Radicación n.° 68165 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4462-2019 Radicación n.° 68165 Acta 34 Bogotá, D. C., primero (1) de octubre dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ARGEMIRA HERNÁNDEZ RIVAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014), dentro del proceso que adelantó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES ARGEMIRA HERNÁNDEZ RIVAS llamó a juicio al ISS hoy COLPENSIONES, para que se condenara a actualizar el IBL con el que reconoció la pensión por vejez, a partir del 1° de enero de 1990, junto con la indexación, los intereses moratorios, lo que se encontrara demostrado y las costas. Relató, que radicó solicitud de pensión de vejez el 22 de marzo de 1990 ante el ISS; que mediante Resolución n.° 02239 del 5 de octubre de 1990, le fue reconocida, a partir del 1° de enero de ese año, en cuantía inicial de « $69.204.oo »; que la misma se liquidó teniendo base en un IBL de « $82.386.22 » y « 1198 semanas » de cotización; que el valor de la mesada no fue indexado, ya que para los años 1988 y 1989 el salario actualizado a 1990, en realidad era de « $100.102 y $125.653 », respectivamente; que presentó reclamación administrativa el 7 de marzo de 2012 (f.° 12 a 22, subsanada a f ° 31 a 44 del cuaderno principal).

La demandada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que eran ciertos los relativos al reconocimiento pensional, la cuantía y la reclamación administrativa; frente a los demás, dijo que reconoció y pagó la pensión de vejez a la demandante en la cuantía que correspondía al momento de la causación del derecho. En su defensa, propuso como excepciones de fondo, las de cosa juzgada, prescripción, compensación, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, buena fe y la genérica (f.° 52 a 56, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, el 12 de diciembre de 2013, absolvió y condenó en costas (CD. f.° 80, en relación con el acta de f.° 81, ib. ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir la apelación de la demandante la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 13 de febrero de 2014, confirmó la de primer grado.

Destacó, que no era objeto de controversia entre las partes, el reconocimiento pensional a la actora, como tampoco la fecha de causación y disfrute de la misma; que de las pretensiones y hechos en que se sustentaba la demanda se desprendía, que a lo que en realidad aspiraba aquella, « no es tanto a la indexación, sino que se actualice la base salarial teniendo en cuenta el promedio de todos los factores devengados durante las últimas 100 semanas de servicios».

Razonó, que compartía lo decidido por el primer Juez, toda vez que, no era dable tener el reporte de semanas cotizadas como plena prueba, porque había varias inconsistencias que lo impedían, tales como: […] en la Resolución n.° 2239 del 5 de octubre del 1990 que aparece en el expediente en f.° 2 al 3, se encuentra que a la actora se le reconoció una pensión de vejez a partir del 1° de enero del 1990 y se ordenó el pago del retroactivo desde esa fecha hasta el 31 de octubre del [mismo año], fecha en la que fue incluida en nómina, no obstante lo anterior, en el reporte de semanas cotizadas que pretende hacer valer la actora, se encuentra que laboró y cotizo válidamente en calidad de trabajadora dependiente hasta el 1° de octubre de 1990, por lo que [no se entiende], porque se le reconoció su derecho pensional cuando todavía se encontraba laborando y cotizando; […] así mismo, de la revisión del reporte obrante a f.° 5, se encuentra que […] cotizó con el empleador identificado con el n.° 860013816, durante los años 2002 y 2005, por lo que tampoco se encuentra claro hasta que, fecha cotizó […], a fin de establecer los salarios de los últimos dos años de servicios, […] Finalmente, advirtió que la señora ARGEMIRA HERNÁNDEZ RIVAS, laboró hasta octubre del 1990 y, a partir del 1° de noviembre le fue reconocida la pensión, por lo que no transcurrió un lapso durante el cual « el salario base de liquidación, pudiera perder poder adquisitivo », por lo que no era procedente indexarlo conforme a solicitado por ella (CD f.° 86, en relación con el acta de f.° 87, ib. ).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, y una vez constituida en sede de instancia, revoque la de primer grado y acceda a la totalidad de los pedimentos (f.° 7 del cuaderno de casación).

