Radicación n.° 64627 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4465-2019 Radicación n.° 64627 Acta 33 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de septiembre dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DEIFILIA RAMÍREZ RESTREPO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró AURA ROSA MORENA LÓPEZ al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y a la recurrente.
I.
ANTECEDENTES AURA ROSA MORENO LÓPEZ llamó a juicio al ISS, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, para que se le ordenara «mantener» y seguir pagando la pensión que le fue reconocida en calidad de compañera permanente del señor Gonzalo Santacoloma Mejía, las mesadas dejadas de pagar y los reajustes a dichos pagos. Subsidiariamente, solicitó que se ordenara a la señora DEIFILIA RAMÍREZ RESTREPO, que le reconociera en dinero el porcentaje de las mesadas que por derecho le corresponden, desde la fecha en que el ISS dejó de cancelarlas, los intereses moratorios y las costas.
Narró, que convivió con el señor Santacoloma Mejía, hasta el día de su deceso, el 20 de mayo de 2002, durante 35 años; que de esa unión fue procreada una hija; que el 14 de junio de 2002, solicitó la pensión de sobrevivientes al ISS y aportó documentación idónea que demostraba su calidad de beneficiaria legal, más declaraciones extra juicio juramentadas que ratificaban su convivencia con el fallecido, que también evidenciaban que aquel «no hacía marital con su cónyuge», en ese lapso.
Argumentó, que mediante Resolución n.° 023660 de 2003, el ISS le reconoció la pensión de vejez al causante y a ella, a su vez, la de sobrevivientes; que, sin saberlo, la señora DEIFILIA RAMÍREZ RESTREPO, presentó solicitud de reconocimiento pensional en calidad de cónyuge ante el instituto, la cual fue resuelta negativamente a través de las Resoluciones n.° 3290 del 24 de octubre de 2003, 1616 de 2004 y 000076 de 2005, soportadas en «la falta de convivencia del causante con la peticionaria»; que inconforme con aquella decisión, inició un proceso ordinario laboral, pretendiendo el reconocimiento de la prestación ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira; que ni los apoderados, la interesada o el ISS, informaron al Juzgado que existía una litisconsorte necesaria, «la cual era la pensionada por sobreviviente como compañera permanente del causante», por lo que ese despacho dictó sentencia el 6 de septiembre de 2007, otorgándole la prestación a la cónyuge por haber demostrado, mediante testimonios, convivencia con el causante en sus últimos dos años de vida; que como consecuencia de lo anterior, denunció penalmente a los declarantes de aquel proceso, por falso testimonio y a la señora Ramírez Restrepo, junto con su abogada, por fraude procesal, ante la Fiscalía Catorce Seccional Pereira.
Agregó que, a partir de enero de 2009, el ISS no volvió a cancelarle la mesada pensional «sin mediar acto administrativo alguno que le haya notificado», por lo que elevó derecho de petición y, posteriormente, tutela e incidente de desacato para solicitar información al respecto, pero la entidad no dio respuesta (f.° 2 a 15, cuaderno n.° 1 del Juzgado).
El ISS se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, manifestó ser ciertos los relativos a la fecha de fallecimiento del señor Gonzalo Santacoloma Mejía, a la negativa a la solicitud de sustitución pensional que realizó la señora DEIFILIA RAMÍREZ RESTREPO, el agotamiento de los recursos y que aquella decidió iniciar un proceso laboral.
Frente a los demás, dijo no constarle. En su defensa, propuso como excepciones de mérito, las que denominó: prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica (f.° 62 a 66, ibídem ). Por su parte, DEIFILIA RAMÍREZ RESTREPO, se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos manifestó únicamente ser cierta la fecha del deceso de su esposo.
Frente a los demás, dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa, prescripción y falta de acreditación de la condición de beneficiaria de la demandante (f.° 72 a 77, ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 25 de mayo de 2012, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, resolvió:
PRIMERO. - DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de “prescripción”, “inexistencia de las obligaciones demandadas”, “cobro de lo no debido”, “buena fe” y “la genérica”, propuestas por el [ISS] y las de “falta de legitimación en la causa por activa”, “prescripción” y “falta de acreditación de la condición de beneficiaria de la demandante” propuestas por la codemandada DEIFILIA RAMÍREZ RESTREPO.
SEGUNDO. - CONDENAR al [ISS], a reanudar el pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora AURA ROSA MORENO LÓPEZ de conformidad a lo expresado en el presente proveído, a partir de la mesada de enero de 2009, fecha en la que le fue suspendida, con sus respectivos reajustes y en la cuantía que le correspondía a dicha fecha. TERCERO.- CONDENAR al [ISS], al reconocimiento y pago de los intereses moratorios de conformidad a lo expresado en la parte motiva de la presente sentencia, a partir del día 30 de enero de 2009, hasta la fecha en que se efectúe el pago de la obligación pensional, a la máxima tasa permitida.
