CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4466-2021 Radicación n.° 79224 Acta 35 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de casación presentado por HÉCTOR MORENO ROJAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 1 de marzo de 2017, en el proceso ordinario laboral que adelanta el recurrente contra el BANCO CAJA SOCIAL.
I.
ANTECEDENTES Héctor Moreno Rojas promovió demanda ordinaria laboral para que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo vigente entre el 1 de septiembre de 1994 y el 25 de mayo de 2011; que el salario devengado durante los años 2008 a 2011 fue variable; y que fue despedido sin justa causa. Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 2 En consecuencia, solicitó que se condene a la accionada al pago del saldo de cesantías, intereses de cesantías, prima de servicios legal y extralegal, prima de vacaciones; la indemnización legal y adicional extralegal por despido sin justa causa; el ajuste al auxilio educativo familiar descontado ilegalmente de la liquidación final; la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST; la indemnización por perjuicios morales; el saldo de los aportes pensionales por los años 2008 a 2011 liquidados con base en el salario variable devengado y las costas del proceso.
Para sustentar sus pretensiones, manifestó que el 1 de septiembre de 1994, celebró un contrato de trabajo con la Compañía de Seguros Colmena, la cual se fusionó posteriormente con Colmena Capitalizadora y ésta a su vez, con el Banco Caja Social; en virtud de ello, a partir del 1 de julio de 2004 se cedió su convenio laboral al demandado. Señaló que, además de su asignación salarial básica, recibió un ingreso variable mensual como bonificaciones de cartera por el cumplimiento de metas en la recuperación de ésta, por pagos de las reclamaciones de garantías ante el Fondo Nacional de Garantías e impulso de procesos judiciales.
Luego de detallar el valor de su salario fijo y variable para los años 2008 a 2010 y de la bonificación por cumplimiento de metas pagada en el último año de servicios, explicó que, en el ingreso base de cotización no se incluyó el valor de las «comisiones» que le fueron pagadas; que el último Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 3 cargo desempeñado fue el de «analista coordinador soporte operativo».
Refirió que el 13 de mayo de 2011, el gerente de cobranzas le informó que quedaba separado de sus funciones y que debía presentarse ante la gerencia de seguridad bancaria; el 16 de mayo del mismo año, se realizó una «diligencia de versión» con relación a una investigación adelantada en el área de cobro jurídico, sin que se hubieran notificado las irregularidades que se le endilgaban.
En todo caso, en esta fecha también se surtió un interrogatorio del que quedó constancia en un acta y se suspendió para continuarlo los días 17 y 19 del mismo mes y año. También se revisó su computador y equipo de trabajo. Explicó que el archivo de Excel que se encontró en su computador le fue enviado por un tercero el 1 de marzo de 2011, para que le ayudara a organizar la información, y hecho esto, se lo regresó. Aclaró que dentro de sus funciones no estaba la de estudiar y aprobar el reparto de garantías para cobro jurídico ni orientar la distribución de los procesos a los abogados externos, solamente debía hacer una lista de obligaciones y abogados aptos para el reparto.
También señaló que los extractos bancarios que se encontraron en su escritorio le fueron entregados para el ejercicio de sus funciones, ya que debía debitar los valores en mora de los saldos de las cuentas de los clientes, y una vez hecho eso, se convertían en papelería de reciclaje. Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 4 Dijo que el 25 de mayo de 2011 se practicó una diligencia de descargos, se le endilgaron tres irregularidades frente a las que rindió explicaciones y al final del día le fue comunicado su despido.
En la liquidación del contrato de trabajo solamente se tuvo en cuenta el salario básico mensual y no la remuneración variable. Al dar respuesta a la demanda, el Banco Caja Social se opuso a las pretensiones, salvo la referida a la vigencia del vínculo laboral entre las partes. Aceptó los hechos relativos a la celebración del contrato de trabajo, la fusión entre Colmena y el banco demandado, la asignación mensual del actor y el último cargo desempeñado; de los demás indicó que no eran ciertos o no le constaban.
En su defensa dijo que la bonificación de cartera se pagaba a todos los miembros del área de cobro por resultados colectivos, no individuales, en los que se incluían los esfuerzos de los abogados externos. Por tanto, no tuvo connotación salarial, además, el actor no era abogado ni realizaba tareas de cartera sino administrativas, de ahí que no podía entenderse como una retribución de sus servicios.
Señaló que el contrato terminó por justa causa por faltas frente a las cuales el demandante tuvo oportunidad de rendir explicaciones y ejercer su derecho de defensa. Así, se encontró que el actor compartió información confidencial con terceros; intervino en la asignación de reparto de procesos generando inequidades entre los abogados externos y Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 5 mantuvo información privilegiada en su poder sin darle la custodia pertinente.
Formuló las excepciones que denominó carácter no salarial de la bonificación cartera; pago; terminación por hechos constitutivos de justa causa; inexistencia de las obligaciones; cumplimiento de la demandada de las obligaciones; falta de aplicación de las normas legales; buena fe y cobro de lo no debido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 25 de enero de 2017, resolvió:
PRIMERO: CONDENAR al Banco Caja Social S. A. a pagar al señor Héctor Moreno Rojas la suma de $35.120.874,54 por concepto de indemnización por despido sin justa causa, la cual deberá ser indexada al momento de su pago, conforme a lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: ABSOLVER a la accionada de las demás pretensiones de la demanda.
TERCERO: COSTAS. Estarán a cargo de la demandada, e inclúyase como agencias en derecho la suma de $4.000.000.
CUARTO: EXCEPCIONES. Se declaran probadas las propuestas por la demandada, salvo las que tienen que ver con la indemnización objeto de condena. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al conocer los recursos de apelación formulados por las dos partes, mediante decisión del 1 de marzo de 2017 resolvió: Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 6 PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada, para en su lugar absolver al Banco Caja Social BCSC S. A. de la indemnización por despido, acorde con lo aquí considerado.
SEGUNDO: Sin cosas en esta instancia ante su no causación. Las de primera instancia estarán a cargo del demandante.
TERCERO: CONFIRMAR los demás puntos de la sentencia. Estableció como problemas jurídicos determinar si: i) era procedente la reliquidación de las acreencias laborales con la inclusión de la bonificación por cartera como factor salarial y ii) si el actor tenía derecho al reconocimiento de la indemnización por despido sin justa causa prevista legalmente, así como la adicional extralegal.
Bonificación cartera: indicó que según los artículos 127 y 128 del CST, para que un pago tenga connotación salarial debe ser habitual y retribuir directamente el servicio. En este caso, el documento denominado «acumulado de conceptos por empleados» para el periodo de enero de 2008 a diciembre de 2011 permite evidenciar que la referida bonificación no fue pagada en cada uno de los meses, y en los que sí lo fueron, se registran sumas distintas, es decir, que no se liquidaba sobre un valor fijo sino variable.
En esa medida, «no tuvo carácter permanente con un valor fijo» (folios 44, 45, 36 a 40). Refirió que en la certificación de folio 440, emitida por la gerente de Unidad de Servicios de Talento Humano del banco accionado, se indica que la citada bonificación no tiene carácter salarial y que no se reconoce como contraprestación directa del servicio, sino que es un incentivo extralegal y extrasalarial por resultados obtenidos por todos los Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 7 integrantes del área de cartera.
Al respecto, señaló que lo certificado fue desvirtuado por la abundante prueba testimonial que se recaudó en el trámite del proceso, puesto que los declarantes fueron coherentes en informar que el móvil de este pago era la gestión jurídica adelantada en el área de cobranzas, pero que el actor era ingeniero. Por esta razón, su actividad era logística y administrativa, y aunque tenía a su disposición los datos de los clientes morosos, no era quien impulsaba el cobro, dado que ello lo hacían los abogados.
Resaltó que los declarantes coincidieron en afirmar que los coordinadores internos como el accionante, tenían una misión de inspección, vigilancia y control y establecían la prelación de cobro, pero eran los abogados y gestores externos, quienes iniciaban el recaudo y cobro de cartera, y de ello surgía el pago de la bonificación. Por tanto, concluyó que dicho rubro no retribuía directamente el servicio, y que el actor simplemente generaba los reportes de los clientes para que los abogados hicieran los cobros.
Agregó que la bonificación no se obtenía por una labor individual, pues para que se generara debía existir el recaudo efectivo, actividad a cargo de los abogados; es decir, que se otorgaba de manera grupal y dependiendo de la cartera recogida. Por ello no accedió a reliquidar las prestaciones con este concepto y también encontró improcedente la indemnización moratoria.