Con tal propósito, formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de incurrir, […] en violación medio de los artículos 174, 175, 177, 183 y 187 del CPC, lo que condujo al quebrantamiento por vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 8° de la Ley 153 de 1887; 16 de la Ley 446 de 1998; 18, 19 y 135 del CST; 717, 718, 1530, 1540, 1603 y 1627 del CC; 13, 48, 53, 230 y 241 de la CN; en relación con el artículo 3° del Decreto 677 de 1972;

Decretos 224 de 1974, 577 de 1972; 2680 de 1973, 2394 de 1974, 1623 de 1976, 2371 de 1977, 2831 de 1978, 3189 de 1979, 3463 de 1980, 3687 de 1981, 3713 de 1982, 3506 de 1983, 01 de 1985, 3754 de 1985, 3732 de 1986; artículo 145 del CPTSS; lo que condujo a que aplicara indebidamente los artículos 10 de la Ley 153 de 1887; y 4° de la Ley 169 de 1896.

Afirma que dichos quebrantos normativos se produjeron como consecuencia de los siguientes errores de hecho, manifiestos: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el valor del ingreso base de liquidación tomado por el ISS para determinar la mesada pensional de la demandante no sufrió ninguna pérdida de poder adquisitivo con el transcurrir del tiempo. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que el salario tomado por el ISS para determinar el ingreso base de liquidación de los años 1988 y 1989, sufrió una pérdida de poder adquisitivo con respecto a la fecha en que se reconoció la pensión de la demandante. Dice, que los anteriores desaciertos fácticos se produjeron como consecuencia de la errónea apreciación de unas pruebas y de la falta de valoración de otras, a saber: PRUEBAS ERRÓNEAMENTE APRECIADAS: a) Historia laboral de la señora Argemira Hernández Rivas, donde se evidencian el salario cotizado por la actora y el ingreso base de liquidación que sirvió de base para establecer la mesada pensional de la demandante, resaltando que los mismos no fueron indexados al momento de reconocer la prestación (f.° 4). b) Resolución N° 002239 del 05 de octubre de 1990, en la cual se reconoce la pensión de vejez de la demandante y se determina la suma de $69.204 como mesada pensional, rubro que no se compadece con la indexación que se debió aplicar a los salarios de [la actora], especialmente para los años 1988 y 1989.

PRUEBAS NO APRECIADAS: a) Demanda, donde se relaciona de manera puntual y detallada los salarios devengados e indexados, y se confrontan con el IBC tenido en cuenta por el ISS para liquidar la pensión, que arroja serías diferencias en detrimento de los intereses de la demandante (f.° 3 y ss). Cuestiona al sentenciador de alzada por haber considerado, que en atención a que entre la fecha en que efectuó la última cotización y aquella en que se le reconoció la prestación, no transcurrió un margen de tiempo considerable, no había lugar a efectuar ninguna actualización monetaria, por no existir depreciación, sin detenerse a efectuar un análisis acucioso « del petitum y hechos del libelo » y no haber hecho ningún análisis y pronunciamiento sobre el salario que tuvo en cuenta el ISS para determinar el IBL, para los años 1988 y 1989 (de los cuales se pedía su indexación) y solamente examinar el del año en que se efectúa el reconocimiento de la pensión (1990), que obviamente no sufrió depreciación significativa.

Asegura, que los salarios de esos años, sí se encuentran seriamente afectados por la devaluación monetaria, conforme se explica en el cuadro elaborado en el hecho 6° de la demanda; que la segunda instancia tampoco cotejó su historia laboral, con la mesada pensional reconocida en la Resolución n.° 02239 del 05 de octubre de 1990 ($69.204,oo), cuando en realidad debió ser de « $98.256.48 »; que la indexación fue consagrada por el legislador, desde 1972, con la expedición del Decreto 677, es decir, mucho antes de la Constitución de 1991, […] por medio del cual se tomaron medidas en relación con el ahorro privado, consagrando en su artículo 3° […] También desconoció […] que la indexación, se encuentra establecida en los artículos 1603 y 1627 del Código Civil, y el tema relacionado con el enriquecimiento sin causa con sujeción al artículo 8° Ley 153 de 1887 (parte primera, que regula las reglas generales sobre validez y aplicación de las leyes consagra: […].

Es así como, la Sala de Casación Laboral […] por justicia y equidad, ha reconocido la procedencia de la […] corrección monetaria […], con fundamento precisamente en "los principios filosóficos del derecho que consagran los artículos 8° de la Ley 153 de 1887 y 19 del CST, […] [en varias sentencias] sin que la falta de normatividad expresa haya sido un obstáculo para resolver conforme los principios y derechos consagrados en materia laboral.

De todo lo anterior, es dable concluir que en asuntos laborales y de la seguridad social, ante la ausencia de norma exactamente aplicable, se debe acudir a otras disposiciones que regulen materias semejantes y a falta de ellas a las reglas generales del derecho, y de vieja data, la jurisprudencia de la Sala Laboral ha acudido a normas del derecho común, si el caso no ha podido ser resuelto por analogía con las disposiciones laborales o las demás fuentes del derecho del trabajo, observando en esta tarea los principios generales del derecho y velando por la justicia en las relaciones entre patronos y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación economía y equilibrio social como lo tiene previsto el artículo 1° del C.S.T. Sostiene, que la indexación no tiene naturaleza de sanción, como quiera que esta última corresponde a conductas antijurídicas del sancionado y se ofrece como una solución a situaciones independientes de la conducta de los contratantes, como es la devaluación de la moneda.

Reproduce apartes de las sentencias, CSJ SL, 31 ag. 1988, rad. 2031; CC SU-1073-2012; CC SU-131-2013, para reiterar que, [l]os principios filosóficos del derecho que estipulan los artículos 8° de la Ley 153 de 1887, 19 de CST y demás normas analizadas en líneas anteriores, son aplicables al caso de autos, toda vez que no es justo que el […] pensionado, soporte sobre si todo el riesgo de la depreciación monetaria y que se le obligue a recibir un pago con moneda que evidentemente tiene un poder adquisitivo menor, […].

Por su parte [la] Carta Política, señala que a la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y la supremacía de la Constitución, y esta corporación se ha manifestado en diferentes oportunidades respecto de las interpretaciones que ha suscitado el derecho a la indexación de la primera mesada pensional […], aclarando que deriva de la aplicación de los principios pro operario y de favorabilidad; […] y los derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital y al debido proceso. […] (f.° 8 a 22, ib. ).

RÉPLICA Expresa, que el cargo no puede tener vocación de prosperidad, porque el recurrente no atacó los pilares de la providencia; además el recuso se asemeja más a un alegato de instancia; que, en todo caso, el ISS acertadamente reconoció la prestación de la actora, de conformidad con los requisitos consagrados en la ley; que si la impugnante consideraba que no era el adecuado, era su deber probar la supuesta equivocación; que, adicionalmente, como lo determinaron los jueces de instancia, no aportó las pruebas suficientes que permitan corroborar que el IBL con el cual se reconoció la pensión a la demandante, no estaba actualizado; que, de todas maneras, la entidad no presentó retardo alguno entre la solicitud pensional y el reconocimiento de la misma, por tanto, el ingreso base de liquidación no sufrió afectación alguna derivada de la inflación (f.° 36 a 38, ibídem ).

CONSIDERACIONES La censura le endilga al Tribunal, la comisión de dos yerros fácticos, que en su criterio se produjeron por la errada valoración de unas pruebas y la falta de apreciación de la demanda inicial, tras de lo cual lo cuestiona por no haber efectuado, […] ningún análisis y pronunciamiento sobre el salario que tuvo en cuenta el ISS para determinar el IBL para los años 1988 y 1989 (de los cuales se pedía su indexación) y solamente se detiene a examinar el del año en que se efectúa el reconocimiento de la pensión (1990), que por obvias razones no sufrió depreciación significativa.

Empero, debe advertir la Sala que, contra la técnica del recurso extraordinario de casación, la acusación desconoce que inveteradamente ha orientado que, si el segundo fallador omite pronunciarse puntualmente sobre un tópico del conflicto jurídico entre los litigantes, tal irregularidad es perfectamente subsanable a través de mecanismos procesales propios de las instancias, como son la adición o complementación de la sentencia, a los cuales debió acudir, en razón a que, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia, el recurso extraordinario de casación no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar omisiones de decisión en las que pudo haber incurrido el fallador al momento de resolver el litigio, que era viable remediar a través de las herramientas jurídicas procesales ordinarias, previstas para el efecto.

Así se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL4544-2018. Además, la proposición jurídica del cargo, que se dirige por la vía indirecta, es también equivocada, por cuanto el Tribunal no pudo incurrir en la aplicación indebida de los de los artículos 8° y 10° de la Ley 153 de 1887; 16 de la Ley 446 de 1998; 18, 19 y 135 del CST; 717, 718, 1530, 1540, 1603 y 1627 del CC y 4° de la Ley 169 de 1896, por la sencilla razón, que no fueron las normas que aplicó, de donde emerge que, en estricto sentido, la recurrente debió plantear la censura, por la vía en comento, increpándole al sentenciador colegiado ignorar dichos preceptos, pero a través de la modalidad de « infracción directa », que ocurre cuando el juzgador desconoce el texto legal y, por rebeldía o ignorancia o por no tener en cuenta los efectos de la ley en el tiempo o en el espacio, deja de aplicarlo a un caso que lo reclama.

Se trata, según lo ha dicho la doctrina, un típico error de omisión, como lo ha explicado esta Corporación, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 13 mar. 2007, rad. 30538, cuya regla se reitera, entre otras, en la sentencia CSJ SL1256-2018. Efectivamente, la Corte, al resolver un asunto en que el acudiente en casación, incurrió en el defecto formal de increpar al sentenciador de segundo grado, un error de apreciación jurídica en el que no incurrió, en la sentencia CSJ SL, 21 jun. 2000, rad. 13550, dijo lo siguiente: Debe empezar la Sala por anotar que la recurrente le hace a la sentencia controvertida acusaciones en las cuales no ha incurrido el sentenciador de segundo grado, y relacionadas con la aplicación indebida de varios de los preceptos legales que conforman la proposición jurídica.

Y ello por cuanto, las únicas normas que se tuvieron en cuenta por el Tribunal para dirimir la contención sometida a su escrutinio se circunscriben a […] Por lo tanto, frente a los preceptos relacionados en el cargo acusarlos por aplicación indebida, pues simple y llanamente no le sirvieron de sustento al juzgador para desatar la controversia.

Y esto porque se da la aplicación indebida cuando en la sentencia se aplica una norma a un hecho ajeno al debatido y establecido en el proceso, o le hace producir efectos contrarios, o no se deduce la consecuencia en ella prevista. De modo, pues, que si el impugnante estima, como lo dejó consignado en la demostración del cargo, que la norma con la cual debió el Tribunal dirimir la contención era el artículo […] y no el artículo […] o el Decreto […], el concepto de violación que ha debido denunciar con referencia al primer precepto, era el de la infracción directa y, en cuanto a los segundos, la indebida aplicación. Así debió proceder no sólo para una correcta formulación del ataque, sino, además, para ser consecuente con lo pretendido en la demanda de casación. A lo anterior se agrega que, no obstante acusar la violación medio de varias normas adjetivas, no explica bajo qué modalidad se produjo esa trasgresión ni de qué forma la misma precipitó las de las normas sustanciales a que se refiere, requisito que ha exigido la jurisprudencia de la Sala, para que tal tipo de acusación sea formalmente atendible.

Así está expuesto en la sentencia CSJ SL1379-2019, que dice: Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411, reiterada SL, 5 feb. 2003, rad. 19377 y en la SL, 31 oct. 2006, rad. 28873, y también rememorada en la CSJ SL22169-2017, se sostuvo: «En cuanto a las disposiciones procesales denunciadas en el cargo, basta recordar que la Corte tiene dicho desde hace mucho tiempo que “los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales».

Adicionalmente, a pesar que la impugnación hace pender los errores fácticos que denuncia de la equivocada actividad de valoración del Tribunal respecto de varias pruebas y piezas del proceso, nada dice acerca del contenido de unas o de otras, o sobre qué es lo que dicen o enseñan, contrastándolas con la decisión de segunda instancia, para evidenciar, con rango de protuberantes, aquellas equivocaciones de hecho, carga que le era ineludible, al tenor de los artículos 87-1 y 90- 5 lit b) del CPTSS, con lo cual la alegación planteada es más propio de las instancias, en el marco de sus recurso ordinarios, que del extraordinario de casación, ante la Corte.

Finalmente, no obstante denunciar dos equivocaciones fácticas del Tribunal, fruto de las que tiene por equivocada valoración de algunas pruebas y una pieza del proceso (la demanda), lo cual se aviene a la vía indirecta que escogió para procurar el quiebre del segundo fallo, introduce una alegación de estirpe jurídica, relativa a la naturaleza jurídica no sancionatoria de la indexación, que es evidentemente extraña a aquella, como inveteradamente también lo ha explicado la Corte, en el sentido de que argumentos tales, son oponibles a la legalidad del segundo fallo ordinario, pero por la vía directa o de derecho.

