CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 71999 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4467-2019 Radicación n.° 71999 Acta 36 Bogotá DC, dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la sociedad PLANTÍOS SAS, contra la sentencia proferida el 8 de abril de 2015 por el Tribunal Superior de Antioquia, Sala Tercera de Decisión Laboral, dentro del proceso promovido por el señor JOSÉ FRANCISCO AGUIRRE GONZÁLEZ, contra la recurrente y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El señor José Francisco Aguirre González demandó a Plantíos SAS y al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, en adelante ISS, hoy Colpensiones, para que se declare que, entre la primera mencionada y él, existió una relación laboral desde el 17 de noviembre de 1987 hasta el 15 enero de 1994, en consecuencia, se condene a dicha sociedad, a pagar el bono, titulo o cálculo actuarial, por el tiempo laborado y no aportado, y al ISS, a reconocerle la pensión de vejez más los intereses moratorios.

Sustentó sus pretensiones en que prestó sus servicios a la sociedad demandada desde el 17 de noviembre de 1987 hasta el 15 de enero de 1994, a través de un contrato de trabajo a término indefinido, con un salario inicial de $25.000; que mediante la Resolución n.° 104591 de 2011, el ISS le negó la pensión de vejez, porque solo cotizó 178 semanas; que solicitó a la empresa una certificación por el periodo laborado, la cual fue negada a través de comunicado del 17 de marzo de 2012, bajo el argumento de que no existían soportes en los archivos de la contratación y; que el Instituto inició las acciones de cobro contra el otrora empleador.

Plantíos SAS, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos indicó que estos no le constaban. Aclaró que la respuesta a la solicitud de certificación laboral, la dio el 12 de mayo de 2012, y no el 17 de marzo de ese año. Presentó las excepciones que denominó caducidad de la acción y prescripción de los derechos; falta de legitimación en la causa por activa; inexistencia de la obligación de emitir y redimir bono pensional o negociar con el ente de seguridad social; imposibilidad absoluta para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte (IVM) o al ISS y compensación. El a quo tuvo por no contestada la demanda, frente a Colpensiones.

(f.° 262). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral de Descongestión del Circuito de Apartadó, mediante fallo del 20 de enero de 2015, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre el señor JOSÉ FRANCISCO AGUIRRE GONZÁLEZ y la empresa demandada PLANTÍOS S.A.S. existió una relación laboral entre el 17 de noviembre de 1987 y el 15 de enero de 1994.

SEGUNDO: DECLARAR que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES "COLPENSIONES" está obligada a reconocer y pagar la pensión de vejez al señor JOSÉ FRANCISCO AGUIRRE GONZÁLEZ, teniendo en cuenta para ello las 316.85 semanas transcurridas entre el 17 de noviembre de 1987 y el 15 de enero de 1994.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES "COLPENSIONES" a reconocer y pagar a favor de JOSÉ FRANCISCO AGUIRRE GONZÁLEZ, una mesada pensional para el año 2015 por valor de SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE ($644.350.00), la cual deberá continuarse incrementando anualmente de conformidad con el valor del IPC; más los moratorios de que trata el Artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 17 de noviembre de 2010 y hasta el momento en que se efectúe el pago.

CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES "COLPENSIONES" a reconocer y pagar a favor de JOSÉ FRANCISCO AGUIRRE GONZÁLEZ, por concepto de retroactivo adeudado desde el 3 de diciembre de 2012 hasta el 20 de enero de 2015, la suma de DIECISIETE MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO MIL CUATROSCIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($17.835.486.00).

