CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61458 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4462-2018 Radicación n.° 61458 Acta 35 Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 14 de diciembre de 2012, en el proceso que contra la recurrente y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES instauró ROSA MARÍA DEL ROCÍO BENÍTEZ ARGÁEZ, en nombre propio y en representación de sus menores hijos LEIDY VANESSA y BRANDON ALEXIS ROMÁN BENÍTEZ.
I.
ANTECEDENTES Rosa María del Rocío Benítez Argáez, en nombre propio y en representación de sus menores hijos Leidy Vanessa y Brandon Alexis Román Benítez, reclamó de las demandadas el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes desde el 26 de octubre de 2002, cuando falleció su cónyuge y padre Gilberto de Jesús Román Usma, el retroactivo causado, los incrementos legales, los intereses moratorios, la indexación, extra y ultra petita, además de las costas.
Fundamentó sus peticiones, en que: contrajo matrimonio desde el 24 de diciembre de 1992 con Gilberto de Jesús Román Usma, fecha desde la cual convivieron ininterrumpidamente bajo el mismo techo, de la unión nacieron dos hijos de nombres Leidy Vanessa y Brandon Alexis Román Benítez, su cónyuge en vida estuvo afiliado al Instituto demandado, hasta el mes de marzo de 1997, a partir del mes de abril de este año empezó a cotizar al fondo obligatorio de pensiones administrado por la Sociedad Protección S.A., y el 16 de octubre de 2002 se afilió nuevamente al Instituto de Seguros Sociales donde se mantuvo hasta el 26 de octubre de 2002 cuando falleció, alcanzando a cotizar 622 semanas.
Informó que reclamó ante Protección S.A. la pensión de sobrevivientes, pero la entidad en «resolución» 2003-5302 les negó la prestación, con sustento en que no se cumplieron las 26 semanas de cotización, y le concedió « una simple devolución de saldos, cuando en realidad le asiste es el derecho a percibir su pensión». Adujo que si bien es cierto el causante no cotizó 26 semanas en el último año, sí dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes por haber cotizado más de 300 semanas antes del 1 de abril de 1994, ello conforme al principio de la condición más beneficiosa, tiempo que no puede ser desconocido tal y como lo ha señalado en forma reiterada esta Sala de Casación (f.° 44 a 53 cuaderno de las instancias).
Al responder la demanda, el Instituto demandado se opuso a las pretensiones. No aceptó ningún hecho; sin embargo, con las documentales allegadas, se comprobó la defunción del afiliado Román Usma, su afiliación en vida al ISS, el matrimonio con la demandante y el nacimiento de los dos hijos. Propuso las excepciones de prescripción y compensación, así como las que denominó, inexistencia de la obligación, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, imposibilidad de indexación, imposibilidad de condena en costas, buena fe del Seguro Social, y solicitó declarar la que resultara probada en el proceso.
Adujo en su defensa, que no estaban demostrados todos los requisitos exigidos legalmente para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada, en los términos dispuestos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 (f.° 66 a 69 cuaderno de las instancias). Por su parte, Protección S.A. en la respuesta a la demanda, también presentó oposición a las pretensiones.