Indemnización por despido sin justa causa: encontró que el despido fue demostrado, pues las partes lo admitieron Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 8 y se verificaba con la carta del 25 de mayo de 2011 en la que se indican las circunstancias que lo motivaron (folio 60 a 64 y 220 a 224). En relación con la conducta endilgada al trabajador, refirió que los testigos Walter Hugo Velandia Cañas, analista de asuntos penales y seguridad, y Azael Roberto Romero Velásquez, gerente de operaciones, informaron que en la investigación número 341 del 26 de mayo de 2011, se encontró que el actor había incurrido en irregularidades en los procesos de asignación de cobro de cartera y de manejo de la información confidencial, privilegiada y de reserva bancaria, toda vez que envió esta clase de datos a un ex trabajador del banco, Cenen Garibello, quien laboró hasta el año 2010 y luego ejecutó actividades de cobranza con la aseguradora El Libertador.
Señaló que según el dictamen y la declaración rendidos por el perito ingeniero de sistemas, se concluía que el correo electrónico mencionado en la carta de despido fue remitido el 1 de marzo de 2011 por el actor, desde su correo institucional, a Cenen Garibello, y contenía una base de datos en Excel con el registro del nombre de personas e información en 13782 filas y 60 columnas, relativa a fechas de mora, tipo de deudor, teléfonos, direcciones, edades, géneros, correos electrónicos, monto de deuda, la cual coincidió con 1782 nombres, cédulas de ciudadanía y direcciones contenidos en la tabla «Tinfocard» del sistema consolidado de cartera del banco, actualizada a 27 y 30 de noviembre y 1 de diciembre de 2015, data en que se hizo la Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 9 experticia. Precisó que el perito aclaró que no podía extractar con facilidad si el correo correspondía a una respuesta dada a algún presunto mensaje emitido por Cenen Garibello.
Destacó que el mismo actor en su interrogatorio de parte aceptó que envió el mencionado mensaje electrónico a esta persona, y que lo hizo como un favor para organizar la información para que Cenen Garibello ejecutara sus labores en las empresas del Grupo Bolívar y se lo entregara a los asesores de cartera. También admitió que en su lugar de trabajo tenía extractos bancarios con información confidencial, pero que eran de 1996 y se utilizaban como papel reciclable.
Resaltó que al respecto, el testigo Cenen Garibello manifestó que el único vínculo entre el banco y la aseguradora El Libertador tenía como objeto realizar las notificaciones del primero, y que la base de datos del correo electrónico fue organizada por el actor para que la mencionada aseguradora recuperara la cartera de junio de 2010 a agosto de 2011 para el Grupo Bolívar, y que solo contenía la información sobre la dirección de inmuebles, cánones arrendados y monto; datos que el Tribunal encontró contrarios a los indicados en el dictamen pericial, en el que se registraron muchos más datos y ninguno relacionado con arrendamientos.
Manifestó que, a diferencia de lo señalado por el a quo, las faltas endilgadas al demandante sí se encuentran establecidas en el reglamento interno de trabajo en los Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 10 numerales 2, 3 y 9 del artículo 57; 7, 9, 13 y 15 del artículo 59 y 14, 20, 21, 45 y 54 del artículo 62 (folio 369 en adelante). Así mismo, en el Código de Conducta, tales hechos están enmarcados en los capítulos denominados «Lineamientos» relacionados con la actuación de los administradores y colaboradores del banco, «parámetros mínimos de conducta, conductas prohibidas, información privilegiada y régimen común sancionado».
Allí se especifica que el incumplimiento de las normas y disposiciones de ese código constituyen faltas disciplinarias graves y deben ser sancionadas (folios 395 a 405). También dijo que en el Manual de Seguridad Informática y Tecnologías se encuentran tipificadas estas acciones dentro de los apartados denominados «Control de información», «Otros usos, política de datos, aspectos generales, protección física de la información, política de seguridad en la utilización de correos electrónicos, Outsourcing, envió de la información a clientes, administración de la información, utilización de reciclaje (folios 410 a 435); y en el artículo 2.6.1 se incluyeron las definiciones de información privilegiada, reserva bancaria, información confidencial.
Por ende, el demandante no podía evadir tales normas y procedimientos, más cuando se acreditó que le fueron entregados cada uno de estos documentos y él mismo admitió que estaban publicados en la intranet del banco a la que tenía acceso directo. Que no era excusable que presuntamente la demandada no le hubiese dado inducción Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 11 en estos temas o no le ordenara leer tales reglamentaciones, máxime que laboró cerca de cinco años como analista en la gerencia nacional de cobro jurídico, y prestó sus servicios durante 17 años.
Por lo que concluyó que tenía vasta experiencia en sus competencias y en el manejo de datos sensibles de los clientes. Adujo que el accionante sí incumplió de manera grave las obligaciones a su cargo, y sus conductas afectaron la información privilegiada y confidencial y la reserva bancaria que se debe proteger frente a los clientes, los cuales permanecían en una caja fuerte o guardados de manera cifrada en medios magnéticos y los empleados el banco requerían de perfiles de usuarios, «logs» de consultas, códigos de identificación, palabras claves, fórmulas y algoritmos para acceder a ellos en horarios previamente establecidos.
Esto significa que no cualquier persona podía obtener la información y muchos menos un tercero sin autorización. Reiteró que la conducta del actor constituía una violación grave de sus deberes, pues desatendió postulados mínimos de lealtad y buena fe. Aunque estaba advertido sobre el manejo de información privilegiada, pretendió excusarse en que no conocía el protocolo correspondiente y en que su empleador no le ordenó leer las reglamentaciones internas al respecto.
Aclaró que no es necesario que la falta genere un perjuicio o daño al empleador, o en este caso, que la base de datos remitida por correo electrónico a un tercero coincidiera en un 100% con la tabla de «Tinfocard». Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 12 Tras advertir que era suficiente con la demostración de una de las conductas endilgadas en la carta de despido para considerarlo justo, al tener la entidad requerida para ello, dijo que era innecesario estudiar las demás faltas reprochadas al trabajador.
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente pretende que la Corte case la sentencia de segundo grado, «y como quiera que los motivos de casación con relación a la violación de los artículos 127 y 128 del CST permean la totalidad de las decisiones que tomó el juez de primera instancia y para un mejor proveer solicito […]»: 1.
Denegar el recurso de apelación interpuesto por la sociedad demandada conforme a lo dispuesto en el inciso 4 del numeral 3 del artículo 322 de la Ley 1564 de 2012, al no haber sido sustentado ante el superior. 2. Revocar la sentencia de primera instancia y proferir sentencia sustitutiva en la que se acceda a las declaraciones Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 13 y condenas formuladas en la demanda inicial o «las que encontrare probada la H. Sala Laboral de la Corte».
Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación y uno por la causal segunda, los cuales son replicados y se resolverán en ese orden. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de «aplicación indebida al no haber dado aplicación a lo prescrito por el inciso 4 del numeral 3 del artículo 322 de la Ley 1564 de 2012 por remisión que hace el artículo 145 del Decreto Ley 2158 de 1948».
Afirma que en la «audiencia de sustentación del recurso de alzada» en la que se dictó la sentencia recurrida, el Tribunal dejó expresa constancia de la inasistencia de la demandada, quien también había apelado la decisión del a quo; en virtud de ello, no se recibieron sus alegatos, por lo que se debió declarar desierto el recurso presentado al no haber sido sustentado en debida forma.
Resalta que la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha reiterado la obligatoriedad de acudir ante el juez de segunda instancia para sustentar el recurso, y refiere algunos apartes de la decisión CSJ STC10405-2017. En esa medida, considera que el colegiado incurrió en error al no declarar desierto el recurso de apelación de la Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 14 accionada; con ello dejó de aplicar la norma acusada y se pronunció ilegalmente frente a unas inconformidades contra la sentencia del a quo, de las que no debió ocuparse.
Lo anterior conllevó que se revocara la condena por indemnización por despido injusto y violó el debido proceso. VII. RÉPLICA La parte demandada se opone a este cargo. Explica que la demandada interpuso y sustentó el recurso de apelación de manera oral en la audiencia pública en que se dictó la sentencia de primer grado, y por tanto, el a quo lo concedió y fue admitido y resuelto por el Tribunal.
De esta manera, el banco cumplió lo dispuesto en el artículo 66 del CPTSS. Refiere que la etapa de alegaciones en segunda instancia no sustituye la sustentación del recurso y en ella tampoco se pueden modificar o extender las materias que fueron objeto de la alzada. Asegura que la norma acusada es adjetiva y por ende no puede fundamentar el recurso extraordinario.