CUARTO. - CONDENAR en costas a las codemandadas en un cien por ciento (100 %) distribuidas en un setenta y cinco por ciento (75 %) a cargo del [ISS] y en un veinticinco por ciento (25 %) a cargo de la señora Deifilia Ramírez Restrepo QUINTO. - PROCÉDASE por Secretaría a efectuar la correspondiente liquidación de costas a cargo de las demandadas y a favor de la parte demandante.
Para el efecto las agencias en derecho, tasadas en un 100 %, y pagaderas en los porcentajes relacionados en el anterior numeral, las fija el Despacho en la suma de CINCO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL PESOS M/CTE ($5.667.000), las que se determinan con apoyo en el artículo 6°, numeral 2.1.1. del Acuerdo 1887 de 2003 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en concordancia con el art. 392 del C.P.C, modificado por el art. 19 de la Ley 1395 del 19 de julio del 2010 (negritas del texto) (f.° 340 a 349, cuaderno n.° 2 del Juzgado).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de la señora DEIFILIA RAMÍREZ RESTREPO, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de mayo de 2013, confirmó la de primer grado e impuso costas. Consideró, que el problema jurídico a resolver era si se encontraba acreditada la convivencia real y efectiva entre el causante Gonzalo Santacoloma Mejía y su esposa DEIFILIA RAMÍREZ RESTREPO, «a quien le entregaba el 80 % del dinero devengado» y si, por lo tanto, había una ausencia de convivencia con la demandante, «por el hecho de encontrarse trabajando en Barranquilla y viviendo en una habitación de familia y fallecer en tal ciudad».
Refirió, que no había prueba en el plenario que acreditara la convivencia efectiva entre la apelante y el causante, pues las declaraciones tomadas a los hermanos de éste, Juan Diego Santacoloma Castaño, Iván Darío Santacoloma Mejía y Luis Fernando Santacoloma Mejía, ratificaron lo expresado por la hija de aquel con la señora AURA ROSA MORENO (f.° 263 a 265, cuaderno n.° 2 del Juzgado), […] testimonio éste cuestionado en el recurso de apelación […], cuando ni siquiera el mismo fue objetado cuando se recepcionó, simplemente se objetó la inclusión de unos documentos por parte de la misma (f.° 265).
Los testigos identifican a la señora AURA ROSA MORENO como la compañera permanente del causante […]. Precisó, que el primero de los declarantes, señaló que conoció a su hermano Gonzalo, desde que tenía unos 8 años, toda vez que «sabía que existía, pero no lo conocía»; que tiempo después viajó a Bogotá y estuvo en la primera comunión de Adela, hija de Gonzalo y AURA ROSA MORENO; que vivió unos años con ellos; que a petición de su hermana Adela viajó a la ciudad de Barranquilla a recoger el cuerpo de su hermano; que, […] no sabe si el hermano tenía otra mujer, y que supo que Gonzalo tenía una ex mujer y que también había unas hijas, que él la conoció como “FILA” que ni siquiera sabe el nombre exacto, y manifiesta que claro que la conoció. […] que él realmente no recuerda haber visto juntos a su hermano con FILA, en las visitas que él hacía a Roldanillo (f.° 267 a 269, ibídem).
Advirtió que, por su parte, Iván Darío Santacoloma (f.° 269 a 271, ib. ), indicó que conoció a Gonzalo cuando tenía 14 años; que con el pasar del tiempo fueron más frecuentes los encuentros familiares, los cuales incluían a AURA ROSA MORENO y a su hija; que de lo que tenía conocimiento era que ella era su esposa; que exactamente no sabía cuánto tiempo convivieron, «pero que sí fue más de 30 años y que esa relación duró hasta que él falleció en Barranquilla»; que éste se encontraba en esa ciudad, enviado por la empresa para la que trabajaba; que inicialmente se hospedó en un hotel, pero que por costos «luego le alquilaron un cuarto en una casa de familia»; que conocía que su hermano era casado por la iglesia con la señora DEIFILIA RAMÍREZ y que tenía tres hijas, pero que sólo tuvo contacto con la relación de él con AURA ROSA MORENO. Planteó, que del testimonio de Luis Fernando Santacoloma (f.° 272 a 273, ibídem ), logró extraer que el difunto comenzó una relación con la señora AURA ROSA MORENO en el año 1960, cuando se encontraba casado con la apelante; que «de allí él se fue a vivir a Bogotá con Aura más o menos en esa misma época y dejó […[ a la señora con quien se había casado y sus tres hijas»; que tiempo después, la cónyuge lo demandó por alimentos y cómo no le alcanzaba el sueldo, «consiguió otro trabajo y desapareció por espacio de 8 o 10 años, sin que nadie tuviera noticias de él»; que años más tarde él también convivió con Gonzalo «su esposa Aura y su hija Adelita» en Bogotá, por motivo de estudios; que al momento del fallecimiento, su hermano se encontraba completamente solo en la ciudad de Barranquilla, por motivos de trabajo y que, […] la relación con la demandante se inició en los años 60 y duró hasta que el causante murió, porque él vivía en Bogotá con la demandante y su hija, porque la señora de Gonzalo, casada por la iglesia, vivía y vive en Pereira. […] Que con la señora DEIFILIA RAMÍREZ convivió 35 años hacia atrás y de allí en adelante no convivieron, que estuvieron juntos cuando las niñas estaban muy pequeñas.