QUINTO: ABSOLVER a la co-demandada PLANTÍOS S.A.S. de las demás pretensiones invocadas en su contra por JOSÉ FRANCISCO AGUIRRE GONZÁLEZ. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior de Antioquia, Sala Tercera de Decisión Laboral, mediante sentencia proferida el 8 de abril de 2015, indicó que el fallo de primer grado quedaría así: 1.1 Revocar el numeral segundo de la parte resolutiva en cuanto impuso a Colpensiones la obligación de tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión del demandante las semanas transcurridas sin afiliación entre el 17 de noviembre de 1987 y el 15 de enero de 1994, para en su lugar absolverla de este cargo. 1.2 Se revocan los numerales tercero y cuarto de la parte resolutiva del fallo en cuanto, condenó a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión de vejez, los intereses moratorios, y el retroactivo pensional para en su lugar absolverla de las pretensiones. 1.3 Se inaplica por inconstitucional la exigencia de que el contrato de trabajo este en vigencia a la entrada a regir la Ley 100 del 93, para la habilitación del tiempo de servicios contenido en el literal c) del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100, y en consecuencia se revoca el numeral 5º del fallo en cuanto absolvió a la sociedad Plantíos SAS, de todas las pretensiones para en su lugar condenarla a trasladar y expedir a Colpensiones el título pensional correspondiente al tiempo laborado por el señor José Francisco Aguirre González desde el 17 de noviembre de 1987 al 15 de enero de 1994. 1.4 Se revoca el numeral sexto de la parte resolutiva para condenar en costas […] Indicó que el problema jurídico en alzada consistía en: Determinar en primer término si aparece acreditada la relación laboral del demandante, dos, si hay lugar a imponer el pago de las cotizaciones causadas durante el tiempo laborado sin afiliación, y cuál de las demandadas debe asumir su monto, y tres, si es procedente condenar a Colpensiones al pago de la pensión de vejez y los intereses moratorios.

Respecto a la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la sociedad encartada, argumentó: […] este es uno de los puntos o el punto de mayor insatisfacción de la sociedad Plantíos SAS, tenemos que la noción de carga de la prueba consagrada en el artículo 177 del CGP, aplicable al procedimiento laboral por remisión del 175 del CPTSS, incumbe al demandante probar básicamente que prestó servicios personales para la empresa demandada, durante la época que reclama prestación personal del servicio, a partir de la cual se presume la existencia de un contrato de trabajo al amparo del artículo 24 del CST, tal como lo ha reiterado la Corte Suprema de Justicia en innumerables sentencias, una de ellas la del 30 de abril de 2013, radicación 39259, con ponencia del doctor Carlos Ernesto Molina Monsalve, en la cual cita además sentencia con radicación 42270 y sentencia con radicación 30437 del primero de julio de 2009, […] Transcribió apartes de las referidas sentencias, reiteró que lo único que debía probar el demandante, era la prestación personal del servicio, e indicó: Ahora bien, en este caso no debe olvidarse que el sistema laboral existe la libertad de prueba, en ese sentido tenemos que el único medio de convicción del vínculo laboral afirmado entre las partes, se trajo el testimonio del señor Pedro Antonio Oquendo Chavarría, quien en su declaración manifestó, que fue compañero de trabajo del demandante, que ambos prestaron sus servicios en la misma finca de propiedad de la demandada en el cargo de oficios varios, que el horario de entrada era a las 6:30 de la mañana pero no tenían hora fija de salida, sostiene este testigo que el demandante laboró del año 1987 al año 1994, alrededor del mes de noviembre, que al momento de su ingreso ya prestaba los servicios en dicha sociedad, y que si bien el declarante se retiró en el año 1992 supo que el demandante, hasta dicha fecha, es decir, dos años después en razón a la amistada que existía entre los dos.

Recuerda este testigo que el jefe inmediato era el señor Darío Henao, además tenían dos coordinadores de campo, uno de nombre Amador y otro en la empacadora, afirma que las labores ejecutadas eran de embolse, por lo que eran contratistas, esto quiere decir que las labores ejecutadas eran al contrato por lo que ganaban un poco más del sueldo, que debían asistir todos los días a laborar, nunca fueron afiliados a pensión, y si bien en el año 1987 se creó el sindicato, nunca se buscó el beneficio pensional. […] Como se podrá recordar en materia de pruebas, la eficacia de la prueba no depende de la cantidad, sino, de la calidad de la misma, y en este sentido a la Sala le merece credibilidad este testimonio, por varias razones, fue claro, conciso y contundente en los hechos que rodearon la relación laboral existente y la sociedad Plantíos SAS, fue rico en detalles, recordó muchos de los detalles que confluyeron en esta prestación personal del servicio, de otro lado tal como lo hizo la juez de primera instancia, esta Sala no advirtió animo mendas, y si bien en principio, podría tener algún intereses en beneficiar al demandante, por la relación de amistad que tuvo o tiene con este, tal intención no fue evidente, pues examinada su posición la Sala la encontró coherente, responsiva, completa, amén de que en su posición de compañero de trabajo y amigo del demandante, estuvo en su posición presidir de primera mano la prestación del servicio personal que prestó el señor José Francisco, en beneficio de la sociedad demandada.