VIII. CONSIDERACIONES Conforme al sistema constitucional y legal, la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades que, más que un culto a la técnica, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que este no se desnaturalice. Debe recordarse que en razón al carácter extraordinario y riguroso que ostenta dicho recurso, éste no le otorga Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 15 competencia a la Corte para resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación de manera adecuada, se limita a enjuiciar la sentencia censurada, y determinar si el juez que la profirió observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley.
Es por ello que se ha enseñado que en el recurso extraordinario se enfrentan la ley y la sentencia, no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. En el presente caso, la acusación que formula el recurrente presenta algunas impropiedades que impiden su prosperidad. El alcance de la impugnación que constituye el petitum de la demanda extraordinaria, debe indicar si la sentencia impugnada debe casarse de manera total o parcial, y en este último caso, señalar qué partes del fallo pretende quebrantar.
Además, debe expresarse cómo debe actuar la Corte en sede de instancia, esto es, si debe revocar, confirmar o modificar la decisión de primer grado. En el presente asunto, el recurrente no atiende en debida forma tal obligación, como quiera que solicita que para mejor proveer se niegue el recurso de apelación formulado por la parte demandada.
Tal petición resulta ajena al recurso de casación, pues alude a una cuestión eminentemente procesal y que se fundamenta en la supuesta indebida admisión del recurso de alzada por cuanto, a su juicio, no fue oportunamente sustentado. Debe recordarse que en sede de casación no se debaten temas procesales, pues éstos deben ser resueltos en las instancias a través de Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 16 los recursos previstos para ello, tal como se precisó en decisión CSJ SL 10 jun. 2009, rad. 33.304, al señalar: Para dar respuesta al primer ataque, cumple precisar que las cuestiones estrictamente procesales encuentran en las instancias su escenario natural de debate y definición, a través de los mecanismos previstos en las normas de enjuiciamiento.
No es el recurso extraordinario de casación el estadio procesal apropiado para ventilarlas, como que no ha sido creado en el propósito de solucionar fallas en el procedimiento o de procurar la práctica de pruebas que no se lograron evacuar oportunamente. Las normas procesales ponen al alcance de las partes las herramientas efectivas y útiles para ver de conseguir la enmienda de tales irregularidades o deficiencias en el trámite de una causa procesal, pero, se repite, en el ambiente amplio y generoso de las instancias.
También debe resaltarse que el recurrente acusa la sentencia del colegiado por «aplicación indebida al no haber dado aplicación» al inciso 4 del artículo 322 del CGP (Ley 1564 de 2012), circunstancia que configura un dislate, pues denuncia la violación de la misma norma legal bajo dos modalidades diferentes, lo cual es un imposible jurídico dado que son excluyentes.
En efecto, el submotivo de aplicación indebida implica que el juzgador sí acude a la norma que regula el asunto para resolverlo, pero altera sus consecuencias jurídicas o los supuestos fácticos allí consagrados. Ahora, aunque en casación laboral no se establece la modalidad de falta de aplicación, la jurisprudencia de esta corporación ha entendido que, al plantearse, en verdad se alude a la infracción directa, la cual supone que en la sentencia impugnada se ha dejado de aplicar la disposición legal que Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 17 corresponde al asunto debatido.
De ahí que no es posible cuestionar una misma norma por no haber sido aplicada y haberlo sido de manera indebida, pues además de excluyente resulta contradictorio. Así se explicó en sentencia CSJ SL 2 mar. 2013 rad. 40252: Y en el segundo ataque acusa la sentencia de violar la ley por “infracción directa por aplicación indebida y/o por interpretación errónea”, con lo cual entremezcla, sin justificación alguna, las tres modalidades de la violación directa de la ley conocidas en la casación del trabajo que, como es sabido, terminan siendo excluyentes entre sí, habida cuenta de que la infracción directa en esta especialidad impugnativa supone el dejarse de aplicar al caso una norma que le era aplicable; en tanto que la aplicación indebida refiere la aplicación del precepto que corresponde al caso pero distorsionando sus supuestos de hecho o sus consecuencias jurídica, o los dos; y la interpretación errónea trata la aplicación de la norma pero alterando su contenido, por dársele por el Tribunal una inteligencia que no corresponde a su cabal y genuino sentido.
En esa medida, acusar simultáneamente la transgresión de un mismo precepto legal por aplicación indebida y falta de aplicación (infracción directa), resulta desacertado. Además de lo anterior, no puede perderse de vista que la única norma que se acusa es adjetiva, no sustancial, esto es, el artículo 322 del CGP, lo que evidencia que el recurrente no formula una correcta proposición jurídica, pues desconoce lo dispuesto en el literal a) del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS, que exige indicar en la demanda de casación, el precepto legal sustantivo de orden nacional que constituyendo base esencial de la sentencia impugnada o habiendo debido serlo, haya sido violado.
Se entiende por Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 18 norma sustancial aquella que crea, modifica o extingue derechos (CSJ SL 2 sep. 2008, rad. 32385). Así, en este caso se omite denunciar las normas legales que consagran los derechos sustanciales pretendidos en el proceso, y si bien no es una exigencia de la casación que se formule una proposición jurídica completa, si se reclama que señale al menos una norma de carácter sustancial del orden nacional, que el censor considere infringida por la sentencia que impugna, pero al no hacerlo tal deficiencia implica que el cargo se desestime.
Esta corporación ha admitido la posibilidad de acusar la transgresión de disposiciones adjetivas, pero bajo el entendido que sean el medio que da lugar a la violación de la norma legal de rango sustancial. Por tanto, la sola denuncia de violación de normas de procedimiento no estructura en debida forma la proposición jurídica. En sentencia CSJ SL 29 may. 2012, rad. 37517, se explicó al respecto, lo siguiente: Regla de oro es la que se halla consagrada en la letra b), del numeral 5º, del artículo 90 ibídem, según el cual en la demanda con que se sustenta el recurso debe indicarse “El precepto legal sustantivo, de orden nacional, que se estime violado, (…)”.
Como también lo ha explicado con profusión la Sala, la norma de derecho sustancial es aquella que crea, modifica, o extingue el derecho subjetivo que se debate al interior del proceso, de suerte que no tienen tal carácter, los preceptos simplemente instrumentales, como los que estima trasgredidos la censura: artículos 61 del Código Procesal del Trabajo, y 298 y 299 del ordenamiento homólogo en lo civil.
Si bien, normas legales como las recién citadas pueden integrar la proposición jurídica, en tanto su violación pudo haber servido para llegar a trasgredir un precepto sustancial, que es lo que se conoce como violación medio, la incorporación al compendio normativo de normas sustanciales de alcance nacional, resulta indispensable, toda vez que el test de legalidad del fallo Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 19 cuestionado, finalmente, se hace es a partir de su confrontación con la legislación sustantiva.
Cabe recordar que la flexibilización, a la vez desmitificación, de la casación que se ha venido implementando, no llega hasta el extremo de prescindir del acatamiento de esta exigencia, en tanto es necesario que se invoque siquiera una de las normas que “constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”, como lo dispone el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, en su numeral 1º.
En ese orden, como quiera que el censor se limita a denunciar la transgresión de una norma procedimental, sin aludir a la violación de norma sustancial alguna, incurre en un error insalvable de técnica en el planteamiento del cargo, toda vez que le impide a la Corte efectuar un pronunciamiento de fondo en relación con el control de legalidad de la sentencia de segundo grado que le compete.
Así, no es dable considerar que en este cargo se hubiese formulado una proposición jurídica adecuada, al aludir únicamente a la vulneración del artículo 322 del CGP, que vale la pena precisar, no es la norma que regula la interposición y sustentación del recurso de apelación en materia laboral. En efecto, en esta especialidad existen normas expresas en torno al tema, pues el artículo 66 del CPTSS establece que la oportunidad para apelar la decisión de primer grado es «en el acto de la notificación mediante la sustentación oral estrictamente necesaria»; y el artículo 57 de la Ley 2 de 1984 prevé que el recurso de alzada debe sustentarse ante el juez que hubiese proferido la decisión correspondiente.
Siendo ello así, la acusación no tiene vocación de prosperidad máxime que no es en la etapa de alegaciones Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 20 finales en segunda instancia, en la que se debe sustentar el recurso de apelación, sino en el momento mismo en que la decisión del a quo es notificada en estrados, y ante este mismo juzgador. Por lo anterior, el cargo se desestima.
IX. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de segundo grado por contener «decisiones que hicieron más gravosa la situación del trabajador apelante de la sentencia de primera instancia por la conculcación del principio NON REFORMATIO IN PEJOUS y el deber de consonancia de la decisión con relación al recurso de apelación interpuesto (artículo 66 A CPTSS)».
Expone que el juez de la alzada revocó la condena por concepto de indemnización por despido injusto al encontrar probadas las conductas endilgadas al actor; sin embargo, no tuvo en cuenta la falta de sustentación del recurso de apelación por la parte demandada, y con ello desmejoró gravemente la situación real y sustancial del demandante.
Advierte que al hacer más gravosa la realidad del accionante conculcó el principio de la no reforma en perjuicio que le favorecía al ser único apelante, puesto que la alzada formulada por la parte pasiva no se sustentó. Siendo ello así, el colegiado solo podía pronunciarse frente a las materias de inconformidad planteadas por la parte activa.
Al no hacerlo, omitió aplicar lo dispuesto en el artículo 66A del CPTSS, así como la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia que ha precisado que la causal segunda Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 21 de casación laboral opera cuando la sentencia impugnada contiene decisiones que hacen más gravosa la situación de quien apeló. X. RÉPLICA El Banco accionado también se opone a esta acusación. Refiere que el Tribunal no se equivocó porque la sentencia de primera instancia sí fue apelada por la demandada al momento de proferirse y notificarse en estrados, y en esa misma oportunidad sustentó el recurso.
En lo demás, reitera lo señalado frente al primer cargo. XI. CONSIDERACIONES La causal invocada por el censor en este cargo se presenta cuando la sentencia impugnada hace más gravosa la situación del apelante único que busca mejorar su situación, o de la parte en cuyo favor se surtió la consulta. Por tanto, en este evento, la Corte ha considerado que, acorde con el numeral 2 del artículo 87 del CPTSS, subrogado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, al recurrente le incumbe demostrar que el juez de apelaciones empeoró su situación sustancial al alterar situaciones jurídicas favorables creadas en la primera instancia, desmejora que debe reflejarse en la parte resolutiva de las decisiones y no en sus consideraciones.
En sentencia SL9997-2014, reiterada por la Sala en decisión CSJ SL2576-2018, fueron precisadas las particularidades de esta causal, en cuanto a su objeto, Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 22 características, comprobación, finalidad y efectos, así: Sabido es que la segunda causal de la casación en los procesos del trabajo y la seguridad social atañe a la prohibición de la llamada ‘reformatio in peius’ cuando quiera que el apelante sea único, en el entendido de que la sentencia del Tribunal no debe contener decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la primera instancia, o de aquélla en cuyo favor se surtió la consulta.
La preceptiva que gobierna la dicha causal está contenida en el numeral 2º del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que encuentra hoy respaldo en el canon constitucional número 31, el cual propugna por la regla procesal dispositiva de la segunda instancia, la personalidad del recurso y la congruencia de la sentencia con las materias de la alzada.
Para dicha propósito, lo ha pregonado la jurisprudencia (verbigracia, Radicados 33.795 de 22 de febrero de 2011 y 39.987 de 17 de mayo de 2011, para citar unos pocos ejemplos), basta confrontar la parte resolutiva de la sentencia impugnada con la de la sentencia del Tribunal, pues en lo que se refiere a la parte considerativa de esta última, por razón de la autonomía judicial (artículo 230 de la C.P.), el juez de segundo grado no está atado a los razonamientos jurídicos y fácticos que hubiere plasmado su inferior, pudiendo arribar a la misma conclusión del primero con fundamento en consideraciones aún distintas a las que aquél para tal efecto adoptó (Radicado 13.813 de 30 de agosto de 2000).
Obviamente, por la finalidad perseguida a través de la apelación o de esta clase de consulta, de producirse una ‘reformatio in meius’ de la sentencia atacada, el juez de segundo grado debe estudiar las materias que hubieren sido objeto de la apelación (artículo 66 A del C.P.T. y de la S.S.) y, si es del caso, mejorarlas o introducir las nuevas que se le hubieren propuesto por el apelante único, o revisar con amplitud todas las cuestiones del proceso que podrían mejorar la situación de quien en su favor se surte la consulta, pero, de ninguna manera, salvo las excepcionales y específicas particularidades previstas por el artículo 305, segundo inciso, del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos del trabajo por la remisión de que trata el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, o de la que para el recurso de apelación prevé explícitamente el artículo 357 del mismo estatuto procedimental civil, referida a la íntima relación de algunos puntos no apelados con los que sí lo son (Radicado 13.813 de 30 de agosto de 2000) --por lo que dado en decirse que el señalado principio no es absoluto--, consignar estipulaciones que desmejoren, graven o perjudiquen la posición en la que había arribado a la alzada el apelante único o quien en su favor se surte la consulta.
Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 23 La dicha extralimitación de la función jurisdiccional que comporta la reforma en perjuicio de la sentencia de primer grado, por requerir exclusivamente el cotejo entre lo así resuelto con lo decidido por el Tribunal, no exige mayor formalidad en el recurso extraordinario que la demostración de la diferencia negativa para el recurrente extraordinario entre los dos fallos, pero por la autonomía que se debe a los cargos de la demanda de casación (artículo 63 Decreto 528 de 1964 y 51 del Decreto 2591 de 1991, vuelto norma permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998), ha de plantarse separadamente a los que pretenden demostrar violaciones de la ley sustancial por parte del Tribunal en el fallo atacado (Radicado 15.885 de 4 de julio de 2001).
La revisión de la (sic) dicha causal entraña, entonces, verificar la condición de apelante único, o de parte en favor de quien se surte la consulta; de que no se excluya la aludida prohibición legal por fuerza de estar conociendo el Tribunal la alzada, simultáneamente, en virtud de las dos figuras (Radicado 35.065 de 4 de noviembre de 2009); y por supuesto, de que éste haya adoptado decisiones que alteran regresivamente la situación jurídica del apelante único o de quien en su favor se surtió la consulta.
Y la finalidad de la causal no puede ser otra que la de eliminar los excesos negativos de la función jurisdiccional que por el Tribunal se hubieren producido respecto de la sentencia de primer grado, de suerte que su prosperidad no habilita la oportunidad de volver a revisar la apelación o la consulta del fallo del juzgado, sino, simplemente, se reitera, la de corregir la extralimitación de la jurisdicción ante el recurso interpuesto, de tal forma que, la situación jurídica procesal del apelante único o de quien en su favor se surtió la consulta permanezca, por lo menos, intocada en la alzada.
(subraya la Sala) En ese orden, para que se pueda hablar de reformatio in pejus es presupuesto que se esté ante un apelante único o beneficiario de la consulta y que la sentencia de segundo grado desmejore la situación reconocida por el juez de primer grado. Sin embargo, en este caso la acusación formulada por la causal segunda resulta desacertada, dado que la decisión de primera instancia fue apelada tanto por el accionante como por el demandado Banco Caja Social, supuesto que no logró ser desvirtuado en el cargo anterior, por lo que no puede concluirse que el actor fue recurrente único en la alzada.
Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 24 Así, debe tenerse en cuenta que en la decisión impugnada el Tribunal se ocupó de resolver las inconformidades de los apelantes, y fue en virtud de los reproches planteados por la parte demandada que se determinó la revocatoria de la condena impuesta en su contra y a favor de la parte actora por concepto de indemnización por despido sin justa causa, lo cual no contradice el principio de la non reformatio in pejus.
Así se explicó en decisión CSJ SL 39 oct. 2012, rad. 36216: No obstante, olvidan que el segundo motivo de la casación del trabajo previsto en el artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, sólo procede cuando quiera que la sentencia del Tribunal contiene decisiones que hacen más gravosa la situación de la única parte que apeló de la primera instancia, o de aquélla en cuyo favor se surtió la consulta, y en este caso ocurre que el juez de la alzada no sólo conoció de la apelación de los aquí recurrentes, sino también, de la apelación de la demandada que fuera condenada por la sentencia de primer grado.
Siendo ello así, de entrada debe decirse que no es la causal de casación aducida la que permite formular tal tipo de cuestionamientos, pues sin lugar a duda, ésta, en principio, se configura en tanto y en cuanto la sentencia de segundo grado desata la impugnación de quien fungió como apelante único y, sin parar mientes en que la alzada sólo a él interesa, agrava inconsultamente su situación. Cosa distinta se presenta cuando el perjuicio proviene de haber sido estimada la impugnación que hubiere formulado la otra parte, caso en el cual no puede predicarse la reformatio in pejus Así las cosas, el Tribunal no desconoció el principio invocado, pues éste no fue único apelante, y la revocatoria de la condena impuesta por indemnización por despido sin justa causa fue consecuencia del recurso de alzada formulado y sustentado por el accionado oportunamente, como lo precisó el sentenciador.