Sostuvo que, de conformidad con lo anterior, en el plenario existían los medios de prueba suficientes que daban cuenta de: i) la convivencia efectiva entre el causante y la señora AURA ROSA MORENO; ii) que tal relación inició en la ciudad de Pereira, cuando aquél incluso vivía con la apelante, en el año de 1960 y, iii) que se mantuvo hasta el momento de su deceso, situación que no fue desvirtuada por haber tenido el sitio de trabajo para ese momento en la ciudad de Barranquilla.
Apuntó que, además, tampoco podía desvirtuarse la convivencia del difunto con la demandante como familia, «por el hecho de que la señora DEIFILIA RAMÍREZ visitara al causante en Barranquilla», lo cual no fue acreditado, ni mucho menos que el 80 % de lo que devengaba aquél fuera para la cónyuge y que, respecto a las fotos que exhibió aquella en el escrito de apelación (f.° 194 a 196, ibídem ), […] simplemente informan que entre los mismos compartieron momentos por existir vínculo matrimonial con hijos en común y nietos, siendo de acuerdo a los testigos traídos a colación, normal que tal situación entre ellos ocurriera, pero de tales documentos no se puede establecer ni siquiera época de acontecimientos, que inclusive se resalta, bien pueden corresponder al tiempo que el causante todavía vivía con la esposa (f.° 23 a 33, cuaderno del Tribunal).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por DEIFILIA RAMÍREZ RESTREPO, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte que se «CASE TOTALMENTE» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y se niegue el reconocimiento de la pensión a la señora AURA ROSA MORENO, «y a su vez le sea concedido a la señora DEIFILIA RAMÍREZ, quien actúa en calidad de cónyuge del causante» (f.° 24, cuaderno de casación).
Para tal efecto, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados por COLPENSIONES. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, del «artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, en relación con los artículos 42 y 48 de la Constitución Política, 61 del C.P.L.S.S. y artículo 177 y 332 del CPC aplicable en laboral por remisión del artículo 145 del CPL y SS».
Lo anterior al incurrir en los siguientes yerros fácticos: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora AURA ROSA MORENO LÓPEZ, sostuvo convivencia real y efectiva con el señor Gonzalo Santacoloma Mejía, desde el 20 de mayo de 2000 hasta el 20 de mayo de 2002, (fecha del deceso del causante). 2. No dar por demostrado, estándolo que la señora AURA ROSA MORENO LÓPEZ, entre el mes de mayo del año 2000 y mayo del año 2002, fecha del fallecimiento del causante, no demostró su convivencia real y efectiva con el señor Gonzalo Santacoloma Mejía. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que por vía judicial se demostró que la señora DEIFILIA RAMÍREZ RESTREPO es la única beneficiaria de la pensión de sobrevivientes generada con ocasión del fallecimiento del señor Gonzalo Santacoloma. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la señora DEIFILIA RAMÍREZ RESTREPO, y como se declaró por vía judicial, convivió con el causante en calidad de cónyuge hasta la fecha del deceso. 5.
No dar por demostrado, estándolo, que el vínculo matrimonial y la sociedad conyugal conformada por el hecho del matrimonio de los señores Gonzalo Santacoloma Mejía y la señora DEIFILIA RAMÍREZ RESTREPO, permaneció vigente hasta la fecha del deceso. Señala, que el Colegiado incurrió en esos errores por la falta de valoración de las siguientes pruebas: 1.
Registro civil de matrimonio celebrado entre la señora DEIFILIA RAMÍREZ RESTREPO y Gonzalo Santacoloma Mejía (Fl. 178 del C. N° 2). 2. Partida de bautizo de la señora DEIFILIA RAMÍREZ (Fl. 179 del C. N° 2). 3. Sentencia dictada el 6 de septiembre de 2007 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira (Fl. 225 a 230 ibídem). Y que apreció equivocadamente: 1.
Registro civil de defunción (Fl. 176 Cuaderno N° 1). 2. Recurso de apelación (fls. 248 a 269 Cuaderno N° 2). 3. Testimonio rendido por la señora ADELA MARÍA SANTACOLOMA MORENO (Fl. 263 a 267 ibídem). 4. Testimonio rendido por el señor Juan Diego Santacoloma Castaño (Fl. 267 a 269 ibídem). 5. Testimonio rendido por Iván Darío Santacoloma Mejía (Fl. 269 a 271 ibídem). 6.
Testimonio rendido por Luís Fernando Santacoloma Mejía (Fl. 271 a 274 ibídem). 7. Fotografías que obran a folios 194 a 196 del Cuaderno N° 1. Dice, que no discute: i) que el señor Gonzalo Santacoloma Mejía, falleció el 20 de mayo de 2002 y que, ii) aquello sucedió en la ciudad de Barranquilla; que no acepta es que el Tribunal «afanadamente, sin efectuar un análisis cuidadoso a las documentales obrantes dentro del expediente», le haya negado el derecho pensional bajo argumentos que no corresponden con la realidad; que si así lo hubiera hecho, habría concluido que no existe prueba siquiera sumaria que demuestre que entre el causante y la señora AURA ROSA MORENO existió una real y efectiva convivencia, «durante los dos últimos años de vida del finado», requisito necesario para acceder a la pensión discutida.
Manifiesta, que al carecer de prueba documental, el fallador fundó su decisión en la prueba testimonial, que no resulta suficiente para establecer cierta y concretamente que, durante el mes de mayo del año 2000 e igual calenda del 2002, efectivamente existió una convivencia entre aquellos; que la declaración de Adela María Santacoloma Moreno carece de credibilidad, al ser hija de la señora Moreno López, «por lo que resulta obvio las afirmaciones efectuadas en busca de favorecer a su señora madre»; que esta testigo afirmó que su padre falleció en la ciudad de Barranquilla en el año 2002, pero lo cierto es que se encontraba en dicha ciudad desde el año 2001, por lo que, « […] a la fecha del fallecimiento no se encontraba en la ciudad de Bogotá y desde hacía mucho tiempo no se encontraba compartiendo techo, lecho y mesa con la señora Moreno López».
Puntualiza que, en relación con los testimonios de los hermanos del causante, son simples especulaciones y no ofrecen claridad ni certeza sobre los hechos, pues no fueron testigos directos, «sino de oídas», por lo que tampoco constituyen prueba que establezca la veracidad de esa a convivencia en los últimos años; que, En síntesis, quiere decir lo anterior, que al no existir en el expediente prueba documental que acredite la real y efectiva convivencia de la señora AURA MORENO con el señor GONZALO SANTACOLOMA dentro de los dos últimos años anteriores a su muerte, y menos aún dicho aspecto ser acreditado por las testimoniales sobre las cuales el Tribunal apoya su decisión, mal podía reconocer el beneficio pensional, cuando la norma es absolutamente clara en establecer éste requisito como indispensable para acceder al derecho.
Señala, que en lo que concierne a su convivencia con el difunto, ya fue tema debatido dentro del proceso «2007-328, que tuvo su fin con sentencia del 6 de septiembre de 2007», lo que constituye cosa juzgada; que la afirmación del Colegiado, en la que refiere que las fotografías adjuntadas, simplemente muestran que «entre los mismos se compartieron momentos por existir vínculo matrimonial con hijos en común y nietos», es afanada y arbitraria, por cuanto en este caso actúa como litis consorte necesaria y, «al efectuar la contestación de la demanda por petición de la propia parte actora», fue solicitada la documentación del proceso 2007-328, cuya sentencia se encuentra en firme y no fue apreciada por el Tribunal, en la que le fue reconocida la prestación de sobrevivientes como cónyuge supérstite, pues si lo hubiese hecho, se habría percatado que la convivencia entre ellos fue declarada y que, como consecuencia de ello, mensualmente recibe la mesada que le corresponde por parte del ISS; que, En otras palabras, […] no tenía por qué probar un hecho que ya se encuentra judicialmente demostrado, pues se reitera en el caso de autos actúa es como litis consorte necesaria, es más, fue el propio apoderado de la parte actora quien se encargó de solicitar al plenario la providencia donde ya había sido decretada tal convivencia. Sostiene que, si en gracia de discusión, lo anterior no fuera suficiente, también obran en el plenario otras probanzas que demuestran la «real y efectiva convivencia» entre ella y el señor Santacoloma, como: i) el registro civil de matrimonio y, ii) su partida de bautizo; que si se hubiesen apreciado estas documentales, la segunda instancia también habría concluido que el vínculo matrimonial se encontraba vigente hasta la fecha del fallecimiento, lo cual acreditan igualmente las testimoniales y las fotografías allegadas (f.° 25 a 33, cuaderno de casación).
CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia de infringir directamente, en la modalidad de interpretación errónea, el «artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 7° del Decreto 1889 de 1994, en relación con el artículo 48 de la Constitución Nacional». Precisa, que este cargo debería ser abordado por la Corte, «en el remoto evento que llegue a la conclusión que la señora AURA ROSA MORENO convivió con el causante hasta el momento del fallecimiento como lo concluye el Tribunal»; que teniendo en cuenta la vía escogida para el ataque, acepta los supuestos fácticos referentes a i) que Gonzalo Santacoloma falleció el 20 de mayo de 2002; ii) que el insuceso fue en la ciudad de Barranquilla y, iii) que éste convivió con su compañera permanente AURA ROSA MORENO, con quién, además, procreó una hija.
Reitera, que lo que no acepta y la razón por la cual se le atribuye al Tribunal la interpretación errónea a la normatividad enlistada, radica en que a pesar de encontrarse acreditado plenamente, que existió convivencia simultánea del causante con su cónyuge y compañera, no haya dado una apropiada intelección al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para con ello otorgar la sustitución pensional «única y exclusivamente» a la esposa, pues esa norma es clara en precisar que tiene derecho al reconocimiento pensional, en primer término, la cónyuge y, a falta de esta, la compañera permanente, planteamiento que ha sido también expuesto por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245, reiterada en la CSJ SL, 3 jul. 2013, rad. 43355.
Añade, que lo anterior quiere decir, que la sustitución pensional en los casos de convivencia simultánea del causante, sólo vino a cobrar fuerza, a partir de la vigencia del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, la cual no regía al momento del fallecimiento de su esposo; que, […] si el Tribunal hubiese interpretado correctamente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, se hubiese percatado que el mismo consagra específicamente que en caso de convivencia simultánea, como en efecto sucedió en el caso de autos, la beneficiaria en primer término es la esposa, y si ello es así, no importaría que continúen manteniendo las conclusiones a las que arribó el Tribunal respecto de la efectiva convivencia entre la señora AURA MORENO y el causante (f.° 33 a 35, ib. ).
RÉPLICA COLPENSIONES argumenta que no fue acertada la decisión del Tribunal al confirmar la sentencia de primer grado, respecto de la condena a intereses moratorios, pues el ISS reconoció la prestación a la señora AURA ROSA MORENO LÓPEZ, con ocasión a la muerte del causante, pero al presentarse la señora DEIFILIA RAMÍREZ RESTREPO a reclamar la misma pensión, se vio en la obligación de suspender el pago que venía realizando a la primera, hasta que se resolviera el conflicto en la jurisdicción ordinaria laboral, fundamentando su decisión en lo establecido por la Corte en la sentencia CSJ SL, 21 sep. 2010, rad. 33399.
Agrega, que se somete a lo decidido por la justicia ordinaria, pero que debía tenerse en cuenta la fecha del fallecimiento, pues la norma que gobierna el caso resulta ser la vigente a ese momento, según lo explicado en la sentencia CSJ SL, 12 feb. 2014, rad. 45258 (f.º 56 a 60, ibídem ). CONSIDERACIONES En relación con el primer cargo, resulta oportuno rememorar que, de conformidad con el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, sólo son pruebas aptas para configurar yerro fáctico en casación, en el contexto de la causa primera del recurso, por la senda indirecta, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, de modo que, le está vedado a la Corte el examen de testimonios para establecerlo.
Es justamente esta consideración previa, la que resulta pertinente para empezar a descartar toda posibilidad de éxito del recurso, por cuanto el pilar fundamental de la sentencia acusada, estuvo constituido por los testimonios Adela María Santacoloma Moreno, Juan Diego Santacoloma Castaño, Iván Darío Santacoloma Mejía y Luis Fernando Santacoloma Mejía, hija y hermanos del causante, que resultan imposibles de examinar a la Sala, por no tener el carácter de prueba calificada en sede del recurso extraordinario, a no ser que se demuestre la comisión de un desacierto fáctico protuberante, a través de un medio de prueba que sí tenga el carácter de apto para ese efecto, aspecto que no se acredita en el presente caso.
Al punto, esta Corporación en la sentencia CSJ SL14636-2016 asentó: […] en relación con los testimonios, de ellos no puede deducirse la fuerza probatoria que pretende el recurrente. Simplemente no son prueba calificada en la casación del trabajo, por la restricción de que trata el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, porque no son fuente de posibles errores de hecho en la casación del trabajo, salvo que se demuestre el error protuberante con pruebas idóneas para el recurso extraordinario.
Además, no puede pasar por alto la Sala, que el recurso de apelación contra el primer proveído de instancia, fue presentado únicamente por la señora DEIFILIA RAMÍREZ, con el propósito de obtener su revocatoria, i) desestimando los testimonios recibidos en beneficio de la señora AURA MORENO, en cuanto a la convivencia efectiva con el señor Santacoloma Mejía, en los 2 últimos años anteriores al fallecimiento; ii) porque era ella la persona que lo visitaba en la ciudad de Barranquilla durante ese tiempo y, iii) porque dependía económicamente de aquél, quien le entregaba el 80 % de lo que devengaba mensualmente, dejando por fuera de debate, la disquisición en torno a la cosa juzgada fruto de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, en la que se le reconoció como única beneficiaria del hoy fallecido.
Así entonces, de conformidad con lo establecido en el artículo 369 del CPC, aplicable a asuntos del trabajo por remisión del artículo 145 del CPTSS, vigente para la época y con apoyo en las anteriores premisas, resultan inadmisibles en esta sede, las críticas a los tópicos del juicio, que no fueron objeto de impugnación en las instancias, pues quien no apela una decisión que le resulta adversa, se muestra conforme con sus resoluciones, desapareciendo, jurídicamente, el interés que le asistía inicialmente para recurrir ante el Juez de casación. En este sentido han sido reiterados los pronunciamientos de la Sala, ejemplo de lo cual son las sentencias CSJ SL, 3 may. 2012, rad. 39175;
CSJ SL, 31 en. 2012, rad. 50934 y la CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 50934, en donde se consideró que: En efecto, tal como lo dijo el sentenciador de segundo grado, el actor como único apelante fijó su inconformidad en la “cuantía de la primera mesada”, por lo que el Tribunal precisó que su estudio se limitaría a determinar si la suma fijada por el a quo para esa primera mesada, era la correcta.
Ello es así, pues la parte impugnante en el recurso extraordinario, que lo es la empresa demandada, no tiene interés jurídico para pretender en sede de casación que se revise la procedencia o no del ajuste del ingreso base de liquidación pensional de Valencia Arboleda, pues tal como lo precisó el sentenciador de la alzada, el único apelante era el actor y su inconformidad la fijó en la.
En consecuencia, al guardar silencio absoluto la parte demandada respecto a la condena impartida por el a quo de ajustar el ingreso base de liquidación de la pensión del actor, perdió todo provecho al no impugnar la sentencia de primera instancia. Igualmente, en perspectiva de la regla técnica denominada «Limitaciones del recurso de casación por razón de las posibilidades del Juez de segunda instancia», los argumentos esbozados por la censura, no pueden fundar la impugnación, por tratarse de aspectos que permanecieron inalterados, como consecuencia de la falta de interposición de la alzada sobre ellos, en tanto que la Sala, como Juez de Casación, también encuentra una frontera de competencia para pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto de controversia ante el Juez de la apelación. En tal sentido, lo explicó la Corte en la sentencia CSJ SL4397-2015, al decantar la regla técnica en comento, así: La regla de técnica denominada Limitaciones del recurso de casación por razón de las posibilidades del Juez de segunda instancia, formulada en la sentencia CSJ SL, 28 may. 1956, GJ LXXV, Nos 2181-2182, pág. 265-268, y luego, entre otras, en las providencias CSJ SL, 23 abr. 1985, rad. 10977; 28 feb. 2008, rad. 29224; y la del 30 sep. 2008, rad. 32618, e íntimamente relacionado con el del interés para recurrir en casación, indica que el petitum de la demanda de casación no debe incluir pretensiones a las cuales se renunció en forma expresa o tácita.
El artículo 57 de la Ley 2° de 1984, impone a quien interponga el recurso de apelación, la carga procesal de sustentar y precisar el alcance del mismo, abordando los temas sobre los cuales pretende que la providencia de primera instancia sea revocada, modificada o adicionada, de tal manera que el Tribunal no pueda enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso.
Esta limitación se complementa con lo estatuido en el artículo 66 A del CPT y SS, adicionado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, en conjunto con las sentencias CC C-968/03 y C-70/10, que le exige al Tribunal en sus providencias estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación, en el entendido de que estas incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador.
La regla implica no solo la demarcación de la competencia del Tribunal a los motivos de desacuerdo del recurrente respecto a la sentencia de primera instancia, sino además afecta el interés jurídico para recurrir en casación. La limitación a que venimos haciendo referencia encuentra su razón de ser en la circunstancia de que quien puede lo más, puede los menos, es decir si la propia norma procesal permite el desistimiento integral del recurso de apelación interpuesto, con mayor razón el recurrente puede restringir los alcances de la impugnación que formula.
En la misma línea se tiene también la regla de derecho tantum devolutum quantum appelatum, es decir sólo se conoce en apelación aquello que se apela, por lo que lo no impugnado en la alzada se tiene como consentido así le sea esto perjudicial, o con otras letras, es devuelto como fue apelado, esto es que el Tribunal puede resolver el recurso en la medida de los agravios expresados.
En el caso que nos ocupa, la demanda de casación presentada por la demandante desconoce el principio de las limitaciones del recurso de casación por las posibilidades del Tribunal de apelaciones, por cuanto ésta no apeló la sentencia del a quo para que el ad quem se pronunciara acerca de la pretensión subsidiaria. Ahora bien, también resulta oportuno precisar, que la circunstancia de que el Tribunal haya optado por derivar su convencimiento de los testimonios receptados, no apareja, en principio, yerro de valoración probatoria que desencadene equivocación fáctica manifiesta o evidente, capaz de precipitar la trasgresión normativa denunciada, pues aquél ejercicio del juzgador colectivo, como él mismo lo contextualizó, se inscribe en su libertad de formación del convencimiento y en la sana crítica probatoria, garantizada, mediada su razonabilidad, por el artículo 61 del CPTSS.
Así lo ha orientado inveteradamente la Corporación, como se constata en la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, que, dice: «en lo que tiene que ver con los errores fácticos y con la apreciación probatoria, debe recordarse que el hecho de no compartir la censura la razonable estimación efectuada por el fallador a las pruebas existentes en el expediente no constituye necesariamente un yerro ostensible».
Así mismo, en la sentencia CSJ SL13529-2016, la Sala precisó lo siguiente, que tiene por aplicable al caso: […] cabe recordar que conforme al art. 61 del C.P.T. y S.S., los jueces de instancia gozan de la facultad de apreciar libremente los medios de convicción para formar su convencimiento acerca de los hechos controvertidos, con fundamento en las pruebas que más los induzcan a hallar la verdad.
Y salvo que sus apreciaciones se alejen de la lógica de lo razonable o atenten marcadamente contra la evidencia, la Corte no puede invadir y contraponer su propio criterio valorativo al de los juzgadores, ya que, de hacerlo, incurriría en una violación al ámbito de libertad de apreciación probatoria que el orden jurídico les otorga. Por último, frente a la alegación de la recurrente en el sentido que ya judicialmente se declaró su convivencia con el causante, acota la Corporación, que si bien dicho fallo existe, no puede oponérsele a la otra reclamante, en vista a que, en el primer juicio fueron vulnerados sus derechos de contradicción y defensa, en relación con la misma prestación objeto de pleito y, por ende, la connotación de cosa juzgada que acompaña a esa sentencia, no pasa de ser simplemente formal.
En relación con el hecho que una sentencia no constituye cosa juzgada material sino formal cuando se ha vulnerado el derecho de defensa o contradicción, esta Corporación en sentencia CSJ SC9722-2015, precisó: Las sentencias judiciales proferidas en procesos contenciosos, una vez ejecutoriadas, es regla general, adquieren el sello o la fuerza de cosa juzgada, razón por la cual, en salvaguarda de los principios de certeza, seguridad jurídica y paz sociales, se tornan inmodificables e inimpugnables, y como consecuencia, coercibles.
El anterior postulado, sin embargo, no es absoluto, en cuanto existen casos que autorizan derruir los aludidos efectos, en concreto, cuando los fallos en firme son contrarios a la justicia, atentan contra el derecho de defensa o desconocen la misma cosa juzgada material. Ahora, en relación con el segundo cargo, que formula la censura con carácter de subsidiario, es posible identificar un reproche jurídico concreto y técnicamente estructurado, en contra de la decisión del Tribunal, por haber malentendido las reglas derivadas del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original, para definir los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, pues, en su sentir, existe un derecho preferente de la cónyuge sobre la compañera permanente, de conformidad con los lineamientos de esta Corporación. En torno a este supuesto, la Corte ha sido consistente en adoctrinar que, en el marco del artículo en comento, en su redacción original, cuya aplicación a este asunto no se discute, el parámetro esencial para determinar quién es el legítimo beneficiario de la pensión de sobrevivientes es la convivencia efectiva, real y material entre la pareja, no tanto la naturaleza jurídica del vínculo que se tenga, de manera que, en rigor, no existe una preferencia de la cónyuge supérstite sobre la compañera permanente, por el solo hecho de mantener el vínculo matrimonial vigente, sino que siempre debe acreditarse el requisito de la convivencia, entendida como la que, […] se puede predicar de quienes además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante al auxilio mutuo –elemento esencial del matrimonio según el artículo 13 del CC-, entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales (CSJ SL, 31 en. 2007, rad. 29601, reiterada en CSJ SL5640-2015).
En ese sentido, la Corte en la sentencia CSJ SL4099-2017, adoctrinó que: […] tanto a la cónyuge como a la compañera permanente les es exigible el requisito de la convivencia efectiva, real y material, por el término establecido en la ley, por lo que no basta con la sola demostración del vínculo matrimonial, para tener la condición de beneficiaria.
En la sentencia CSJ SL, 10 may. 2005, rad. 24445, reiterada en CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 42792, CSJ SL460-2013 y CSJ SL13544-2014, entre otras, la Corte explicó su orientación así: Ciertamente se es cónyuge por virtud del matrimonio, pero no basta con la formalidad solemne de su celebración para conformar el grupo familiar protegido por la seguridad social.
Esta calidad sólo se puede predicar de quienes, además, han mantenido vivo y actuante su vínculo mediante el auxilio mutuo -elemento esencial del matrimonio según el artículo 113 del C.C.- entendido como acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y con vida en común que se satisface cuando se comparten los recursos que se tienen, con vida en común o aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales.
El artículo 47 de la Ley 100 de 1993 al establecer que el cónyuge o compañero permanente supérstite son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, los equipara en razón a la condición que les es común para ser beneficiarios: ser miembros del grupo familiar. No significa ello que se desconozca la trascendencia de la formalización del vínculo en otros ámbitos, como para la filiación en el derecho de familia, o para quien lo asume como deber religioso por su valor sacramental, sino que se trata de darle una justa estimación a la vivencia familiar dentro de las instituciones de la seguridad social, en especial la de la pensión de sobrevivientes, que como expresión de solidaridad social no difiere en lo esencial del socorro a las viudas y los huérfanos ante las carencias surgidas por la muerte del esposo y padre; es obvio que el amparo que ha motivado, desde siglos atrás, estas que fueron una de las primeras manifestaciones de la seguridad social, es la protección del grupo familiar que en razón de la muerte de su esposo o padre, o hijo, hubiesen perdido su apoyo y sostén cotidiano, pero no para quien esa muerte no es causa de necesidad, por tratarse de la titularidad formal de cónyuge vaciada de asistencia mutua.
La preponderancia del elemento formal en la constitución de la familia, como mecanismo concebido por el legislador de siglos anteriores para proteger la unidad familiar, por fuerza de la evolución social, ha venido cediendo espacio a favor del concepto de familia forjado en la realidad de la solidaridad cotidiana. Primero en el ámbito de la seguridad social, el artículo 55 de la Ley 90 de 1946 mandaba tener por viuda a la mujer [incluso a las mujeres] con quien el asegurado haya hecho vida marital; luego en el campo del derecho civil, la Ley 54 de 1990 protege a familia constituida por la comunidad de vida permanente y singular; y en 1991, el artículo 42 del ordenamiento superior extiende el reconocimiento constitucional a la familia que se integre bajo ‘la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarla’.
En la Constitución de 1991 se amplió el hasta entonces restringido concepto de familia para proteger, ahora sí en un absoluto plano de igualdad, no sólo a aquélla conformada por vínculos jurídico, sino también a la surgida de vínculos urdidos en la vida y realidad diarias, trasladando, así, el elemento fundacional de la familia, de la naturaleza jurídica del vínculo a la voluntad libre y permanente de conformarla.
Al respecto, también, las sentencias CSJ SL, 2 mar. 1999, rad. 11245 y CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 31605, reafirmaron el concepto de familia de modo que «[…] merece la misma protección del Estado la procedente de un vínculo jurídico y la que ha tenido origen en lazos naturales» y se ratificó que el parámetro a tener en cuenta por el Juez laboral era, […] la convivencia -entendida como la comunidad de vida, forjada en el crisol del amor responsable, la ayuda mutua, el afecto entrañable, el apoyo económico, la asistencia solidaria y el acompañamiento espiritual, que refleje el propósito de realizar un proyecto de vida de pareja responsable y estable, a la par de una convivencia real efectiva y afectiva- durante los años anteriores al fallecimiento del afiliado o del pensionado […].
De otro lado, aunque en las sentencias CSJ SL11921-2014; CSJ SL13235-2014; CSJ SL13273-2016; CSJ SL13450-2016 y, CSJ SL14078-2016, la Sala ha sostenido que la cónyuge sí tiene un derecho preferencial a recibir la pensión de sobrevivientes, en aplicación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, únicamente, lo ha considerado «[ ] cuando demuestra la convivencia por el término legal y se enfrenta a hipótesis de convivencia simultánea con una compañera permanente hasta el momento de la muerte sucede en los casos en los que se presenta una convivencia simultánea con una compañera permanente, hasta el momento de la muerte », situación que en el presente caso no encontró probada el Tribunal.
Así las cosas, no resulta atendible que la señora DEIFILIA RAMÍREZ, por el hecho de mantener su vínculo matrimonial vigente, tuviese un derecho preferente sobre la prestación de sobrevivientes, pues como lo dejó sentado el Tribunal, no se encontraba acreditada su convivencia con el causante, al momento del deceso de éste, puesto que, por el contrario, es pacífico en el debate que estaba separada de hecho del pensionado, hacía más de 35 años.
En consecuencia, los cargos, no salen airosos. Las costas del recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente y en favor de la entidad demandada. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000, que deberán incluirse en la liquidación de costas, en la forma que prevé el artículo 366 del CGP. X. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró AURA ROSA MORENO LÓPEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y DEIFILIA RAMÍREZ RESTREPO.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00