CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4465-2020 Radicación n.° 86389 Acta 041 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá DC, cuatro (4) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROSIRYS DEL CARMEN JIMÉNEZ DÍAZ, contra la sentencia proferida el 14 de mayo de 2019 por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES La accionante demandó a Colpensiones, para que le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento del señor Jesús Rafael Gómez Álvarez el 28 de octubre de 2006, más los intereses moratorios Radicación n.° 86389 SCLAJPT-10 V.00 2 establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y la indexación. Solicitó que se inaplicara el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y en su lugar, se accediera a lo pretendido con base en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Fundamentó sus peticiones en que: fue la esposa del de cujus, quien nació el 22 de agosto de 1957, se afilió al ISS el 12 de diciembre de 1975 y contaba con 651,94 semanas al 1 de abril de 1994; era beneficiario del régimen de transición; falleció el 28 de octubre de 2006; cotizó 68 semanas a través del régimen subsidiado entre agosto del año 2000 y diciembre de 2001, para un total de 755; convivió con el causante hasta el momento de su deceso ininterrumpidamente, y producto de esa unión nacieron tres hijos.

Expuso que dependía de su esposo y sus hijos le ayudan en lo que pueden; que el 27 de noviembre de 2007 solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la prestación, pero esta le fue negada con la Resolución n.° 001011 del 28 de enero de 2008, porque el causante no estaba cotizando al momento de la muerte y no tenía aportes de semanas en los tres años anteriores a su deceso; que en dicho acto administrativo se indicó que el fallecido cotizó 700 semanas en toda su vida laboral; y que el 5 de febrero de 2016 se solicitó nuevamente la pensión, y la accionada la negó a través de la Resolución GNR 120677 de 2016.

Radicación n.° 86389 SCLAJPT-10 V.00 3 Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó que el causante se afilió al ISS el 20 de febrero de 1986, aceptó la fecha de fallecimiento, la condición de esposa de la demandante y los actos administrativos con los que negó la pensión, toda vez no se acreditó el requisito mínimo de semanas.

Propuso las excepciones de falta de causa para demandar, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción, imposibilidad de condena en costas y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 29 de septiembre de 2017, resolvió: 1. Declarar no probadas las excepciones de carencia de derecho reclamado inexistencia de obligación, buena fe, falta de causa para demandar, invocadas por la demandada COLPENSIONES.

Declarar probada solo parcialmente la de prescripción. 2. CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES a reconocer y pagar a la demandante ROSIRIS DEL CARMEN JIMÉNEZ DÍAZ identificada con cedula de ciudadanía N 32.813.506 pensión de sobreviviente a partir del 27 de abril de 2013 en cuantía de Un (1) SMLMV $589.500 con sus respectivos incrementos legales debidamente indexados se incluye la mesada adicional porque no obstante la prescripción el derecho viene causado desde antes del 1 de agosto de 2011 que es cuando se pierde ese derecho por virtud del acto legislativo 01 del 2005.

Se condena entonces a un retroactivo pensional de $27.131.865,25. 3. Se condena al descuento del concepto de salud ello deberá hacerse a favor de la empresa promotora de salud que cubra ese riesgo a la actora y hoy beneficiada con esa sentencia ROSIRIS DEL CARMEN JIMÉNEZ DÍAZ Se condena igualmente al pago de intereses moratorio desde el 5 de junio de 2016 hasta que se cancele la obligación, liquidados a septiembre 30 de 2017 quedan fijados en $2.505.673 32.

Radicación n.° 86389 SCLAJPT-10 V.00 4 4. Se ordena a la demandante ROSIRIS JIMÉNEZ DÍAZ reintegrar a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES la suma de $5.602.163 por concepto de indemnización sustitutiva que en su momento recibió. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 14 de mayo de 2019, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta en favor de la entidad demandada, revocó la de primer grado, y en su lugar la absolvió de las pretensiones.

Señaló que el problema jurídico en alzada, consistía en determinar, «[…] si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge del afilado fallecido». Aseguró que dada la fecha de la muerte (28 de octubre de 2006, f.° 17), la norma aplicable al caso era la Ley 797 de 2003, la que en su artículo 12 exigía que el afiliado hubiese cotizado como mínimo 50 semanas en los tres años anteriores al deceso, para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes.