Con todo, dejando de lado el rigor técnico que exige el recurso extraordinario, no encuentra la Sala desacierto en la sentencia del Tribunal, porque la conclusión relativa a que, como la señora ARGEMIRA HERNÁNDEZ RIVAS, laboró hasta octubre del 1990 y, a partir del 1° de noviembre, le fue reconocida la pensión, no transcurrió un lapso durante el cual el salario base de liquidación, pudiera perder poder adquisitivo, lo cual hacía improcedente aplicar la indexación conforme a lo solicitado por ella, tiene sustento jurisprudencial, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL3283-2019, en la que se reitera el criterio concerniente, a que es improcedente la indexación de la primera mesada pensional cuando la prestación se comienza a disfrutar al día siguiente del retiro del servicio, bajo el entendido que el ingreso base de liquidación de la pensión no ha sufrido la pérdida del poder adquisitivo, por cuanto no ha transcurrido tiempo entre la terminación del vínculo y el disfrute de la prestación. En efecto, en la referida sentencia, puntualmente se indicó: Como es sabido, esta Sala de Casación mediante la sentencia CSJ SL736-2013, luego de efectuar un recuento jurisprudencial acerca de la figura de la indexación, concluyó: (i) que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual;

(ii) que al no existir prohibición expresa alguna por parte del legislador, de indexar la primera mesada causada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no hay cabida para hacer discriminaciones fundadas en la naturaleza de la prestación o en la fecha de su reconocimiento y (iii) que cualquier diferenciación al respecto, resulta injusta y contraria al principio de igualdad.

De igual modo, la Sala de tiempo atrás ha precisado que es improcedente la indexación de la primera mesada pensional cuando la prestación se comienza a disfrutar al día siguiente del retiro del servicio, ello bajo el entendido que el ingreso base de liquidación de la pensión no ha sufrido la pérdida del poder adquisitivo por cuanto no ha transcurrido tiempo entre la terminación del vínculo y el disfrute de la pensión. En ese orden, ningún error cabe endilgarle al Tribunal en tanto no hay lugar a actualizar el ingreso base de liquidación pensional, por cuanto [el actor] laboró […] hasta el 14 de junio de 1999, y comenzó a disfrutar la pensión […] desde el 15 de junio de la misma anualidad, es decir, al día siguiente, de donde surge evidentemente que el IBL no sufrió devaluación monetaria alguna.

Esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL 46832, 28 ag. 2012, precisó que se requiere que transcurra un tiempo entre el retiro del servicio y el disfrute de la pensión para que sea procedente la indexación de la primera mesada pensional, postura que ha sido reiterada en providencias CSJ SL 51403, 5 jun. 2012, CSJ SL698-2013, CSJ SL4106-2014, CSJ SL8248-2014, CSJ SL10506-2014, CSJ SL11386-2014, CSJ SL11384-2014 y CSJ SL1361-2015.

Así mismo, en la sentencia CSJ SL6613-2017, la Corte orientó que « conforme a la jurisprudencia vigente, es improcedente la indexación de los salarios base de cotización de las pensiones de vejez regidas íntegramente por Acuerdo 049 de 1990, como se expresó en las sentencias CSJ SL 41852, 30 ago. 2011, SL 629-2013, SL13183-2015 y SL15680-2015 ».

Así las cosas, como es un hecho indiscutido que la actora radicó solicitud de pensión de vejez el 22 de marzo de 1990 ante el ISS; que mediante Resolución n.° 02239 del 5 de octubre inmediatamente siguiente, le fue reconocida, a partir del 1° de enero de 1990, no incurrió el Tribunal en las equivocaciones que le enrostra la acusación, pues al tenor lo visto, se insiste, no hay lugar, por sustracción de materia, a actualizar el ingreso base de liquidación pensional, en los términos argumentados por la censura.

En consecuencia, por las razones formales inicialmente expuestas, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario, estarán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación conforme lo consagra el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014), dentro del proceso que ARGEMIRA HERNÁNDEZ RIVAS adelantó contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se expuso en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00