Por lo tanto, el cargo no prospera. Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 25 XII. CARGO TERCERO Acusa la decisión impugnada por ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los «artículos 127 y 128 del Decreto Ley 2663 de 1950, Código Sustantivo del Trabajo». Manifiesta que el Tribunal se equivocó al concluir que la «bonificación cartera», demostrada con la relación de pagos allegada, no se canceló como contraprestación directa del servicio, con lo cual desconoció las pruebas que acreditan que dicho rubro le era pagado habitualmente y en razón a la labor personal para la que fue contratado.
Advierte que se demostró que dicha bonificación era obtenida en cumplimiento de actividades específicas asignadas a su cargo y estaban dirigidas a lograr la misión del área, esto es, la meta individual que le había sido fijada a cada trabajador. Por tanto, este pago sí tenía carácter retributivo del servicio y, por ende, salarial, en los términos del artículo 127 del CST.
Indica que no es cierto que el accionante hubiese incumplido la carga de la prueba que le incumbía, pues en el proceso quedó acreditado que esa bonificación se pagaba por la actividad personal del actor. Afirma que, el cobro jurídico de las obligaciones en mora era una tarea misional del área de cartera, y para ello se debían desplegar actividades antes y durante el proceso de cobro judicial, las cuales estaban a cargo del actor; por tanto, resulta equivocado ligar el Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 26 reconocimiento de dicha acreencia exclusivamente con el recaudo judicial, pues el banco no lo demostró. Resalta que el colegiado sustentó su decisión en la prueba elaborada por la misma accionada, correspondiente a la certificación visible a folio 440 del expediente y consideró que la prueba testimonial no la desvirtuaba.
Sin embargo, no hizo referencia a cuál de las manifestaciones de los testigos le permitieron concluir «la univocidad de sus dichos en tal sentido»; por el contrario, sus declaraciones corroboran la manera habitual como la demandada reconocía y pagaba la «bonificación cartera» como contraprestación directa del servicio en razón al cumplimiento de metas individuales.
Además, estos testimonios también demuestran la misión de la gerencia de cobro jurídico del banco y las funciones que el actor ejercía al respecto y por las cuales recibía la bonificación. Afirma que el testigo Azael Roberto indicó que en la gerencia de cobro jurídico no había una gestión directa de recuperación de cartera, pero se contradice al afirmar que existían dos tipos de cartera, con garantía hipotecaria y sin ella y que, frente al primero, los abogados perseguían las garantías para lograr una adjudicación. En cuanto a la bonificación, adujo que se había creado como un incentivo por avance judicial no por recuperación de cartera.
Gloria Marcela Orozco informó que cada trabajador tenía una meta asignada según su cargo y función, y que una de ellas era la judicialización, esto es, llevar los procesos desde el alistamiento de las demandas hasta el mandamiento de Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 27 pago. También explicó que la meta tenía un componente por avance judicial y otro por recuperación de cartera, y que la bonificación se fundaba en una meta grupal y otra individual.
Refiere que el representante legal de la demandada afirmó que dentro de las funciones asignadas al actor estaba la gestión de reclamaciones al Fondo Nacional de Garantías. Además, la testigo «Nubia Astrid» reconoció que la bonificación tenía connotación salarial para unos casos y para otros no, pero que no estaba segura si tenía tal carácter para el área de cobranzas y que era un pago por cumplimiento de metas globales.
Considera que las conclusiones del Tribunal frente a la prueba testimonial son equivocadas, pues al trabajador se le reconocieron las «bonificaciones cartera» como contraprestación directa del servicio representado en el cumplimiento de las metas individuales relacionadas con el impulso procesal que tenía a su cargo para lograr que se libraran los mandamientos de pago en cada proceso, así como por los recaudos obtenidos por reclamaciones ante el Fondo Nacional de Garantías, como lo reconoció el representante legal del banco y los gerentes de cobranzas y de cobro jurídico.
Dice que el juzgador también se equivocó al señalar que la «bonificación cartera, no tuvo el carácter de permanente con un valor fijo», pues tal requisito no está previsto en el artículo 127 del CST. Además, confundió el concepto de habitualidad al que alude dicha norma, con el de permanencia que se Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 28 utilizó en la sentencia impugnada para calificar los pagos efectuados al trabajador como bonificación y concluir que no eran habituales.
Ello se desprende de la afirmación hecha por el Tribunal en cuanto a que la bonificación no se pagó en cada uno de los meses, con lo que se pretende desvirtuar su habitualidad. XIII. RÉPLICA El demandado indica que, pese a que el cargo se formula por la senda directa, se plantean errores en la valoración de las pruebas, y en todo caso no se relacionan de manera singularizada los medios de prueba no valorados o los que fueron apreciados de manera errónea.
Refiere que el Tribunal concluyó de manera acertada que la «bonificación cartera» era un beneficio extralegal y «extrasalarial» que se pagaba de manera grupal y que en razón a las funciones del demandante, ese pago no era retribución directa de sus servicios. XIV. CONSIDERACIONES A través de esta acusación, el censor pretende criticar la decisión del colegiado relativa al carácter no salarial de la bonificación de cartera, sin embargo, su planteamiento luce desacertado y evidencia errores de técnica que impiden su prosperidad, como se pasa a explicar: 1.
Tal como lo advierte la parte opositora, en este cargo se señala como vía de violación la directa, sin embargo, para Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 29 demostrar el quebranto de la ley se hace alusión a aspectos fácticos y probatorios, al discutir que las pruebas aportadas acreditaban la habitualidad del pago por concepto de bonificación de cartera; que se demostró que este rubro era reconocido por la actividad personal del demandante y en virtud del cumplimiento de la meta individual asignada; que la labor de cobro jurídico era una tarea misional del área de cartera y que en ella intervenía el actor en razón a sus funciones; que esa bonificación no dependía exclusivamente del recaudo judicial y que los testigos sí desvirtuaron el carácter «extrasalarial» de ese pago certificado por el demandado, planteamiento que es ajeno a la senda de ataque elegida.
En efecto, sustentar la violación directa de la ley en lo informado en debates fácticos y pruebas resulta contrario a las reglas del recurso extraordinario de casación, dado que cuando se acusa la sentencia por esta senda, se parte de la aceptación de los supuestos fácticos definidos por el Tribunal a partir de los elementos probatorios del proceso y, por ende, lo que se busca es demostrar un error de tipo jurídico.
Así las cosas, la censura hace una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado.
Tal como la Sala ya lo ha explicado, no le es dable al Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 30 recurrente mezclar las dos vías de violación de la ley sustancial pues cada una tiene su propia naturaleza, ya que están originadas en distintos desatinos cometidos por el fallador de segundo grado. Así lo explicó esta corporación en sentencia CSJ SL 9 abr. 2008, rad. 32195: La violación por la vía directa implica llegar el juzgador a decisiones distanciadas de la ley sustancial de alcance nacional por dislates exclusivamente jurídicos; lo que significa que, en dicho nivel, el tribunal obtiene una conclusión específica mediante la aplicación, inaplicación o interpretación de una determinada norma jurídica, quedando por fuera de su razonamiento todo lo relativo a las pruebas del proceso, o aspectos netamente fácticos.
A su turno, se violará la ley sustancial de alcance nacional, por la vía indirecta, cuando el tribunal estime erróneamente, deje de estimar, o suponga la existencia de determinadas pruebas procesales. Tal proceder lo conducirá a cometer errores de hecho o de derecho, consistentes ambos, en tener por probado dentro del proceso algo que realmente no lo está, o, en no tener por probado lo que realmente sí lo está; el primero, (conocido como “de hecho”), es factible de cometerse –en la casación del trabajo- sólo respecto de la confesión, la inspección judicial o el documento auténtico, y, el segundo, (llamado “de derecho”), sobre las llamadas pruebas solemnes.
No es posible construir los cargos con los cuales se acusa la sentencia, realizando, mixtura de los submotivos de la vía directa, con los propios de la indirecta; ni, mucho menos, la mezcla de las dos vías, pues, a cada una corresponde, estrictamente y en sana lógica, una específica presentación argumentativa. 2. Ahora, si en razón a los aspectos fácticos mencionados en el desarrollo del cargo y la referencia a algunos medios de prueba, esta Sala pudiese entender que la verdadera senda de ataque es la indirecta, ello tampoco daría lugar a la prosperidad de la acusación, como quiera que no se sustenta de manera adecuada.
Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 31 Si la decisión de segundo grado se cuestiona por la vía fáctica, la sustentación debe aludir a los supuestos errores de hecho cometidos por el Tribunal, debido a la incorrecta valoración probatoria o a la ausencia de estimación de determinadas pruebas. Debe explicar de manera clara qué es lo que la prueba acredita y cuál fue el desacierto en su apreciación, lo que se efectúa mediante un análisis razonado y crítico de las pruebas que se denuncian y sustentan y su confrontación con las conclusiones del colegiado.
Sin embargo, en este caso el recurrente omite señalar cuáles fueron los errores de hecho en que pudo haber incurrido el sentenciador de la alzada, es decir, que hecho dio por cierto no estando probado, o qué encontró demostrado, pese a no estarlo, lo que impide a la Sala confrontar las conclusiones fácticas del juzgador y de las que discrepa el impugnante (CSJ SL 15 jul. 1992, rad. 5137).
Adicionalmente, las referencias probatorias a las que se alude en el desarrollo del cargo aluden en gran medida a lo declarado por los testigos, medio de prueba que no es apto en sede extraordinaria para edificar un yerro fáctico protuberante y ostensible que dé lugar al quebrantamiento de la sentencia que se impugna. En los términos del artículo 7 de la Ley 16 de 1969 las pruebas calificadas en casación son el documento auténtico, la confesión y la inspección judiciales.
Por tanto, no es dable acudir a la prueba testimonial para debatir las conclusiones del colegiado, sin que previamente se alegue y acredite un error en la valoración de los medios que si resultan hábiles conforme la Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 32 norma referida. Tampoco se advierte que en la demostración del cargo se efectúe una adecuada y suficiente confrontación entre el defecto valorativo de las pruebas y la realidad procesal.
Por el contrario, el recurrente plantea un análisis subjetivo de los hechos controvertidos para exponer las razones por las que considera que la bonificación por cartera tiene incidencia o naturaleza salarial. 3. Por lo expuesto, se concluye que la argumentación en esta acusación se asemeja más a un alegato de instancia que a la dialéctica que debe hacerse al plantear un cargo en casación, pues lo planteado por el recurrente constituye afirmaciones genéricas e imprecisas, que no logran conformar una acusación clara y contundente contra la decisión del Tribunal.
Debe recordarse que la acusación debe ser completa en su formulación y suficiente en su desarrollo, esto es, que el planteamiento del censor conduzca a evidenciar la violación denunciada. Por estas razones, el cargo se desestima. XV. CARGO CUARTO Acusa la decisión de segunda instancia por ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, así: […] concretamente por la violación del numeral 6 del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965 (violación grave de las obligaciones o prohibiciones especiales que le incumbían al trabajador) en concordancia con el numeral primero del artículo 58 del Código Sustantivo del Trabajo, por error de hecho manifiesto al haber Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 33 incurrido el Honorable Tribunal en una apreciación errónea de la prueba documental, testimonial y pericial aportada al proceso sobre las cuales fincó su decisión con relación a la justeza del despido.
Recuerda lo considerado por el Tribunal en relación con las causas que motivaron el despido del actor y su valoración frente a los testimonios, «la documental» y la prueba pericial, con lo que concluyó que «el perito explicó que no pudo extractar con facilidad el hecho de que tal correo correspondiera a una respuesta dada a algún presunto correo emitido por Cenen Garibello al demandante que contuviera una base de datos enviada directamente por Cenen».
Sin embargo, el censor aduce que tal verificación no se pudo realizar por falta de colaboración del banco accionado por no facilitar el correo de entrada, lo cual desconoce su deber legal de mantener y custodiar el archivo de la información, más cuando se fundó en tal misiva para motivar el despido. Insiste en que era la accionada quien debía allegar las pruebas sobre la existencia de los correos y las bases de datos utilizadas para la época y con las que se realizó la verificación de los hechos que generaron la terminación del contrato laboral, y no lo hizo.
Esta conducta debió ser valorada por el Tribunal y deducir las consecuencias legales en su contra. Señala que la prueba pericial fue decretada con el objeto de constatar si la información del archivo Excel con los datos de clientes o beneficiarios de productos de Banco Caja Social coincidían con los que existen en las bases de datos. Considera que de dicha pericia se pueden derivar las Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 34 siguientes conclusiones: 1.
En el historial del archivo de salida del correo cenen.garibello@segurosbolivar.com «se encontró en el historial […] que aparece un correo de entrada que sería el que se está verificando se identifique, porque no se encontró dicho correo, como una especie de respondido dando a entender que se recibió un correo y se respondió con unas instrucciones dadas por el remitente».
Tal conclusión coincide con las explicaciones brindadas por el trabajador en relación con la remisión del correo discutido, y con lo dicho por el testigo Cenen Garibello. 2. Se hizo un esfuerzo por buscar el mensaje de entrada de diferentes formas, pero no se obtuvo. Dice el recurrente que ello evidencia que la accionada sustrajo una prueba importante para esclarecer los hechos, lo que constituye un indicio en su contra. 3.
El perito revisó un archivo de Excel que contenía 13781 elementos e indicó que al compararlo con la tabla de «Tinfocard» confrontada en los archivos directos del banco, no existían campos en el «archivo enviado» que correspondieran a información confidencial, así definida por el accionado. Además, el 60% del archivo Excel almacena información demográfica mientras que la tabla de «Tinfocard» tiene 3 de los 252 campos, dedicados a guardar este tipo de datos. 4.
No se encontró información sobre productos del banco otorgados a los clientes que coincidieran con el mailto:cenen.garibello@segurosbolivar.com Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 35 número de cédula, entre el archivo Excel y la tabla «Tinfocard»; las direcciones encontradas en los archivos comparados son diferentes y en todo caso, estos datos no son calificados como confidenciales, según el numeral 2.6.1. del manual de seguridad informática del banco. 5.
Por inferencia de los resultados, el perito concluyó que no hubo comparación de los archivos Excel y la tabla «Tinfocard» y señaló que no encontró información de esta última en el primer archivo remitido por correo. Conforme a lo anterior, el censor advierte que la primera causal expresada en la carta de despido no se demostró en el proceso.
Refiere que el Tribunal incurrió en error y dejó de analizar de manera completa y de fondo las conclusiones del perito, quien solo encontró coincidencia entre los dos archivos en relación con la información relativa a nombres, cédulas y direcciones, que no es confidencial. Afirma que el trabajador no suministró este tipo de datos a terceros, de hecho, no hay prueba de que hubiese accedido a la información de las bases de datos del banco o a los servidores de esta entidad; tampoco extrajo datos ni los cruzó con el archivo enviado a Cenen Garibello.
Dice que según el numeral 2.6.1. del manual de seguridad informática, es información confidencial aquella que, con el nombre o número de identificación del cliente, esté acompañada del número de cuenta, PIN, número de tarjeta física, créditos, saldos, cupos o movimientos de cuenta. Por ende, el solo número de cédula y nombre del cliente no tiene Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 36 tal connotación, que eran los datos contenidos en el archivo Excel según lo concluyó el perito en su experticia. Aduce que no bastaba con establecer que el accionante envió un mensaje a Cenen Garibello, hecho admitido en su interrogatorio de parte, sino que debía probarse que le había remitido información confidencial de clientes del banco, y esto no se probó. El Tribunal no advirtió lo anterior, dado que incurrió en una indebida valoración probatoria que le llevó a concluir que estaba probada la causal de despido con base en la documental aportada por la demandada y los testimonios, sin advertir las conclusiones de la prueba pericial practicada.
Indica que el banco no probó cuales eran las funciones, atribuciones y responsabilidades del demandante, para poder establecer si el hecho de contar con extractos bancarios del año 1996, -a los que aludió el demandante en el interrogatorio de parte al señalar que era papel reciclado-, podía sustentar una causal de despido. Además, resalta que se trata de documentos que no estuvieron a disposición de terceros o del público y que por su vetustez no permitían ser «elementos de información», y que el demandante aclaró en su interrogatorio de parte que contaba con dichos extractos por razón de algunas funciones que le fueron encomendadas.
El representante legal afirmó que no sabía si estos documentos fueron conocidos por terceros. Manifiesta que la testigo Adriana Rivera indicó que era una práctica generalizada de los trabajadores del banco Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 37 utilizar papel usado como reciclado y el declarante Cenen Garibello dijo que estaba autorizado para verificar los saldos de los clientes en mora para descontar lo adeudado de tales valores, incluso, no hacerlo conllevaba un llamado de atención. Tales afirmaciones corroboran que el demandante estaba facultado para tener la información de los extractos de cuenta, lo cual no generó un perjuicio para la demandada.