Adujo que el causante cotizó 700 semanas en toda su vida laboral tal como se desprendía de la Resolución n.° 001011 del 28 de enero de 2008, y que a la demandante le fue reconocida la indemnización sustitutiva (f.° 27 y 28). Aclaró que pese al número de semanas reportadas en la historia laboral (691,88), se tendrían en cuenta las reconocidas por la entidad en el acto administrativo.

Radicación n.° 86389 SCLAJPT-10 V.00 5 Que al efectuarse la última cotización en el año 2000, y la muerte se produjo el 28 de octubre de 2006, no se encontraban acreditadas las 50 semanas en los tres años anteriores como lo exigía la norma. Destacó que en el sub lite no se encontró acreditado que la actora tuviese la condición de persona vulnerable a la luz de la sentencia CC SU–005–2018, para que procediera de manera excepcional el estudio de la condición más beneficiosa, bajo las preceptivas establecidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Al respecto argumentó: […] se echa de menos que la demandante se encuentre en una situación de enfermedad, pobreza o discapacidad, que pertenezca a una población de especial protección constitucional, pues tiene 57 años de edad, (sic) que nació en abril del 61, según consta en el registro civil de nacimiento visible a folio 23, tampoco se demostró que no tenga como satisfacer sus necesidades básicas, que su sustento se debiera exclusivamente al causante, máxime cuando los testigos María Nelcy Gómez Torrenegra y Gustavo Adolfo Blanco, fueron constantes en manifestar que la demandante trabajó en uno lapsos, la primera indicó que trabajó en planchado con ella y luego en una fábrica que se llamaba Escalonia, y el segundo que laboró ciertas veces en ventas con él, en rejas y su cuñado, igualmente en el hecho 11 del libelo genitor se afirmó que los hijos mayores de la actora le ayudan en lo que pueden, además no hay prueba alguna que demuestre la imposibilidad del causante de cotizar las semanas previstas en el sistema general de pensiones.

Que en ese orden de ideas, resultaba plenamente aplicable el precedente de esta Corporación contenido en la sentencia CSJ SL4650–2017, en el que se precisó el ámbito de aplicación temporal del principio de condición más beneficiosa. Explicó que al fallecer el causante con posterioridad al 29 de enero de 2006, no era procedente hacer uso del principio en mención. Por último, agregó, que Radicación n.° 86389 SCLAJPT-10 V.00 6 la sentencia CC SU–005–2018, era aplicable en los casos de pensión por invalidez.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la señora Rosirys Del Carmen Jiménez Díaz, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la accionante que la Corte case la sentencia recurrida, y en sede de instancia confirme la sentencia del a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los que no fueron replicados y serán estudiados en conjunto, visto el fin que persiguen.

VI. CARGO PRIMERO Lo trazó así: La primera causal que se presenta consiste en que la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla de fecha 14 de mayo de 2019 es violatoria de la Ley sustancial, artículos 29, 48 y 53 de la Constitución Política, por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del precedente contenido en la sentencia de la Corte Constitucional SU-005-2018 a un caso no gobernado por esta, puesto que la decisión de la Corte debe aplicarse hacia el futuro, esto es, a casos que se sometan al conocimiento de la jurisdicción después de su pronunciamiento y no de forma retroactiva.

Afirmó la censora que erró el ad quem al señalar que la aplicación del precedente constitucional dependía de si se acreditaba o no la condición de persona vulnerable, y hacer uso del criterio establecido en la sentencia CSJ SL4650– 2017. Radicación n.° 86389 SCLAJPT-10 V.00 7 Aseguró que los errores en mención llevaron al colegiado a que: […] dejara de aplicar el principio de la condición más beneficiosa previsto en el art. 53 de la Constitución Política e interiorizado por la Corte Constitucional, en el sentido de que "el principio de la condición más beneficiosa no se restringe exclusivamente a admitir u ordenar la aplicación de la norma inmediatamente anterior a la vigente, sino que se extiende a todo esquema normativo anterior bajo cuyo amparo el afiliado o beneficiario haya contraído una expectativa legítima, concebida conforme a la jurisprudencia" (Corte Constitucional, SU-442/2016, FJ.

N Q 6.10), tal como lo hizo la Jueza de Primera Instancia. Adujo que el proceso inició en el año 2017, y por tanto debió ser resuelto en los términos de la sentencia de constitucionalidad, por lo que el actuar del juez plural, era violatoria de la ley sustancial, esto es, «[…] tanto del artículo 29 CP antes señalado, como de los artículos 53 CP que regula el principio de la "Condición más beneficiosa" y del art. 48 CP que regula el derecho a la seguridad social».