De lo expuesto concluyó, que existió una relación laboral regida por un contrato de trabajo, cuya vigencia se mantuvo desde el 17 de noviembre de 1987 hasta el 15 de enero de 1984. Luego, acudió al precedente horizontal de la Sala, y citó la sentencia del 19 de noviembre de 2014, con radicación n.° 050453105001–2014–00–160–01, para establecer que: […] la sociedad Plantíos SAS, deberá reconocer un título pensional por el tiempo que le sirvió el señor José Francisco, desde el 17 noviembre de 1987 hasta el 15 de enero de 1994, porque existiendo la obligación de afiliar al demandante con lo cual hubiera sido subrogado en el ISS el riesgo de vejez, este no lo hizo lo que no lo releva de asumir sus obligaciones con el sistema pues de lo contrario se estaría vulnerando sus obligaciones con el sistema y al demandante el derecho fundamental a la seguridad social pensiones.

Es que incluso para la fecha que se vinculó con la demandada, noviembre de 1987, ya existía la obligación de afiliar y cotizar, pero ante su omisión corría a cargo del empleador y así justifique su omisión en la afirmada resistencia a la omisión en los factores de violencia que existían en el lugar lo cierto es que las prestaciones pensionales continuaron a su cargo, situación obligacional que persistió hasta el 15 de enero de 1994 cuando feneció el vínculo laboral, en estas condiciones este empleador debe concurrir con el pago de los aportes que estuvo vinculado el demandante, es decir, del 17 de noviembre de 1987 hasta el 15 de enero de 1994, representados en el titulo pensional que debe trasladar a Colpensiones.

En este orden de ideas, tal como lo ha sostenido reiteradamente esta Corporación, debe permitirse el afiliado sumar el tiempo de servicios, a fin de acceder a una prestación que ofrece el régimen como es la pensión de vejez o jubilación, acumulación de tiempo que está regulada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, parágrafo primero literal C. Dicha suma de tiempos fue analizada por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 22 de julio de 2009, expediente 32922, con ponencia del doctor Eduardo López en la cual se examinó un caso relativo a habilitación de tiempos para efectos de pensión de sobrevivientes sin que además pueda constituirse en óbice para dicha sumatoria el que la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el vínculo laboral analizado no se encontrara vigente, tal como lo exige el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, norma que para el caso inaplicará el Tribunal por la vía de excepción de inconstitucionalidad, en razón a que dicha norma vulnera el derecho adquirido por los trabajadores al cómputo de los previos causados, el principio constitucional de la efectividad de las cotizaciones, y tiempos servidos para tiempos pensionales y la eficacia de la seguridad social, según lo ordenó recientemente la Corte Constitucional en sentencia T-410 del 27 de julio de 2014, con ponencia del magistrado Luis Ernesto Vargas, a cuyo texto completo se remite la Sala.

A modo de conclusión tenemos entonces que la sociedad empleadora deberá proceder a la expedición del título pensional correspondiente al indicado, ya que una decisión contraria, despojaría del fundamental, legítimo, irrenunciable e imprescriptible derecho a su pensión, por tanto y sin que ello implique reformatio in pejus, porque la decisión fue apelada también por Colpensiones, se revocará el fallo en este aspecto y en su lugar se condenará a la sociedad Plantíos SAS a emitir el título pensional por el periodo comprendido entre el 17 de noviembre de 1987 hasta 15 de enero de 1994, a favor del fondo de pensiones Colpensiones, al cual se encuentra afiliado el demandante Por último, estudió la situación pensional del actor, y realizó el siguiente análisis: En el caso bajo estudio tenemos con el registro civil de nacimiento y la fotocopia de la cedula tenemos que José Francisco nació el 6 de enero de 1950, es decir que para el 1º de abril de 1994, tenía más de 44 años de edad, lo que en principio lo hace beneficiario del régimen de transición, ahora bien, el acto legislativo 01 de 2005, estipuló en su parágrafo transitorio 4º, que el régimen de transición solo se extendería hasta el 31 de julio de 2010, precisando que el mismo se conservaría para los afiliados que tuvieran cotizadas 750 semanas al 25 de julio de 2005, beneficio que se mantendría hasta el 2014.