De los hechos, aceptó: la fecha de fallecimiento del afiliado Gilberto de Jesús Román Usma, su afiliación a partir del mes de abril de 1997 y el pago de aportes, que estuvo casado con la demandante y tuvo dos hijos, la solicitud de pensión de sobrevivientes y la negativa de la entidad. Propuso las excepciones de pago, compensación y prescripción, así como la que denominó, inexistencia de causa « PETENDI », no existen hechos que fundamenten las pretensiones de la demanda e inexistencia de la obligación. En su defensa, explicó que la demandante y sus hijos no tenían derecho a la pensión de sobrevivientes, pues conforme las disposiciones legales aplicables a la fecha de fallecimiento del afiliado, no se cumplían los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, concretamente las 26 semanas de cotización en el año anterior a la muerte, además, que no estaba cotizando para el 26 de octubre de 2002 (f.° 78 a 95 cuaderno de las instancias).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral Adjunto del Circuito de Medellín, puso fin al trámite y profirió fallo el 10 de diciembre de 2010 (f.° 130 a 147 cuaderno de las instancias), en el cual, resolvió: Primero: se DECLARA que la señora ROSA MARÍA DEL ROCÍO BENÍTEZ ARGÁEZ identificada con cédula No. 32.101.406, en nombre propio y en representación de sus hijos Leidy Vanessa y Brandon Alexis Román Benítez, le asiste derecho al reconocimiento y pago por parte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, a partir del 16 de Septiembre de 2004, en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente en cada anualidad.
Segundo: Se CONDENA, al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la señora ROSA MARÍA DEL ROCÍO BENÍTEZ ARGÁEZ identificada con la cédula No. 32.101.406, en nombre propio y en representación de sus hijos Leidy Vanessa y Brandon Alexis Román Benítez, la suma de TREINTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS VEINTISEIS MIL CUATROCIENTOS PESOS M. L. ($38.326.400), por concepto de mesadas pensionales causadas entre el 16 de Septiembre de 2004 a 1º de Noviembre de 2010.
Tercero: Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a continuar pagando a la señora ROSA MARÍA DEL ROCÍO BENÍTEZ ARGÁEZ identificada con la cédula No. 32.101.406, en nombre propio y en representación de sus hijos Leidy Vanessa y Brandon Alexis Román Benítez, a partir del 1º de Diciembre de 2010, una mesada pensional de QUINIENTOS QUINCE MIL PESOS M/L ($515.000), sin perjuicio de los aumentos anuales decretados por el gobierno nacional; teniendo en cuenta además, las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad.
Cuarto: Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar a la señora ROSA MARÍA DEL ROCÍO BENÍTEZ ARGÁEZ identificada con la cédula No. 32.101.406, en nombre propio y en representación de sus hijos Leidy Vanessa y Brandon Alexis Román Benítez, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las mesadas pensionales adeudadas, a partir del día 16 de Noviembre de 2008, a la tasa máxima de interés mensual moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago.
Quinto: Se DECLARA probada la EXCEPCIÓN de COMPENSACIÓN propuesta por la entidad demandada, por valor de VEINTIOCHO MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS ONCE PESOS M/L ($28.965.411), Por lo que se autorizará al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que haga el descuento, al momento de hacer efectivo el pago de la condena impuesta por concepto de mesadas pensionales.
Las demás quedan implícitamente resueltas en la presente providencia. Sexto: Las EXCEPCIONES formuladas por la entidad demandada no están llamadas a prosperar, quedando implícitamente resueltas en la presente providencia. Séptimo: Costas a cargo del Instituto de Seguro Sociales. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la decisión, apeló el Instituto de Seguros Sociales, recurso que resolvió la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en providencia de 14 de diciembre de 2012 (f.° 174 a 186 cuaderno de las instancias), en la que dispuso:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada ABSOVIENDO al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las pretensiones incoadas en su contra, y en su lugar condenar a PROTECCIÓN S.A. a reconocer y pagar a la señora ROSA MARÍA BENÍTEZ ARGÁEZ en nombre propio y en representación de sus hijos menores LEIDY VANESSA y BRANDON ALEXIS ROMÁN BENÍTEZ, pensión de sobrevivientes en cuantía de UN SALARIO MÍNIMO LEGAL MENSUAL ($408.000,oo) a partir del 26 de octubre de 2002, PERO, al declararse probada la EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN desde el 19 de Diciembre de 2006, desde esa fecha deberá pagar la demandada PORVENIR S.A. el correspondiente retroactivo pensional por la suma de TREINTA Y OCHO MILLONES STECIENTOS VEINTIDOS MIL TRESCIENTOS PESOS ($38.722.300,oo), liquidado hasta el 15 de diciembre de esta anualidad, y deberá continuar pagando la respectiva pensión de sobrevivientes a los demandantes en la cuantía de UN SALARIO MÍNIMO LEGAL VIGENTE, de manera vitalicia a la señora ROSA MARIA BENÍTEZ ARGÁEZ y a los menores hasta que persistan las causas que le dieron su origen.