Insiste en que el colegiado no precisó cual prueba acreditaba de manera contundente y categórica que el actor envió información confidencial y de reserva bancaria a terceros; tampoco confrontó la conducta endilgada al trabajador con pruebas que la demostraran y evidenciaran que incurrió en irregularidades en la asignación de cobro de cartera, de hecho, no señala cuáles fueron esas inconsistencias y si estaban calificadas como falta grave.
Por ende, resolvió a su arbitrio el asunto jurídico materia de debate. XVI. RÉPLICA La entidad bancaria se opone al cargo. Indica que solamente se discute la procedencia de la indemnización por despido injusto, por lo que persigue una casación parcial de la decisión; sin embargo, ello no es posible porque en el alcance de la impugnación reclamó su casación total, lo cual no puede ser corregido por la Corte.
Además, resalta que en la acusación no se presenta una relación singularizada de las pruebas no valoradas o apreciadas con error, ni se señalan Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 38 los errores de hecho, lo que se plantean son alegaciones confusas que dificultan entender su sustentación. En todo caso, advierte que la decisión impugnada es acertada, pues con base en las pruebas analizadas se concluyó que el demandante sí remitió información de los clientes del banco a un tercero, sin autorización, lo cual constituye una falta grave.
Tal conclusión no logra ser desvirtuada por las extensas alegaciones del censor, pues no demuestra que se hubiese incurrido en errores protuberantes o garrafales en la valoración probatoria. XVII. CONSIDERACIONES A través de este cargo, formulado por la senda indirecta, el censor pretende cuestionar la decisión del colegiado en cuanto a la improcedencia de la indemnización por despido sin justa causa, la cual se sustentó principalmente en que se había probado que el trabajador remitió información confidencial a un tercero a través de su correo electrónico institucional y que, además, tenía en su poder extractos de cuentas bancarias de clientes que contenían datos reservados.
Sin embargo, la Sala encuentra que la acusación no se formuló de manera correcta, pues no atiende del todo las reglas que debe cumplirse cuando el cuestionamiento se formula desde el punto de vista probatorio e incurre en algunas impropiedades que impiden su prosperidad. Así: Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 39 1. En relación con los deberes que le incumben al censor, al acudir a la senda fáctica, en sentencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, se explicó: En efecto, cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.
Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas.
Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario. En este caso, la parte recurrente olvida enlistar los errores de hecho en que pudo haber incurrido el colegiado, no refiere si las pruebas a las que alude en el desarrollo del cargo fueron mal valoradas o indebidamente apreciadas, y tampoco efectúa una correcta y suficiente confrontación entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal.
Nótese que en todo el desarrollo de su acusación el censor omite señalar cuáles fueron los yerros ostensibles que le endilga al Tribunal, requisito previsto en el literal b) del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS, referido a expresar cuál o cuáles fueron los eventuales dislates de orden fáctico en los Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 40 cuales pudo incurrir el sentenciador de alzada.
Tal disposición es clara en establecer lo siguiente: «[…] en caso de que se estime que la infracción legal ocurrió como consecuencia de errores de hecho o de derecho en la apreciación de pruebas, citará éstas singularizándolas y expresará qué clase de error se cometió” (Se subraya). Entonces, como la censura no individualiza los errores de hecho en que eventualmente pudo incurrir el sentenciador de alzada, es claro que su acusación debe ser desestimada (AL2513-2021).
No puede considerarse suficiente el planteamiento efectuado al momento de formular la proposición jurídica e indicar que la transgresión de las normas obedeció a un «error de hecho manifiesto al haber incurrido el Honorable Tribunal en una apreciación errónea de la prueba documental, testimonial y pericial aportada al proceso sobre las cuales fincó su decisión con relación a la justeza del despido», pues lo cierto es que no explica en qué consistió la equivocación y no puede entenderse o derivarse que fue lo que, a juicio del censor, el juzgador dejó de establecer o dio por probado, sin estarlo.
Al respecto, en decisión CSJ SL 17 ag. 2011, rad. 43094 explicó: En el primer ataque no se formuló yerro fáctico alguno, puesto que el recurrente atribuye la violación a la falta de apreciación de las pruebas “documentales sumarias, certificaciones y testimonios”; además en la sustentación del cargo, alude a lo que en su sentir muestran ciertos elementos probatorios, sin señalar efectivamente lo que aquellos acreditan pero en contra de lo decidido por la alzada, por tanto no es dable extraer del escrito de demanda de casación un determinado error evidente de hecho, que la Colegiatura por una percepción equivocada hubiera dejado de establecer o tuviera por acreditado sin estarlo.
Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 41 Lo anterior significa, que el censor confunde el con la fuente o causa que lo pueda originar, que como se ha reiterado debe ser consecuencia de la errónea valoración o inapreciación de los medios de convicción, ya que se insiste en que en esta oportunidad no se expresó con claridad y precisión cuál fue y en qué consistió exactamente el desacierto fáctico en que pudo incurrir el Juez de apelaciones y de qué manera la apreciación de la prueba que refiere, incidió para ello.
Sobre este puntual aspecto, es pertinente recordar, que por la vía de los hechos, la censura tiene la carga de acreditar de manera razonada la equivocación de la Colegiatura en el análisis y valoración del haz probatorio, que lo lleva a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia o crédito a lo que en verdad está acreditado en los autos, lo que surge a raíz de la falta de apreciación o errónea valoración de la prueba calificada.
Esto es, conforme a la restricción legal prevista en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial, situación que en el sub lite no se cumple. En consecuencia, al no estar debidamente formulados los supuestos errores de hecho que eventualmente cometió el sentenciador de segundo grado, no resulta factible que la Sala se adentre en el análisis objetivo de los medios de convicción mencionados en el desarrollo del ataque.
(negrilla del texto) Además de lo anterior, al referirse a los testimonios, así como al dictamen pericial, no se indica si fueron apreciados con error o se dejaron de valorar, y en todo caso, no se expone con claridad en qué consistió el defecto valorativo, no explica cómo la falta o defectuosa apreciación probatoria condujo al Tribunal a incurrir en error.
Así, debe recordarse que la demostración de los errores debe «estructurarse mediante un análisis razonado y crítico de los medios de convicción, confrontando la conclusión de ese proceso intelectual con las deducciones acogidas en la resolución judicial» (CSJ SL 17 may. 2011, rad. 42037). Tal confrontación entre las consideraciones del colegiado y lo que en verdad acreditan las pruebas a las que Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 42 se alude en el cargo, no fue efectuada en debida forma ni de manera suficiente.
En la acusación se limita a exponer las razones por las cuales considera que no se configuran las justas causas del despido, pero omite indicar cuáles son las discrepancias desde el punto de vista probatorio; tampoco se ocupa de señalar cuál fue la equivocación del juzgador, esto es, qué hechos dio por probados sin que así lo informaran las pruebas, o cuáles circunstancias no fueron advertidas por el fallador pese a estar consignadas en ellas. 2.
El censor pretende sustentar su acusación en pruebas no calificadas en sede extraordinaria, de las cuales tampoco afirma si fueron valoradas con error o no apreciadas. En efecto, gran parte del desarrollo del cargo se dedica a referir apreciaciones subjetivas sobre lo que, a juicio del recurrente, informa y acredita la prueba pericial decretada por el juez de primer grado.
Sin embargo, este medio probatorio no es apto para estructurar un error fáctico, que se insiste, tampoco fue formulado. Al respecto, en decisión CSJ SL2383-2018 se reiteró lo expuesto en CSJ SL17547-2017 y CSJ SL 21 may. 2010, rad. 35265: En punto del debate, cabe rememorar lo dicho por la Sala en la sentencia CSJ SL17547-2017, rad. 46161, en donde asentó: De otro lado, la argumentación de la censura se centra en gran parte, en el dictamen pericial rendido por el auxiliar de la justicia nombrado para el efecto por el juez de primera instancia, debiendo recordarse que dicha prueba no es idónea para la casación laboral, conforme a lo previsto en el artículo 7 de la L. 16/69, a menos que por otro medio calificado se haya acreditado, de manera previa, el yerro garrafal en que incurrió el fallador de segundo grado.
Así se dijo por esta Corporación en la sentencia CSJ SL 21 may. 2010, rad. 35265: Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 43 Empero, el impugnante basa lo fundamental de su argumentación en la equivocada apreciación del dictamen pericial, prueba que no es idónea para generar un desacierto evidente (salvo que previamente se demuestre el desatino con algún otro medio de prueba apto), así su aportación se haya efectuado en la práctica de una inspección judicial, pues se trata de una prueba independiente, que participa de unas características propias, que no se pierden por motivo de la oportunidad procesal en que se haya producido su incorporación al expediente.