Citó la sentencia CE ST SUB, 4 sep. 2017, rad. 68001233100020090029501, e indicó que bajo esta enseñanza debió ser adoptado el precedente constitucional por el juez de alzada, pues «[…] debe ser adoptado a futuro, esto es, “gobernando las situaciones problemáticas que se susciten a partir de la fecha posterior a su adopción”». Expuso que el problema jurídico no debió resolverse a la luz de la sentencia CSJ SL4650–2017, pues lo correcto era decidir conforme lo expuso la sentencia CC SU–005–2018.

Como soporte de su dicho trajo a colación las sentencias CC T–566–2014, T–719–2014, T–735–2016, T–084–2017 y T– 235–2017. Radicación n.° 86389 SCLAJPT-10 V.00 8 Explicó que el causante cotizó 651,94 semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la que le asistía el derecho a reclamar la pensión de sobrevivientes en el marco del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. VII.

CARGO SEGUNDO Lo presenta así: La segunda causal que se presenta contra la sentencia de segunda instancia de fecha 14 de mayo de 2019 dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla consiste que dicha decisión es violatoria de la Ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política que conlleva a una falta de aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 para reconocer la pensión de sobrevivientes.

Señaló que de conformidad con las sentencias CC T– 566–2014, T–719–2014, T–735–2016, T–084–2017 y T–235– 2017, cuando un afiliado al sistema no cumplía con los requisitos mínimos contenidos en la Ley 797 de 2003, era posible trasladarse al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para verificar la causación de la pensión de sobrevivientes, con esta norma.

Citó la sentencia CC SU–442–2016. Al respecto dijo: Por tanto, en el presente caso, el derecho vigente (precedente) que gobernaba el asunto y que debió ser aplicado por el tribunal se refiere a que el principio de la condición más beneficiosa permite la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, siempre que se haya cumplido con el requisito de la densidad de semanas cotizadas durante la vigencia de esta y en el presente asunto el afiliado causante había cotizado 651,94 antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (folio 18).

Lo anterior significa que, el Tribunal Superior no debió aplicar la sentencia SU-005 de 2018 para considerar si era procedente en este caso resolver el asunto bajo Radicación n.° 86389 SCLAJPT-10 V.00 9 el principio de la condición más beneficiosa, sino aplicar el precedente previsto por la Corte Constitucional que estaba vigente en ese momento y que aplicó el A quo.

Indicó que el fallecido era beneficiario del principio de condición más beneficiosa, y así lo aceptó la entidad demandada mediante la Resolución n.° 001011 del 28 de enero de 2008, e iteró que el acto también quedó expreso que el señor Gómez Álvarez cotizó 651,94 antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. VIII. CONSIDERACIONES Previa cualquier disquisición, precisa la Sala lo siguiente: Los argumentos de orden fáctico expuestos por la censura en esta sede extraordinaria, tales como número de semanas, antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, o la información contenida en la Resolución n.° 001011 del 28 de enero de 2008, no serán tenidos en cuenta, dada la naturaleza del ataque propuesto.

En cuanto a las posturas jurisprudenciales adoptadas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado referentes a que el criterio expuesto en la sentencia CC SU–005–2018 «[…] debe ser adoptado a futuro, esto es, “gobernando las situaciones problemáticas que se susciten a partir de la fecha posterior a su adopción”», al respecto pertinente es significar que la problemática debatida en el sub lite, sigue el precedente de esta Corporación, particularmente el establecido en el proveído CSJ SL4650–2017, en que basó el ad quem su decisión. Radicación n.° 86389 SCLAJPT-10 V.00 10 Así, el Tribunal para resolver la apelación y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones (por ser el Estado garante de las condenas impuestas en primer grado), argumentó que el señor Jesús Rafael Gómez Álvarez falleció el 28 de octubre de 2006, por lo que la norma aplicable al caso era la Ley 797 de 2003, que exigía para el momento en que se causó la pensión de sobrevivientes, 50 semanas de cotización en los 3 años anteriores al fallecimiento, evento que no se logró en este caso.