SEGUNDO: CONDENAR a PROTECCIÓN S.A. a reconocer y pagar a los demandantes los intereses moratorios, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: COSTAS en ambas instancias a cargo del demandado PROTECCIÓN S.A. Fíjese la suma de QUINIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS PESOS ($566.700,oo) como agencia en derecho de segunda instancia.
CUARTO: Se ordena devolver el expediente al Despacho de origen. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal encontró que la decisión de imponer condena al Instituto de Seguros Sociales debía ser revocada y, consideró que el a quo sin ningún sustento legal llegó a una conclusión errada debido a que desde la contestación de la demanda se aceptó que el afiliado no era cotizante al Sistema de Seguridad Social además, la administradora de Fondos de Pensiones emitió el 14 de marzo de 2003, la «resolución» No. 2003-5302 en la que negó la pensión de sobrevivientes sin advertir ningún tipo de múltiple vinculación, todo lo contrario, dio curso a la solicitud negándola, pero reconoció la condición de beneficiarios de la demandante y sus hijos, además, ordenó la devolución de saldos.
Después de concretar que la afiliación por la que pretendió el señor Román Usma regresar al Seguro Social el 16 de octubre de 2002, no era válida porque jamás se formalizó y, luego de referirse al principio de la condición más beneficiosa y a los pronunciamientos de esta Sala de Casación sobre el mismo, expresó: Pues bien, dentro del anterior marco debemos significar entonces que se encuentra demostrado en el Sub Lite que el causante contaba con 418 semanas cotizadas antes de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lo que significa que reúne con suficiencia las 300 semanas aportadas en cualquier época que exige el artículo 6º del Decreto 758 de 1990, por lo tanto y en estricta aplicación de la condición más beneficiosa, abre ello la puerta para que accedan a la pensión de sobrevivientes los demandantes, máxime, que a ellos PROTECCIÓN S.A. les reconoció la condición de beneficiarios del de cujus GILBERTO DE JESÚS ROMAN USMA – RESOLUCIÓN 2003-5302, FOLIOS 97 AL 99-, luego entonces se hará el reconocimiento pensional pretendido por los actores a partir del 26 de octubre de 2002 – fecha en que falleció el causante-, en cuantía de un salario mínimo legal para la época, esto, porque el número de semanas cotizadas dan pie para un porcentaje del 51% sobre el Ingreso Base de Liquidación, que en ningún caso supera el salario mínimo legal de entonces (ART. 48 LEY 100 DE 1993), por consiguiente a este monto deberán estarse las partes.
Seguidamente precisó, que como fue propuesta la excepción de prescripción y revisada la actuación, encontró que «quedan a salvo de este fenómeno prescriptivo las mesadas que van desde el 19 de diciembre de 2006 en adelante, las precedentes se encuentran prescritas y así se declarará», debía cuantificar el retroactivo causado entre el 19 de diciembre de 2006 y el 15 de diciembre de 2012, en la suma de $38.722.300, que debería pagarse proporcionalmente a los beneficiarios.
Para finalizar, en punto a los intereses moratorios, estimó que dada la morosidad en el pago de las mesadas causadas, era pertinente acceder a ellos, pero que por efectos de la prescripción, «los mismos se liquiden desde el 19 de diciembre de 2006». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Administradora Protección S.A., concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo plantea así: El propósito de este recurso es obtener que la H. Sala case el fallo acusado pues omitió autorizar la compensación de los dineros entregados por Protección S.A. a título de devolución de saldos con la suma que adeudara la Administradora a la señora Rosa María del Rocío Benítez Argáez y a sus hijos menores de edad.