Por esa razón, en este caso específico, no puede otorgársele el rotulo de inspección judicial. (Negrillas del texto original). Igual ocurre con los testimonios rendidos por Adriana Rivera Leguizamo y Cenen Garibello. Se recuerda que los yerros fácticos solamente se pueden configurar por la indebida apreciación o falta de valoración de las pruebas aptas en este recurso extraordinario, que en los términos del artículo 7 de la Ley 16 de 1969 son el documento auténtico, la confesión y la inspección judiciales.
Por tanto, no es dable analizar la prueba testimonial. Así se explicó en sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076: Adicionalmente, tal cual lo preceptúa el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, son pruebas aptas para estructurar un yerro fáctico en casación, el documento auténtico, la confesión judicial, y la inspección judicial, por manera que, a no ser que se demuestre la comisión de un desatino fáctico protuberante en la labor de juzgamiento sobre uno de esos medios de prueba, la Corte está impedida para incursionar en el análisis de un eventual error de hecho, por errónea valoración de las declaraciones de terceros, o por su falta de apreciación. La parte recurrente también pretende sustentar la existencia de un indicio por la supuesta omisión de la empleadora hoy demandada, de entregar al perito los documentos necesarios para esclarecer los hechos.
Prueba esta que tampoco goza de la aptitud para ser abordada directamente en el recurso extraordinario en los términos del Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 44 artículo 7 de la Ley 16 de 1969 (CSJ SL2893-2021, CSJ SL2618-2021, CSJ SL2381-2021). Ahora, aunque se hace alusión a la «prueba documental» aportada por la demandada, lo cierto es que no se identifica ni se relacionan puntualmente cuáles documentos auténticos son los que considera mal valorados o dejados de apreciar, lo que le impide a la Sala establecer las pruebas de esta naturaleza que la censura pretende que se analicen en casación. Finalmente, se advierte que en el cargo se menciona el interrogatorio de parte, el cual solamente podría ser abordado en la medida en que contenga una confesión. En este caso, el recurrente lo invoca para señalar que el hecho que admitió no era el que constituía la justa causa de despido; al respecto, y al margen de las impropiedades de técnica ya advertidas, esta Sala no encontraría prosperidad en la acusación con fundamento en la verificación de esta prueba.
Se afirma lo anterior, toda vez que aunque el colegiado si aludió a que en el interrogatorio de parte el accionante aceptó que remitió un correo a Cenen Garibello, no fue en este supuesto en que sustentó la existencia de los hechos endilgados en la carta de despido, sino en la evidencia de que en tal comunicación remitió información privilegiada o confidencial, circunstancia que derivó de lo afirmado por los testigos Walter Hugo Velandia Cañas, analista en asuntos Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 45 penales y seguridad, y Azael Roberto Romero Velásquez, gerente de operaciones.
Por tanto, nada consigue el casacionista al discutir la confesión contenida en el referido interrogatorio, pues no fue a partir de ella que el colegiado estableció la comprobación de las justas causas. 4. Como se indicó, además del dictamen pericial decretado por el juez de primer grado y el testimonio de Cenen Garibello, el Tribunal también fundó su decisión sobre la existencia de los hechos motivo del despido, en las declaraciones de Walter Hugo Velandia Cañas, analista en asuntos penales y seguridad, y Azael Roberto Romero Velásquez, gerente de operaciones, pues encontró que ellos informaron que en la investigación interna adelantada por el banco accionado, se advirtió que el actor incurrió en irregularidades en el manejo de información confidencial, la cual remitió a un tercero, mediante correo electrónico, sin ninguna autorización. Tales medios de prueba, aunque no son calificados, han debido ser denunciados en casación, pues fueron soporte del fallo impugnado; al no hacerlo, el análisis que el juzgador derivó de ellos se mantiene incólume.
La Corte ha sostenido que, quien pretenda el quebrantamiento del fallo a través del recurso extraordinario de casación tiene la carga de controvertir y derruir todas las pruebas apreciadas por el Tribunal, los soportes que de ellas Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 46 se desprenden y sobre los que está edificado el pronunciamiento que se cuestiona, ya que la falta de ataque de alguno de los medios de prueba o conclusiones que soportaron la decisión, conlleva que la providencia continúe sustentada y, por ende, que se mantenga incólume.
Así se indicó en sentencia CSJ SL 17 jun. 2008, rad. 31615: […] cuando la sentencia se halle fundada en varios medios de convicción los reparos planteados por el censor deben extenderse a la valoración de todas esas probanzas porque son exiguas las acusaciones parciales, en cuanto dejen subsistiendo los fundamentos sustanciales del fallo, pues nada conseguirá el impugnante si se ocupa de combatir la apreciación de pruebas distintas de las examinadas por el juzgador porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión seguirá apoyada en lo que extrajo de las restantes que dejó libres de ataque.
Y específicamente frente a la prueba testimonial en que se funda el fallador, en sentencia CSJ SL 23 sep. 2003, rad. 20637, se dijo: En las anteriores condiciones era obligación de la censura denunciar como eventualmente mal apreciados los testimonios referidos, ya que el hecho de que, por sí, no sean prueba apta de análisis en casación, dada la restricción prevista por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, no exime a quien recurre de denunciarla, en virtud de que jurisprudencialmente se ha admitido la necesidad de valorarla, cuando se ha estructurado un error evidente de hecho con medios probatorios calificados.
Por tanto, resulta obvio que la sentencia cuestionada queda incólume soportada en la conclusión derivada de esos testimonios. En ese orden, aún de superar las deficiencias advertidas en la formulación del ataque, la sustentación probatoria del recurrente resulta insuficiente para demostrar su acusación, por cuanto denunció pruebas no aptas en casación para estructurar un yerro fáctico y dejó de cuestionar las Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 47 conclusiones que el colegiado derivó de otros medios probatorios, como los testimonios antes referidos. 5.
Debe resaltarse que la forma como se desarrolla el recurso corresponde más a un alegato de instancia que a los requerimientos propios del recurso extraordinario, habida cuenta que éste no solo debe cumplir con los requisitos meramente formales que permitan su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con lo propuesto en el recurso, el cual, por la seriedad de los fines que persigue, exige que la recurrente cumpla cabalmente con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia impugnada, tal como se señaló en sentencia CSJ SL, 2 mar. 2001, rad. 15026.
Así, resulta evidente que la argumentación en esta acusación más se asemeja a un alegato de instancia que a la dialéctica que debe hacerse al plantear un cargo en casación. Al respecto, la Sala se pronunció en la sentencia CSJ AL1347- 2020, rad. 85707, en donde se rememoró la CSJ SL del 22 de nov. 2011, rad. 41076, en donde dijo: Es verdad averiguada que en el recurso de casación no contienden quienes tuvieron la calidad de partes durante las instancias, ni la labor de la Corte en esta sede radica en descubrir a cuál de ellas debe asignarle el derecho sustancial debatido, porque dicha polémica queda agotada al proferirse el fallo del juez de la alzada.
Dentro del rol pedagógico que también cumple la Corporación, se ha insistido en que en el recurso extraordinario se enfrentan la decisión que se cuestiona, con la Ley sustancial, en perspectiva de analizar si con dicha providencia se infringió alguna norma jurídica creadora, modificadora, o extintiva, de una situación jurídica particular y concreta.
Pero ese ejercicio que la Constitución y la Ley atribuye a la Corte Suprema de Justicia, no puede ser desarrollado por iniciativa propia de este Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 48 órgano de cierre, sino que, al contrario, debe ser realizado de la mano de lo argumentado por el recurrente, en un discurso dirigido precisamente a derruir las motivaciones de la sentencia que combate, sin que el Juez de casación pueda salirse del cauce trazado por el inconforme, dado el conocido carácter rogado y dispositivo del recurso extraordinario.
En el presente caso, la sustentación del recurso no pasa de ser un alegato de instancia en el que brilla por ausente un discurso coherente dedicado a desvertebrar el eje fundamental del fallo gravado Por todas las razones señaladas, esta acusación se desestima. Las costas en el recurso extraordinario están a cargo del demandante recurrente y a favor de la demandada opositora.
Se fija como agencias en derecho la suma única de $4.400.000, cifra que se incluirá en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. XVIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 1 de marzo de 2017, en el proceso ordinario laboral que adelanta HÉCTOR MORENO ROJAS contra el BANCO CAJA SOCIAL.
Costas como se dijo en la parte motiva. Radicación n.° 79224 SCLAJPT-10 V.00 49 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.