En el caso bajo estudio para determinar si el demandante es beneficiario de esta excepción debe verificarse, si al 25 de julio de 2005 tenía las 750 semanas cotizadas que exige el acto legislativo en cita, al respecto tenemos que el demandante ha laborado de forma discontinua para diferentes empresas, tal y como se desprende de las certificaciones laborales obrantes de folios 8 a 10, y la historia laboral expedida por Colpensiones, al respecto tenemos que el demandante registra vinculaciones laborales del 10 de septiembre del 96, del 13 de mayo de 1999 al 14 de febrero de 2002, del 1º de enero al 31 de marzo de 2006, y del 21 de julio de 2009 al 1 de enero de 2012, los documentos aludidos no fueron objeto de tacha o glosa por parte de los demandados.

Ahora bien, de acuerdo con la historia laboral del afiliado obrante de folios 13 a 15 del expediente, al señor Aguirre González no le figuran algunas cotizaciones, pero ocurre de acuerdo con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, era obligación de la administradora adelantar el cobro coactivo de los aportes en mora que debía hacer el empleador.

En este orden de ideas tenemos que cuando la administradora no ha adelantado lo tramites de cobro coactivo de las cotizaciones omitidas por el empleador, de trabajadores afiliados y el número de aportes es determinante para la asignación pensional, la administradora debe asumir el reconocimiento y pago de la prestación, a menos que acredite que adelantó las acciones de cobro respectivas, y no fue posible realizar el recaudo, en cuyo caso la prestación podría quedar a cargo del empleador omiso. […] Hechas las cuentas del caso, tenemos que para el momento en que entró a regir el acto legislativo 01 de 2005, el demandante contaba con un total 566.26 semanas laboradas de las que dan cuenta los certificados ya aludidos, así como las semanas laboradas sin afiliación, según se explicó antes por lo que en el caso del señor José Francisco no se satisface el requisito de las 750 semanas como presupuesto exigido para conservar su régimen de transición hasta el 31 de julio de 2010 (sic).

Ahora bien, el régimen de transición aplicable al trabajador en su carácter de empleador del sector privado, es el que administraba el ISS subrogado por Colpensiones y que está contenido en la Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el cual exige como requisitos para la pensión 60 años de edad si es hombre y un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o haber acreditado 1000 semanas en cualquier tiempo.

La Sala hizo el ejercicio para verificar si de pronto el demandante tenía derecho a la pensión por cualquiera de estas dos opciones, al efecto, tenemos que el demandante cumplió 60 años de edad el 3 de enero de 2010 y de acuerdo con las certificaciones laborales aludidas, que se trajeron al expediente, tenemos que entre el 12 de agosto de 1994 al 31 de julio de 2010 el demandante había acumulado un total de 314,73 semanas, tiempo al cual se le sumará el título pensional a cargo de la empleadora equivalente a 317,31 semanas, para un total de 632,04 semanas cotizadas en toda su vida laboral, cantidad que como se ve no colma el requisito de las 1000 semanas, que en cualquier época exige su régimen y examinada la segunda opción encontramos que en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, es decir entre el 3 de enero de 1990 y el 3 de enero de 2010, el demandante registra un total de 492 semanas cotizadas y/o laboradas, de modo que tampoco satisface la exigencia de las 500 semanas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Plantíos SAS, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la impugnante que se case parcialmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia se confirme la del a quo. Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados oportunamente por Colpensiones, y serán resueltos conjuntamente, dado que persiguen el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Acusó el fallo de segunda instancia de violar por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida los artículos: «[…] 33 de la Ley 100 de 1993, tal como quedó después de lo previsto en el artículo 90 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 17 y 20 de la Ley 100 de 1993, 72 y 76 de la ley 90 de 1946, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.» Aseguró que la violación a la ley, se produjo como consecuencia de los siguientes errores: No dar por demostrado, estándolo, que la falta de afiliación del señor Aguirre González al sistema de seguros sociales obligatorios administrado por el Instituto de Seguros Sociales (I.S.S,), en la cobertura de Invalidez, Vejez y Muerte (I.V.M.). no se debió a una omisión imputable a la parte empleadora.

No dar por demostrado, estándolo, a pesar de que mediante la Resolución No. 2362 del 20 de junio de 1985 el ISS había llamado a inscripción a partir del 1 0 de agosto de 1986 en los seguros de IVM a los patronos y trabajadores en los Municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo, la falta de afiliación del señor Aguirre González al sistema de seguros sociales obligatorios administrado por el Instituto de Seguros Sociales (I.S.S.), en la cobertura de Invalidez Vejez y Muerte (I.V.M.). se debió a la acción y omisión del mismo trabajador y de las organizaciones sindicales a que éste estuvo afiliado quienes se negaron sistemáticamente a consentir la entrega de los documentos necesarios para la afiliación y a suscribir el formulario mismo de la afiliación al ISS.

No dar por demostrado, estándolo, que los trabajadores afiliados a la organización sindical denominada Sintrainagro sólo consintieron su afiliación al Instituto de Seguros Sociales (ISS), en los seguros de IV.M., con posterioridad a la suscripción de la convención colectiva de trabajo para el periodo 1993-1995, haciéndose necesario establecer sanciones como apremio a los trabajadores.

Afirmó que estos yerros fueron producto de la falta de apreciación de los siguientes medios de convicción: a) Noticias (folios 124 a 128) b) Acta de acuerdo de folios 132 a 147. c) Resolución No. 2362 del 20 de junio de 1985 (folio 72 y 73). Para demostrar su cargo, realizó una breve reseña de las razones expuestas por el fallador de alzada, en cuanto al punto objeto de ataque, y frente a las pruebas acusadas alegó: En efecto, no apreció el Tribunal la documental de folio 124 a 127 en la que, mediante diferentes noticias se informa que trabajadores bananeros rechazan afiliación al ISS, que "voceros de SINTRAINAGRO dijeron que mientras el seguro social no tenga la estructura donde pueda atender a los trabajadores y a sus familias en una forma acondicionada y adecuada a la zona de Urabá, el sindicato se opondrá a la afiliación, para lo cual expidieron una resolución durante la reciente Asamblea celebrada en Apartadó", "los directivos sindicales se dirigen a todo el gremio bananero, por intermedio de su presidente, para que conjuntamente empresarios y trabajadores se abstengan de afiliar más personal e igualmente de hacer los aportes por concepto de invalidez, vejez y muerte -IVM- al Instituto, hasta cuando se comprometan seriamente con sus beneficiarios" y "trabajadores y empresarios bananeros solicitan la intervención del gobernador de Antioquia para evitar problemas sociales y laborales generados por la inoperancia del seguro social en la zona del Urabá", como tampoco valoró, la documental de folio 128 del expediente que acredita la oposición a la afiliación al ISS por parte de la organización sindical SINTRAINAGRO en la que el señor Jesús Alirio Guevara, quien fuera vicepresidente Sintrainagro a nivel nacional, en el periódico "Sol a sol", diario de comunicación de dicha organización sindical, de diciembre de 1992, en el cual expresó: "Muchos hemos creído que la seguridad social es igual al ISS y en nuestro debate interno hemos dedicado más tiempo a la discusión si nos afiliamos no al ISS, que a la profundización del tema de la seguridad social en cuanto al I.V.M. lo más importante es la acumulación de semanas.

(.) Desde el año de 1986, que llegue a Urabá, (.) (sic) pero cualquiera que sea la circunstancia, la conclusión es que estamos más viejos porque han pasado seis años. No parece mucho, pero de seis en seis se va perdiendo la oportunidad de tener asegurado su futuro.” Así mismo, soslayó el Tribunal el acta de acuerdo de folios 132 a 147 en el que se evidencia que los trabajadores afiliados a la organización sindical denominada Sintrainagro sólo consintieron su afiliación al Instituto de Seguros Sociales (ISS), en los seguros de IV.M., con posterioridad a la suscripción de la convención colectiva de trabajo para el periodo 1993-1995, a pesar de que mediante Resolución No. 2362 del 20 de junio de 1985 el ISS había llamado a inscripción a partir del 1 0 de agosto de 1986 en los seguros de IVM a los patronos y trabajadores en los Municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo (folio 72 y 73 no valorado) […] Finalmente, señaló que la falta de afiliación a los riesgos de IVM no fue producto de una omisión por parte del empleador.

VII. CARGO SEGUNDO Atacó el fallo de segundo grado por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea los artículos: […] 33 de la Ley 100 de 1993 excepto del aparte del literal c) que establece siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente", tal como quedó después de lo previsto en el artículo 9o de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 17, 20 y 36 de la Ley 100 de 1993; 72 y 76 de la ley 90 de 1946 y 259 y 260 del CST, lo que condujo a la infracción directa del aparte del literal c) del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 que establece "siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente", tal como quedó después de lo previsto en el artículo 9o de la Ley 797 de 2003,y de los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1 0 del Decreto 1824 de 1965, y 6o del Decreto 2665 de 1988.

Transcribió apartes de la decisión objeto de embate, y al respecto argumentó: Se equivocó el Tribunal al considerar que como inaplicaba mediante excepción de inconstitucionalidad la exigencia prevista en el literal c) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 consistente en "siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente", la demandada debía concurrir con los aportes que corresponden al periodo que estuvo vinculado el demandante del 17 de noviembre de 1987 al 15 de enero de 1994 representados en el titulo pensional que debe trasladar a Colpensiones porque ante su omisión corría a cargo del empleador el reconocimiento de la pensión y así justifique su omisión en la afirmada resistencia de los trabajadores en factores de violencia que existían en el lugar, lo cierto es que las prestaciones pensionales continuaron a su cargo situación obligacional que persistió hasta el 15 de enero de 1994 cuando feneció el vínculo laboral, y ello lo condujo a la infracción directa del artículo 6 del acuerdo 189 de 1965 porque con su decisión le hizo producir efectos al referido parágrafo, aún durante un interregno de tiempo en el cual la demandada no era un empleador que jurídicamente tuviera a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones.

Y es que, en ningún caso puede considerarse jurídicamente lapso de "omisión" el tiempo en que el demandado estuvo en imposibilidad física y absoluta de afiliar por la conducta adoptada por el demandante y los sindicatos a los que perteneció, por lo que en derecho no puede continuar siendo uno de aquellos empleadores que tenían a su cargo directo el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a los que se refiere expresamente dicho literal.

Antes del 1° de agosto de 1986, la demandada era, en efecto, un empleador que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones según el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, razón adicional para que no se configure "omisión", pues nadie puede "omitir" la ley si ella no le obliga. Sin embargo, a partir de esa fecha, cuando el Instituto de Seguros Sociales llamó a afiliación obligatoria en el municipio de Apartadó mediante la resolución 2362 del 20 de junio de 1986, y el demandante y los sindicatos de los que este hizo parte hicieron imposible la afiliación, la situación cambió, tanto jurídica como materialmente, con consecuencias, que, como se verá, no son la de reconocer y pagar directamente las pensiones de vejez y de jubilación, ni reconocer un cálculo actuarial.

Citó la sentencia CSJ SL17519, (sin fecha), e indicó que el actor ingresó a laborar a la sociedad un año después que el ISS requiriera a los empleadores y trabajadores para que realizaran la afiliación para la cobertura de los riesgos de IVM, «[…] motivo por el cual a partir de esa fecha hubo subrogación de la pensión de jubilación del Código Sustantivo del Trabajo […]» Agrego que: Así las cosas, es claro que entre el 1 de agosto de 1986 y el 1 de enero de 1994, la demandada no era un empleador de aquellos que tenían a su cargo el reconocimiento de pensiones, como sí lo fue con anterioridad a la primera de las fechas mencionadas, y por tanto, jurídicamente no resultaba posible condenarla al reconocimiento de un título o bono pensional, con fundamento en el parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, por lo menos por los aportes causados durante este período.

En definitiva, con respecto a este periodo en que la demandada estuvo en imposibilidad física de afiliar, el Tribunal sólo podía colegir que dichas razones de fuerza mayor lo relevan del cumplimiento de sus obligaciones de afiliación, pero en ningún momento podía sostener que durante ese periodo la demandada era de aquellos empleadores que jurídicamente tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, por ser dicha exegesis errónea.

Al no percatarse de lo anterior, el Tribunal transgredió las normas que se incluyen dentro de la proposición jurídica. Concluyó su exposición al señalar, que el Tribunal no aplicó los artículos 6, 7 y 8 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el 1 0 del Decreto 1824 de 1965, y 6 del 2665 de 1988. Citó las sentencias CSJ SL15443, 6 jun. 2001 y CC C506 (sin fecha).

VIII. RÉPLICA Colpensiones señaló, que: Se debe tener en cuenta que, en el alcance de la impugnación, nada se solicita en contra de Colpensiones […] […] la discusión planteada incumbe al empleador que no afilió a los trabajadores, no obstante que ya había un llamamiento del ISS, y al trabajador que reclama que efectúe el pago del título pensional por tales periodos.

El empleador aduce que la omisión fue por causa imputable a los trabajadores, que no permitieron la afiliación, así como razones de violencia en la zona. Independientemente de las razones que tuviera el empleador para no efectuar la afiliación, frente a COLPENSIONES lo relevante es que no puede responder ni cancelar pensión alguna sin que se encuentren acreditados los aportes respectivos, por ende, acertada es la decisión del ad quem cuando absuelve a la entidad de seguridad social.

IX. CONSIDERACIONES Para resolver la discusión planteada, necesario es recordar que se encuentra por fuera de controversia, que, el señor José Francisco Aguirre González prestó sus servicios personales a la empresa Plantíos SAS, desde el 17 de noviembre de 1987 hasta el 15 de enero de 1994, sin afiliación al Sistema de Seguridad Social. De allí, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si las razones aludidas por la censura para omitir la afiliación de su trabajador a los riesgos de IVM, resultan válidas para exonerarlo del pago retroactivo de los aportes no realizados.

En este punto, y sin mayores disquisiciones, es necesario recordar lo adoctrinado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL14215-2017, cuando en un caso de contornos similares, enseñó: Sustancialmente los argumentos esbozados por el recurrente se pueden sintetizar en tres problemas jurídicos: (1) ¿la fuerza mayor o la imposibilidad de afiliar a los trabajadores en la fecha en que el seguro social llamó a inscripción obligatoria, exime a la empresa de sus responsabilidades hacia la seguridad social en pensiones, específicamente de contribuir al financiamiento de la pensión mediante el giro de un título o cálculo actuarial?;

(2) ¿existe subrogación pensional cuando la empresa, por razones no imputables a su conducta, no puede realizar la afiliación de sus trabajadores al seguro social obligatorio?; y (3) ¿las responsabilidades derivadas de la falta de afiliación de los trabajadores al sistema pensional se determinan con arreglo a las normas vigentes a la fecha de verificación de la omisión o de causación del derecho pensional? Consecuencias de la fuerza mayor y otras circunstancias que impiden la afiliación temporánea al seguro social obligatorio.

El Tribunal en su sentencia sostuvo que, si bien el Instituto de Seguros Sociales llamó a inscripción obligatoria a los empleadores de los municipios de Chigorodó, Apartadó y Turbo, a partir del 1. ° de agosto de 1986, dicha afiliación no se pudo llevar a cabo debido a que para esa fecha y hasta 1994, en la zona del Urabá, se desarrolló un conflicto social complejo, en el que las organizaciones sindicales y sus agremiados se opusieron a la afiliación al seguro social obligatorio.

El recurrente capta y asume esta premisa para formular su ataque, y sostiene que, ante tal circunstancia, el juez de alzada ha debido excusar a la compañía del pago del título actuarial, pues la fuerza mayor releva de toda responsabilidad. Para hacer frente a lo anterior, cabe señalar que las situaciones de fuerza mayor, las provenientes de autoridad (ej. no cobertura geográfica por decisión administrativa) o sobre las cuales el empleador no puede incidir o determinar su destino, y que de una u otra forma frustran o imposibilitan la afiliación al seguro social obligatorio, no generan la pérdida de las semanas laboradas para efectos pensionales.

En primer lugar, porque la obligación de asumir las pensiones o de contribuir a su financiación, no puede abordarse desde una perspectiva sancionatoria o punitiva. Los derechos pensionales y las cotizaciones son un corolario del trabajo; se causan por el hecho de haber laborado y están dirigidos a garantizar al trabajador un ingreso económico periódico, tras largos años de servicio que han redundado en su desgaste físico natural.

Quiere decir lo anterior que el simple trabajo, desplegado en favor de un empleador, debe tener efectos pensionales. No puede, en consecuencia, y así sea por razones ajenas al empresario, desecharse tales tiempos, pues, se insiste, son un derecho ligado a la prestación del servicio, de índole irrenunciable. En tal sentido, la Sala ha defendido la tesis de que «la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado» (SL 33476, 30 sep. 2008).

Y al resolver un caso de idénticos contornos, donde se verificó una imposibilidad de afiliar a los trabajadores al seguro social obligatorio debido a la acción de los movimientos sindicales en zonas bananeras, esta Sala en sentencia SL4072-2017 señaló: En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación -teniendo en cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM hasta el 1 de marzo de 1994-, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial.

En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Bajo esa orientación, la Sala reitera que, ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado.

En segundo lugar, en cuanto al argumento de la fuerza mayor esgrimido por el recurrente, es oportuno precisar que una cosa es estar en imposibilidad fáctica de ejecutar temporalmente el acto jurídico de la afiliación a los riesgos de IVM y otra bien distinta es pretender por este motivo desligarse de las obligaciones pensionales permanentemente.

En efecto, los obstáculos que hayan podido derivarse de entornos sociales, políticos o jurídicos frente al aseguramiento de los trabajadores no liberan a las empresas de sus obligaciones sociales en materia pensional. En efecto, superadas tales dificultades, los empleadores tienen a su alcance mecanismos idóneos que les ofrece el sistema de seguridad social en aras de que puedan remediar situaciones irregulares del pasado, lo cual usualmente se da mediante el giro de un título pensional con destino al fondo de pensiones.

Entonces, resulta inaceptable considerar que el trabajo humano puede, bajo determinadas circunstancias, no tener efectos en materia pensional. De una forma u otra, el empleador que se sirve de la fuerza de trabajo de una persona, quien por el transcurso del tiempo ha visto mermada su capacidad laboral, debe contribuir a la cobertura del riesgo de vejez, ya sea mediante el pago directo de la pensión o el giro de un título pensional suficiente.

Admitir la tesis libérrima de las obligaciones propuesta por el demandado, conduciría a aceptar que, no obstante, el empleador se benefició de la actividad del trabajador, queda exento del deber de contribuir a su protección social. En este sentido, no sobra aclarar que el pago de la pensión o del aporte para su financiación no es un regalo o una concesión fundada en consideraciones proteicas y etéreas de equidad, sino, se insiste, un derecho derivado del vínculo laboral.

Por esto mismo, los ingredientes subjetivos o de culpa que el casacionista quiere incluir para condicionar el giro del título pensional, son improcedentes, pues la obligación de concurrir al financiamiento de la pensión, además de ser indisponible e irrenunciable, es consecuencia inmediata de la prestación del servicio. Así las cosas, una vez sean derruidas todas las barreras que impidan dar cumplimiento a esta obligación, el empleador debe utilizar los mecanismos que tenga a su alcance para solucionar los trances en que no pudo satisfacer sus obligaciones con la seguridad social en pensiones, lo cual, como se vio en este caso, se remedia mediante el pago de un cálculo actuarial.

Dada la claridad del precedente, surge diáfano que el empleador no se releva de realizar los aportes a la seguridad social, pues esta es una consecuencia de la relación de trabajo, por consiguiente, al encontrarse la sentencia del ad quem en armonía con la línea jurisprudencial transcrita, se mantendrá incólume dicho proveído, pues no se avista allí, error alguno. Lo hasta aquí expuesto es suficiente para indicar que los cargos no prosperan.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se estiman las agencias en derecho en la suma de ocho millones de pesos ($8.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia, Sala Tercera de Decisión Laboral, el ocho (8) de abril de dos mil quince (2015), en el proceso ordinario adelantado por JOSÉ FRANCISCO AGUIRRE GONZÁLEZ contra la sociedad PLANTÍOS SAS y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 18 SCLAJPT-10 V.00