Luego, se solicita que revoque la decisión del juez a quo y, en sede de instancia, condene a Protección S.A. a pagar la pensión de sobrevivientes a partir del 19 de diciembre de 2006 pero autorizando compensar con lo adeudado el dinero recibido por concepto de devolución de saldos por la susodicha señor Rosa María del Rocío Benítez Argáez, en su nombre y en el de sus hijos menores de edad.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y se estudiará a continuación. VI. CARGO ÚNICO Fue presentado en los siguientes términos: […] A causa del error de hecho que se denunciará más adelante, en la sentencia recurrida el Tribunal incurrió en la infracción directa del artículo 1º, numeral 135, del Decreto 2282 de 1989 (que modificó el antiguo artículo 305 del Código de Procedimiento Civil) como consecuencia de la también infracción directa de los artículos 78 de la Ley 100 de 1993, 27, 28, 31, 1714, 1715, 1716 y 1722 del Código Civil, 8º de la Ley 153 de 1887, 60 y 61 del Código de Procedimiento Laboral, 174, 177, 194 y 195 del Código de Procedimiento Civil, 26 y 27 de la Ley 794 de 2003 y 29 y 230 de la Carta Magna (Según jurisprudencia reiterada de la H. Sala, cuando un cargo se plantea por la vía indirecta, como ahora, la falta de aplicación se equipara a la aplicación indebida ).
Aduce que el yerro fáctico consistió en no dar por demostrado, estándolo, que Protección S.A. le entregó a la señora Benítez Argáez, - para sí misma y en representación de sus menores hijos-, la suma de $28.965.411 por concepto de la devolución de los saldos habidos en la cuenta individual del afiliado Román Usma, recursos cuya compensación ha debido autorizar para cancelar parcialmente los dineros adeudados por la Administradora a los beneficiarios de la pensión. Asegura que tal error de hecho proviene de la falta de apreciación de las siguientes pruebas: a) Contestación de la demanda inicial, en especial lo concerniente a la formulación de la excepción de compensación (fs. 78 a 95, en particular f. 93 c. 1). b) Copias de los cheques con los que se hizo la devolución de saldos (fs. 105 a 107, c. 1). c) Interrogatorio de parte rendido por Rosa María del Rocío Benítez Argáez (fs. 124 y 124v, c. 1).
En el sustento de la acusación, reproduce apartes de la decisión del Tribunal en cuanto a que la administradora de fondos de pensiones emitió la resolución 2003-5302 que negó la pensión de sobrevivientes, sin advertir ningún tipo de múltiples vinculaciones al Sistema de Seguridad Social, el reconocimiento de la condición de beneficiarios y ordenó la devolución de saldos a favor de ellos en los términos del artículo 78 de la Ley 100 de 1993 (f. 180 c. 1), sin embargo, a pesar de tal afirmación, el fallador de segundo grado no tuvo en cuenta que como Protección S.A. había hecho la devolución de saldos, era necesario autorizar su compensación con lo adeudado a los beneficiarios, lo que fue solicitado desde la contestación de la demanda, además se ratifica con la copia de los cheques que obran a folios 105 a 107 del proceso y con la respuesta a la pregunta sexta del interrogatorio de parte en el que la señora Benítez aceptó que Protección le hizo en tres pagos, la devolución de saldos.
Conforme a lo anterior, considera la censura, es evidente el desatino del juez colegiado al abstenerse de resolver lo pertinente sobre la excepción de compensación que fue solicitada al responder la demanda, no obstante que se allegaron a la actuación demostraciones incontrovertibles con las que se acreditaba la devolución que hizo Protección S.A. del saldo depositado en la cuenta individual del causante.
Para finalizar, asegura que no resulta equitativo condenar a la entidad a los intereses moratorios sobre el total del retroactivo pensional que fue cuantificado en $38.722.300, cuando es claro que Protección S.A. entregó a la señora Benítez la devolución de saldos en abril y julio de 2003, sumas de las que ella dispuso desde entonces, razón por la cual, para no generar un enriquecimiento sin causa, lo procedente es autorizar que la suma total entregada a la actora sea objeto de compensación con lo adeudado a partir del 19 de diciembre de 2006 y, sólo a partir del momento en que resulte una diferencia a su favor, se ordene el pago de los intereses moratorios a que haya lugar.
VII. RÉPLICA Manifiesta que la recurrente no pidió sentencia complementaria para que se diera por probada la excepción de compensación. Se refiere al principio general de la preclusión o eventualidad regulado en el Código de Procedimiento Civil, y ratifica que la parte debió dentro de la oportunidad procesal respectiva pedir se complementara la sentencia en la que el ad quem debía pronunciarse del medio exceptivo formulado.
El Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, por medio de su apoderada, afirma que como el recurso de casación «sólo tiene el interés de lograr que se atienda la figura jurídica de la compensación, sobre lo cual la entidad que representa se atiene a la decisión que sobre ello decida la H. Corte Suprema de Justicia, al igual que sucede con la condena a los intereses moratorios».
Concluye, que lo que sí es claro, es que ese Instituto no tenía por qué ser demandado en este proceso pues desde la contestación de la demanda se alegó la falta de legitimación por pasiva, que, aunque el asegurado hizo un traslado a la entidad como fondo de pensiones, lo cierto es que no transcurrió el tiempo que exige la ley para considerar perfeccionado y efectivo el traslado de régimen, razón por la que pide se desestime el cargo planteado.
VIII. CONSIDERACIONES Para empezar, la Sala advierte que la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., al dar respuesta a la demanda, planteó algunos cuestionamientos principales entre los que se verifican: (i) que la demandante y sus hijos no tenían derecho a la pensión de sobrevivientes, pues conforme las disposiciones legales aplicables a la fecha de fallecimiento del afiliado, no se cumplían los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, concretamente las 26 semanas de cotización en el año anterior a la muerte, (ii) que el afiliado no estaba cotizando para el 26 de octubre de 2002 y, que (iii) «En el evento de prosperar alguna pretensión de la demanda, solicito sean compensados los dineros que por concepto de devolución de saldos ya fueron pagados por la sociedad demandada al actor».
El tercero de los asuntos, fue el que generó el debate en el recurso extraordinario, sin embargo, el ad quem no hizo pronunciamiento alguno al respecto pues, para resolver el recurso de apelación del ISS, centró su estudio en establecer quién era la entidad responsable del pago de la pensión reclamada, para luego asignar tal obligación a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., además, resolvió la excepción de prescripción, que ahora no es objeto de debate.
La entidad ahora impugnante, guardó silencio ante tal omisión del ad quem, con lo cual dio lugar a la preclusión de la oportunidad procesal que tenía a su alcance, para obtener un pronunciamiento en su favor sobre la excepción de compensación. En efecto, conforme a lo previsto en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, entonces vigente y aplicable por remisión analógica expresa del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la entidad tuvo la oportunidad de solicitar adición de la sentencia a fin de que se resolviera en su favor tal medio exceptivo y como así no lo hizo, no se encuentra legitimada para enmendar tal error en este trámite extraordinario (CSJ SL2949-2015).
Consecuentemente, el cargo no es estimable. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente y a favor de la promotora del juicio y de Colpensiones, pues el recurso no salió avante y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $7.500.000, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia emitida el 14 de diciembre de 2012, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral promovido por ROSA MARÍA DEL ROCÍO BENITEZ ARGÁEZ quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos LEIDY VANESSA y BRANDON ALEXIS ROMÁN BENÍTEZ contra LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00