 semanas en cualquier época», además de sostener que: Se evidencia que los errores manifiestos de hecho relacionados en la formulación del cargo, fueron consecuencia del equivocado análisis de las normas que regulan lo pertinente al Bono SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.° 58485 Pensional, deviniendo injustificada la negación al pago de la pensión de vejez al accionante, por lo que resultan las pruebas apreciadas en forma errónea por el Tribunal Superior de Santa Marta - Sala de Descongestión Laboral.

VIII. CONSIDERACIONES No obstante que los cargos se orientan por vías de ataque diferentes -directa e indirecta-, al acusar similar elenco normativo, complementarse en su argumentación y, pretender idéntico fin, se resolverán de manera conjunta. Sin desconocer que la demanda no es un modelo a seguir, de ella se extrae que la inconformidad del recurrente deviene de la conclusión a la que arribó el ad quem en cuanto a que no se encuentran satisfechas las semanas mínimas de cotización para obtener el reconocimiento pensional a la luz de lo previsto en las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y, 100 de 1993, pues sí cuenta con más de 1000 semanas de cotización en el sector público y privado, sin embargo se desconoció el tiempo laborado al servicio de Aspointeco, asociación que para tales efectos emitió «bono pensional», amén de incurrir en contradicción en el contenido de la decisión. Cierto es que el Tribunal incurre en un dislate en el contenido de la sentencia que puso fin a la instancia, en tanto como lo resalta la censura, en la tesis que sostuvo la Sala, afirmó que el actor del juicio «registra el número de años requeridos para el reconocimiento del derecho por consiguiente se confirmara (sic) el fallo de primera instancia» (f.° 8 cuaderno del Tribunal), así como también asevera que Daza Calderón SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.° 58485 «tiene un total de tiempo de servicio de 8.508 días, iguales a 23 años, 7 meses y 18 días, equivalentes a 1215.428 semanas cotizadas» (f.° 9 cuaderno del Tribunal) y, a pesar de ello, en los considerandos de la decisión concluye que no cumple los requisitos para acceder a la pensión de vejez del sector público (Ley 33 de 1985), tampoco en el sector privado en el que alcanzó un total de «198.14 semanas cotizadas» y, menos aún, con Ley 71 de 1988 con sumatoria de tiempos públicos y privados, pues hecha la misma «nos arroja un total de 7005 días, iguales a 19 años y 5 meses».

Tan evidentes contradicciones, convergen en un punto de apoyo fáctico que se desprende de la inadecuada valoración probatoria que llevó al fallador a errar en la contabilización del total de semanas cotizadas por el demandante y, que dieron lugar a los cargos planteados en el recurso extraordinario. Así, cuestiona la censura la valoración que hiciera el ad quem de las documentales que obran a folios 29 a 31 del cuaderno del juzgado, correspondientes a la «Certificación Laboral de Empleadores para Bono Pensional» emitida por el representante legal de Aspointeco, en la que se hace constar «con destino al SEGURO SOCIAL, conforme al artículo 35 del Decreto 1748 de 1995, modificado por los artículos 9 del Decreto 1474 de 1997 y 14 del Decreto 1513 de 1998», que Juan Manuel Daza Calderón laboró a su servicio del 15 de septiembre de 1997 al 15 de noviembre de 2001, con una asignación básica mensual de $1.050.000 y, que el juzgador de segunda instancia desestimó bajo el argumento que era SCLAJFT-10 V.00 lo Radicación n.° 58485 deber del empleador, dada la temporalidad en la que se desarrolló la relación laboral, afiliar al trabajador a un fondo de pensiones, «más no acreditar con dicho bono el tiempo laborado después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993».

En lo tocante a la obligación que tienen las administradoras del régimen de pensiones de tener en cuenta, para efectos de la prestación de vejez, los tiempos no cotizados por omisión de la afiliación y la consecuente exigencia a los empleadores de responder por el pago correspondiente, esta Corte en la sentencia CSJ SL14388- 2015, precisó: No obstante lo anterior, no se puede desconocer que la jurisprudencia de la Sala ha tenido una evolución, coordinada y concordante con el espíritu de las nuevas disposiciones que ha expedido el legislador para contrarrestar estas hipótesis de falta de afiliación, que afectan la configuración del derecho pensional de los afiliados, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia. En lo fundamental, esa progresión de la jurisprudencia ha estado encaminada a lograr la financiación plena de las prestaciones, así como unidad en su reconocimiento, a través de las entidades de seguridad social.