Adujo que no era posible hacer uso del criterio expuesto en la sentencia CC SU–005–2018, dado que la demandante no probó tener la condición de «persona vulnerable», en consecuencia, se atuvo a lo adoctrinado por esta Corporación en la mencionada providencia, y concluyó que el afiliado murió en fecha posterior al 29 de enero de 2006, es decir por fuera del periodo de paso que planteó en la jurisprudencia vertical para dar aplicación al principio de condición más beneficiosa (29 de enero de 2003 a 29 de enero de 2006).

Por su parte la impugnante itera que le era aplicable la sentencia constitucional y no la de esta Colegiatura, que erró el Tribunal al sujetar las reglas expuestas en aquel fallo, a demostrar una situación de vulnerabilidad, y que en virtud del principio de condición más beneficiosa el operador judicial puede trasladarse a cualquier norma que le resulte favorable a las aspiraciones del reclamante.

Para resolver, es menester aclarar que la decisión del juez plural se acompasa con el entendimiento que la Corte le ha brindado al cuestionado principio, cuando precisamente Radicación n.° 86389 SCLAJPT-10 V.00 11 en la sentencia CSJ SL4650–2017, se marca los derroteros de una amplia línea en esta jurisdicción (relevante), adoctrinó: 3. Aplicación de la normatividad inmediatamente precedente.

No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso.

Es decir, el juez no puede desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos «plusultractivos», que resquebraja el valor de la seguridad jurídica (sentencia CSJ SL, del 9 de dic. 2008, rad. 32642) […] D. Temporalidad de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa.

Después de allí no sería viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional.

No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Queda claro entonces que los reclamos enrostrados a la sentencia de segundo grado, no son tales, pues se reitera que Radicación n.° 86389 SCLAJPT-10 V.00 12 esta se encuentra en sintonía con lo expuesto por la Corte, ahora en cuanto a si la demandante acreditó o no ser una persona en estado de vulnerabilidad, es un cuestionamiento que invita a revisar el material probatorio que obra en el plenario, y como ya se advirtió desde los albores de esta providencia, esto es ajeno a la vía de derecho por la que se encauza el ataque, con todo, es necesario advertir que la sentencia CC SU–005–2018 en su contenido, evalúa una sería de situaciones fácticas en el caso concreto, de las que concluye que se están vulnerando principios como el mínimo vital y congrua subsistencia, aspecto que, no corresponde al caso de la censora.

Por último, respecto a la aplicación de la sentencia CC SU–422–2016, fue la misma Corte Constitucional quien explicó que no se pueden aplicar las mismas reglas jurisprudenciales del riesgo de invalidez al riego de muerte, cuando enseñó: […] por medio de la Sentencia SU-442 de 2016 realizó una interpretación amplia del principio de la condición más beneficiosa en su aplicación a la pensión de invalidez.

Es importante distinguir los casos ya que no pueden equipararse las reflexiones en torno a la pensión de invalidez y a la pensión de sobrevivientes. (CC SU–005–2018). Así las cosas, no cometió ningún error jurídico el Tribunal, y su decisión se mantiene legal y certera. Por lo expuesto los cargos no prosperan. Sin costas en casación, por no existir oposición. Radicación n.° 86389 SCLAJPT-10 V.00 13 IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el catorce (14) de mayo de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROSIRYS DEL CARMEN JIMÉNEZ DÍAZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL4465-2020 Radicación n.° 86389 Acta 041 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, considero pertinente hacer aclaración respecto a la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por ROSIRYS DEL CARMEN JIMÉNEZ DÍAZ, contra la sentencia proferida el 14 de mayo de 2019 por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

La aclaración se fundamenta en que a pesar de que la decisión mayoritaria, pese a advertir manifiestos defectos de técnica en la formulación de los cargos, lo que de entrada torna en infructuoso el recurso de casación; pues ello tiene la connotación de insalvable, en consecuencia, no debió avocarse el estudio de fondo del recurso. Radicación n.° 86389 SCLAJPT-10 V.00 2 Toda vez que al entrar al análisis de la parte, la Sala entra a cubrir la falencia del casacioncita y se convierte en una tercera instancia, cuando es claro la función constitucional de la Corporación, no es otra que verificar la legalidad de las sentencias recurridas.

Si se resuelve de fondo los cargos en relación con el cual ya se dijo que adolecía de errores de técnica, pues no cumplía con lo exigido en los artículos 90 del CPTSS, en concordancia con el 51 del Decreto 2651 de 1991 y el 23 de la Ley 16 de 1968, la Sala entra en contradicción, desdibujando las características del recurso extraordinario de casación. Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto.

Ut Supra OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA