CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58326 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4463-2018 Radicación n.° 58326 Acta 34 Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA DEL CARMEN RODRÍGUEZ ZAPATA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el diecisiete (17) de julio de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA DE RIESGOS PROFESIONALES POSITIVA S. A. I.

ANTECEDENTES MARÍA DEL CARMEN RODRÍGUEZ ZAPATA llamó a juicio a la ADMINISTRADORA DE RIESGOS PROFESIONALES POSITIVA S. A., con el fin de que se le condenara a pagarle la pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo Betoven Rodríguez, desde el fallecimiento (28 de enero de 1990), las mesadas adicionales, los aumentos anuales, intereses de mora de las mesadas dejadas de percibir y la indexación de las sumas a las que no se les apliquen intereses de mora.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que su hijo trabajó para la empresa de Abarrotes Altipal Limitada; que fue afiliado al ISS para todos los riesgos, desde el 29 de marzo de 1989; que el 28 de enero de 1990, encontrándose en su lugar de trabajo y ejerciendo su labor, recibió heridas con arma de fuego que le causaron la muerte; que ella dependía económicamente del hijo; que el 4 de marzo de 2009, solicitó a la demandada (quien asumió las obligaciones de la ARP del Seguro Social), la pensión de sobrevivientes; que POSITIVA S. A. dio respuesta, aduciendo que el tiempo para solicitar la calificación de origen del evento se encontraba prescrita; que su hijo no tuvo descendencia, cónyuge, ni compañera permanente (f.° 2 a 11 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó no constarle las circunstancias del fallecimiento de Betoven Rodriguez, ni su situación familiar; que es cierta la solicitud que la demandante le presentó y la respuesta dada y no es cierto que se negara la pensión por prescripción o que existiera derecho pensional, pues se dejaron vencer los términos para el inicio de un trámite administrativo obligatorio.

En su defensa, propuso las excepciones de fondo, de prescripción, inexistencia de la obligación, falta de causa jurídica y enriquecimiento sin justa causa (f.° 58 a 63 del cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral Adjunto al del Circuito de Apartadó, mediante fallo del 23 de abril de 2012 (f.° 91 a 102 del cuaderno principal), absolvió a la demandada de todas las pretensiones invocadas en su contra.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante fallo del 17 de julio de 2012 (f.° 122 a 134 del cuaderno principal), confirmó el de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, que la noción de «accidente de trabajo», estuvo regulada al momento de la muerte de Betoven Rodriguez (28 de enero de 1990), por los artículos 2° y 3° del Acuerdo 155 de 1963, aprobado por el Decreto 3170 de 1964; que se probó, que la muerte del causante se produjo por causa o con ocasión del trabajo que realizaba como celador, por lo que fue de origen profesional.

Sostuvo, respecto de la pensión de sobrevivientes alegada por la demandante, que la Ley 90 de 1946, cuando se creó el ISS, fundó la pensión de ascendientes en sus artículos 54 y 55. Posteriormente, se expidió el Acuerdo 155 de 1963, que reguló el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales.

Más adelante, se profirió el Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se reorganizó el ISS y se derogaron expresamente, entre otras normas, los artículos 9°, 54 y 61 de la Ley 90 de 1946, por lo que la misma suerte, de forma sistemática y no ocasional, sucedió con los artículos que consagraron la pensión a los ascendientes. Por lo anterior, a partir del 1° de abril de 1971 (fecha en que entró a regir el Decreto Ley 433 de 1971), la pensión a favor de los ascendientes, desapareció jurídicamente y por tanto no podían otorgarse.

Concluyó, que como al 28 de enero de 1990, fecha en que murió el hijo de la reclamante, la pensión solicitada había desaparecido del ordenamiento jurídico, sus pretensiones fracasaban; que no se aplicó el Acuerdo 049 de 1990, puesto que ese estableció en su artículo 27, ordinal 3°, la transmisión de la pensión de sobrevivientes por riesgo común para los ascendientes que dependían económicamente del causante, mas no por riesgos profesionales; que tampoco se aplicaba la Ley 100 de 1993, porque el fallecimiento se produjo antes de su entrada en vigencia. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 5 a 10 del cuaderno de la Corte).

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «revoque» la sentencia proferida por el Juzgado Laboral Adjunto al del Circuito de Apartadó el 26 de abril de 2012 y acoja las pretensiones de la demanda, condenando a la ADMINISTRADORA DE RIESGOS PROFESIONALES POSITIVA S. A. a pagarle la pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue oportunamente replicado y se pasa a estudiar. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, de «violar directamente», por «infracción directa», los artículos 3° y 11 de la Ley 71 de 1988, así como los artículos 4° y 6° del Decreto 1160 de 1989, que reglamentó aquella, en relación con los artículos 1°, 7° y 27 del Acuerdo 155 de 1963 del ISS, aprobado por el Decreto 3170 de 1964 y en relación con los artículos 9° y 14 del CST.

Afirma, que se le reprocha a la sentencia impugnada, que las normas que tuvo en cuenta no alcanzaron para regular el supuesto controvertido; que según el ad quem, para la época de fallecimiento del afiliado, la pensión a favor de los ascendientes había desaparecido jurídicamente, no obstante, existía normatividad que efectivamente regulaba lo relacionado con la sustitución pensional y determinaba cuales eran los beneficiarios del afiliado, como lo eran las normas que en el cargo se acusan; que dichas normas contenían los preceptos que servirían de base para la decisión del caso, luego de la derogatoria de las normas que el Tribunal citó. Concluye, que los artículos 3°, 4°, 6° y 11 de la Ley 71 de 1988, estaban vigentes para la época de fallecimiento del afiliado y que los mismos consagraban la pensión de sobrevivencia para los ascendientes; que aquellos debían mirarse en consonancia con los artículos 1°, 7° y 27 del Acuerdo 155 de 1963, que contiene el Reglamento General del Seguro de Riesgos Profesionales; que si bien dichas normas se refieren a la sustitución pensional, esa prestación se ha asimilado a la pensión de sobrevivientes, que es la que cita el referido acuerdo; que tras las normas derogadas antedichas, en la sentencia del ad quem, el legislador restableció el beneficio de la pensión de sobrevivientes para los padres del afiliado que fallece, mediante las normas ya mencionadas, que para la fecha del fallecimiento sí estaban vigentes.

RÉPLICA Señala la demandada, que el recurso extraordinario presenta graves e insuperables fallas técnicas que impiden pronunciarse sobre el fondo del mismo. Uno de ellos es, haber formulado el cargo por infracción directa y no por interpretación errónea, pues la decisión de segundo grado se fundó en la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Manifiesta, que si se pasaran por alto las fallas técnicas, igualmente el recurso fracasaría, toda vez que para la fecha de fallecimiento del causante, estaba vigente el Acuerdo 155 de 1963, aprobado con el Decreto 3170 de 1964, por lo que la situación de la recurrente se rige por los artículos 27 al 34 de tal Acuerdo; que, como concluyó el ad quem, la Ley 90 de 1946 estableció el derecho pensional de sobrevivencia y sustitución a favor de los ascendientes, pero el artículo 67 del Decreto Ley 433 de 1971, derogó las normas relativas al asunto, motivo por el cual, a partir del 1° de abril de 1971, no existió derecho pensional a favor de los ascendientes, situación que se restableció con posterioridad al fallecimiento del de cujus (f.° 23 a 24 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES No incurre la censura en un desacierto al señalar que la violación legal que denuncia, por la vía directa, tuvo lugar en la modalidad de infracción directa, según lo indica la réplica, para quien debió denunciarse la interpretación errónea, por el hecho de que el Tribunal fundara su decisión, de manera principal, en una sentencia de esta Corporación, que contiene una posición jurisprudencial según la cual, en un caso de similares contornos, dejó de reconocerse la pensión de sobrevivientes a los ascendientes bajo la égida del Acuerdo 155 de 1963, aprobado por el Decreto 3170 de 1964, con el argumento de que dicha norma no se encontraba vigente para cuando le sobrevino la muerte al hijo de la demandante; pues si bien ello en principio es así, de acuerdo con la doctrina de la Sala sobre este aspecto formal, ocurre que en este caso la impugnación se refiere a normas que no fueron consideradas en la sentencia de la Corte que cita el juzgador de segundo grado y ni en sus propias apreciaciones, por lo que se aviene pertinente que indicara como modalidad de quebrantamiento la infracción directa.

A lo dicho, debe resaltarse que el ataque presenta unos planteamientos jurídicos que, como se repite, no fueron abordados por el Tribunal y tampoco en la sentencia a la que él se remitió, que constituyen el eje principal de su argumentación, consistente en que el ad quem debió dar aplicación a los artículos 3° y 11 de la Ley 71 de 1988, así como a los artículos 4° y 6° del Decreto 1160 de 1990, por advertir que tales preceptos, en dicha época, también consagraban la prestación reclamada, pese a que, como lo manifestó expresamente la censura, «no se puede desconocer es que aquellas normas se refieren a la sustitución pensional, pero tampoco se puede dejar de lado que dicha prestación igualmente se ha asimilado a la pensión de sobrevivientes» (f.° 9 del cuaderno de la Corte).

Para resolver, debe recordarse que no son objeto de discusión en sede de casación: (i) que la muerte del hijo de la actora, acaecida el 28 de enero de 1990, se produjo por causa o con ocasión de la labor que desempeñaba como celador al servicio de la empresa Abarrotes Altipal Limitada; (ii) que para la época del fallecimiento, el Acuerdo 155 de 1963 aprobado por el Decreto 3170 de 1964, que estableció el reglamento del seguro social obligatorio de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, no se encontraba vigente, en razón a que el artículo 55 de la Ley 90 de 1946 a que hacía remisión el artículo 34 del Acuerdo mencionado, en materia de pensiones otorgadas a ascendientes, fue derogado por el Decreto 433 de 1971; iii) que con dicho motivo el ad quem negó el reconocimiento de la pensión reclamada, al haber desaparecido del ordenamiento jurídico y no dio aplicación a otras normas como el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que no previó la prestación de sobrevivencia por origen profesional, como en el caso aconteció, ni tampoco a la Ley 100 de 1993 que no regía para la época del fallecimiento del causante.

Como se ha dicho infinidad de veces por parte de la Sala, la infracción directa tiene lugar cuando el juzgador ignora la existencia de la norma o se rebela contra su claro mandato dejando de utilizarla; de igual forma se tiene adoctrinado, que cuando se encauza el ataque bajo esta modalidad, se parte del supuesto indefectible que los preceptos acusados deben ser necesariamente aplicados para dar solución a la controversia, so pena de cercenar el derecho que ella establece, de tal suerte, que en el evento de no ser viable hacerlos actuar en el asunto debatido, resulta totalmente improcedente su acusación por esta senda.

De forma tal, que no incurrió el Tribunal en los yerros jurídicos endilgados por infracción directa de los artículos 3° y 11 de la Ley 71 de 1988, así como de los artículos 4° y 6° del Decreto 1160 de 1990, al no regular el presente caso, por tratarse de normas que, como la misma censura lo reconoce en la demostración del cargo, regulan la sustitución pensional por prestaciones causadas con ocasión del fallecimiento de pensionados fallecidos, sin que sea dable equipararlas a la reclamada.

A la par, no está por demás aclarar a la recurrente, que si bien la legislación, conceptualmente, no prevé una distinción entre la denominada sustitución pensional por sobrevivencia y la pensión de sobrevivientes como tal, pese a que ambas prestaciones comparten una misma finalidad, no implica que se trate de la misma, pues, en el primer caso, el derecho se materializa cuando el fallecido ya ostenta la calidad de pensionado o cumple con los requisitos legalmente establecidos para dicho fin, de manera que, como lo ha dicho esta Sala, no se configura un derecho nuevo u originario a favor de los beneficiarios, sino uno derivado de un derecho adquirido en materia de vejez o invalidez trasmisible a quienes por vocación de la ley le suceden en las mismas condiciones (CSJ SL, 14 feb. 2005, rad. 22699); mientras que, en el segundo caso, el derecho se configura en el evento en que el afiliado, sin tener la condición de pensionado, ni tener causado el derecho al reconocimiento de una prestación pensional, fallece y, previa verificación del cumplimiento de algunas exigencias establecidas por la ley, genera el aseguramiento de su núcleo familiar a través del surgimiento de una prestación hasta allí inexistente para la vida jurídica, es decir, la pensión de sobrevivientes.

Por lo dicho, el cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el Juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diecisiete (17) de julio de dos mil doce (2012) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA DEL CARMEN RODRÍGUEZ ZAPATA contra la ADMINISTRADORA DE RIESGOS PROFESIONALES POSITIVA S. A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00