Concretamente, el sistema de seguridad social y sus desarrollos en la jurisprudencia han tendido a reconocer expresamente tales omisiones de afiliación, dadas en el pasado, así como a buscarles una solución adecuada y suficiente, a través del reconocimiento de la respectiva prestación por parte de las entidades de seguridad social, con el consecuente recobro o integración de los aportes y recursos, por medio de títulos pensionales que deben pagar los empleadores omisos.

Así, a partir de sentencias como las CSJ SL9856-2014 y Cal SL17300-2014, la Corte abandonó viejas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a dichas eventualidades, a la vez que definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 58485 seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos 0 en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.» Así las cosas, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el empleador del demandante, Asociación Popular de Integración Comunitaria - Aspointeco, quien reconoce y certifica que Juan Manuel Daza Calderón «presto (sic) sus servicios como empleado de esta entidad, en calidad de Arquitecto asesor y consultor en los programas de vivienda adelantados por la Asociación durante el tiempo comprendido entre el 15 de septiembre de 1997 y el 15 de noviembre de 2001.

Con una asignación mensual o sueldo de UN MILLÓN CINCUENTA MIL PESOS M.L. ($1.050.000)» (f.° 28 cuaderno del juzgado), debió proceder a afiliarlo a una entidad del sistema general de pensiones bien del régimen de ahorro individual o del régimen de prima media con prestación definida a elección del trabajador, en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 3 de la Ley 797 de 2003, pues como se desprende de la sentencia citada, ante tal omisión se debe incluir ese tiempo de servicio en los términos previstos en el artículo 33 de la Ley 100, a través del pago de un cálculo actuarial representado en un bono o título pensional.

No obstante, como en el sub lite no se vinculó al juicio al empleador omiso Aspointeco, no es posible impartir condena alguna en su contra y, menos aún, considerar dicho SCLAJPT-I 0 V.00 12 Radicación n.° 58485 lapso para efectos del reconocimiento de la prestación pensional aquí reclamada pues la sola certificación expedida por dicha entidad, no acredita la afiliación y menos aún el pago de los aportes correspondientes (CSJ SL837-2020).

Por las razones aquí esgrimidas y al no haberse acreditado los yerros endilgados al fallador de segundo grado, así como tampoco el cumplimiento de las semanas mínimas de cotización, el cargo no es próspero. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 29 de febrero de 2012, Sala Laboral de Descongestión para el Tribunal Superior de los Distritos Judiciales de Cartagena - Valledupar - Santa Marta y Montería, a la que se le dio lectura y notificación el 6 de julio de la misma anualidad por el Tribunal Superior de Valledupar, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUAN MANUEL DAZA CALDERÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA SCLA3PT-10 V.00 13 Radicación n.° 58485 COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, en cuanto revocó la decisión de primer grado.

Costas conforme lo indicado en la parte motiva. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA-ISABEL-GODOr FAJARDO N.C) A SÁNCHEZ yo 71:4 Y SCLAJPT-10 V.00 14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala di Camelia Laboral Saluda Deaciagestlém N. 3 ACLARACIÓN DE VOTO Magistrada ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo Radicación n.° 58485 De: Juan Manuel Daza Calderón contra Colpensiones.

Aunque comparto el sentido de la decisión, considero respetuosamente que existen razones adicionales a las expuestas para no casar la sentencia de segundo grado. Es cierto que como el empleador omiso (Aspointeco) no fue vinculado al proceso, no es posible imponerle condena por el cálculo actuarial por el periodo no cotizado. También, que la certificación laboral emitida por dicho ente no acredita la afiliación al sistema, correspondientes. ni el pago de los aportes Además de lo anterior, que constituyó el eje de la decisión en sede extraordinaria, cumple acotar que a voces del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, el tiempo de servicios a empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador, como es el caso, podrá colacionarse dentro de las semanas requeridas para acceder a la pensión de vejez, siempre que dicho empleador cancele el valor del cálculo actuarial liquidado por la entidad administradora.

SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 58485 Conviene no olvidar que la seguridad social «se edifica sobre realidades y verdades» (CSJ SL413-2018 y CSJ SL1355-2019). En ese sentido, más allá de la vinculación del empleador que suscribió la certificación, lo relevante era que el ejercicio probatorio no hubiera dejado duda en punto a la actividad laboral del actor durante el periodo aludido, con los consecuentes efectos en la expectativa pensional.

Nada de esto demostró el recurrente, en cuanto se limitó a aportar el documento y a insistir en su validez, sin suministrar razones para concluir que su contenido le era oponible al ente de seguridad social demandado. En los anteriores términos, dejo sustentada mi aclaración. E PRA NCHEZ Magistr SCLA3PT-10 V.00 2