CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57000 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4461-2018 Radicación n.° 57000 Acta 34 Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LEONOR MARÍA RIVERA JULIO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el veintitrés (23) de agosto de dos mil once (2011), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En cuanto a la solicitud de que se tenga a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES como sucesor procesal, según el escrito de f.° 48 y 49 del cuaderno de la Corte, no se accede a ello, por cuanto el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en este proceso, tiene la condición de empleador y no de administradora de pensiones. I.

ANTECEDENTES LEONOR MARÍA RIVERA JULIO llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS- Seccional Norte de Santander, con el fin de que se declarara que hubo fraude a la ley en su vinculación, mediante contratos de prestación de servicios; que los mismos eran nulos; que existió siempre un contrato de trabajo; que el demandado actuó de mala fe y, por tanto, debía asumir el pago del correspondiente bono pensional, las prestaciones sociales (legales y extralegales) e indemnizaciones.

Así mismo, se condenara al ISS a pagarle: las horas extras laboradas, prima de servicios, técnica, de localización y de vacaciones, vacaciones, el incremento del 8 % de su salario, auxilio de transporte, subsidio familiar, pólizas de cumplimiento, retención en la fuente, indemnización moratoria, bono pensional, indemnización por despido injusto, perjuicios materiales y morales y costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios al ISS desde el 1° de agosto de 1995 hasta el 30 de julio de 2005; que su vinculación se dio mediante distintos contratos de prestación de servicios; que su trabajo lo prestó de manera personal, bajo subordinación y recibiendo una remuneración o salario, en el cargo de profesional especializado del departamento de calidad de servicios de salud del ISS, en la seccional de Norte de Santander; que nunca se le cancelaron prestaciones sociales; que su contrato fue terminado unilateralmente sin invocar causa legal; que se le descontaban valores por conceptos de retención en la fuente, pólizas judiciales y aportes al sistema de seguridad social integral; que no se le afilió al sistema general de pensiones (f.° 315 a 346 del cuaderno n.° 2 del Juzgado).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó no ser cierta la relación laboral, toda vez que la demandante ostentó la calidad de contratista, con autonomía personal y sin subordinación; que no actuó de mala fe; que el contrato no terminó de manera unilateral; que no era beneficiaria de la convención colectiva, y no se le hicieran los descuentos alegados.

En su defensa, propuso las excepciones de fondo, de prescripción, no continuidad de la relación laboral, no aplicabilidad de las normas generales de trabajador oficial a un trabajador de una empresa industrial y comercial del estado, como el ISS, y no aplicación de las normas convencionales alegadas (f.° 370 a 376 del cuaderno n.° 2 del Juzgado).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, mediante fallo del 10 de diciembre de 2009 (f.° 702 a 716 del cuaderno n.° 3 del Juzgado), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA EXISTENCIA DE UNA RELACIÓN DE TRABAJO A TÉRMINO INDEFINIDO ENTRE LA DEMANDANTE LEONOR MARÍA RIVERA JULIO Y EL DEMANDADO INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -NORTE DE SANTANDER-, CONFORME A LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS EN LA PARTE MOTIVA DE ESTE PROVEÍDO, INICIANDO EL CONTRATO PRESUNTO EN AGOSTO 23 DE 2004 Y TERMINA LA RELACIÓN POR VENCIMIENTO DEL CONTRATO EN JULIO 30/05, DECLARANDO LA PROSPERIDAD PARCIAL DE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN PARA LO CAUSADO HASTA FEBRERO 6 DE 2003 CONFORME A LOS RAZONAMIENTOS ANOTADOS EN LA MOTIVACIÓN DE ESTE PROVEÍDO Y NO PROBADOS LOS DEMÁS MEDIOS EXCEPTIVOS PROPUESTOS POR LA DEMANDADA.

SEGUNDO: CONDENAR AL DEMANDADO INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – NORTE DE SANTANDER- A PAGAR A LA DEMANDANTE LEONOR MARÍA RIVERA JULIO, DENTRO DE LOS CINCO DÍAS SIGUIENTES A LA EJECUTORIA DE ESTA SENTENCIA, LAS SUMAS DE DINERO POR LOS SIGUIENTES CONCEPTOS: a) $1.794.975,oo POR CESANTÍAS DESDE AGOSTO 23/04 A JULIO 30/05. b) $107.553,oo POR INTERESES SOBRE CESANTÍAS POR EL LAPSO CITADO. c) $1.631.776,oo POR PRIMAS DE SERVICIOS CONVENCIONAL DESDE ENERO 1/03 A JUNIO 30/03. d) SANCIÓN MORATORIA A RAZÓN DE UN SALARIO DIARIO DE $65.196, 90 POR EL NO PAGO OPORTUNO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES A PARTIR DE DICIEMBRE 9/05 HASTA CUANDO SE PAGUE LA TOTALIDAD DE LAS CONDENAS ANTERIORES, SEGÚN LO EXPRESADO EN LA MOTIVACIÓN DE LA PRESENTE SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante fallo del 23 de agosto de 2011 (f.° 10 a 39 del cuaderno del Tribunal) decidió: PRIMERO.- MODIFICAR parcialmente la sentencia objeto de apelación, por las razones dadas en la parte motiva, tal como se dispone en los siguientes ordinales: SEGUNDO.- DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo como trabajador oficial entre la señora LEONOR MARÍA RIVERA JULIO, desde el 20 de noviembre de 1996 hasta el 25 de junio de 2003, y el Instituto De Seguros Sociales, de acuerdo a las motivaciones.

TERCERO. - CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la señora LEONOR MARÍA RIVERA JULIO, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia los siguientes conceptos: a) Por concepto de cesantías $43.082.648 Mcte., pagaderas en los términos consignados en la parte motiva. b) Por concepto de intereses a la cesantía $5.049.811.oo c) Por concepto de prima de servicios $11.123.640.oo Mcte.

CUARTO. - INDEXAR al momento del pago y desde su exigibilidad los rubros contenidos en los literales b), y c) del numeral tercero. QUINTO.- CONDENAR al I.S.S. a pagar al demandante por concepto de prima de vacaciones la suma de $6.115.427,08 Mcte, y por vacaciones la suma de $12.230.854, 16 MCTE, debidamente indexados desde su exigibilidad hasta la satisfacción de la obligación. SEXTO.- CONDENAR al I.S.S. a pagar los aportes de seguridad social en pensión por el lapso de la relación laboral aquí declarada, para lo cual expedirá el bono pensional correspondiente.

SÉPTIMO. - REVOCAR la condena por concepto de la indemnización moratoria de que trata el literal d) del ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia (negrilla del texto original). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, que el límite temporal en el cual la actora pudo ser trabajadora oficial, fue desde el 20 de noviembre de 1996 hasta el 26 de junio de 2003, esto es, desde la fecha de ejecutoria de la sentencia CC C-579-1996 hasta la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003; que se cumplieron los elementos propios de una relación de trabajo y, por tanto, se dio en realidad un contrato de trabajo, sin solución de continuidad; que la convención colectiva se aplicaba a los trabajadores oficiales del ISS sindicalizados o no; que por vincularse al ISS desde el 1° de agosto de 1995, para el 1° de noviembre de 2001, al entrar en vigencia la convención colectiva, era parte de la planta de personal de la demandada, razón por la cual, la cláusula 5ª del acuerdo mencionado le era aplicable y adquirió la condición de trabajadora oficial con contrato de trabajo a término indefinido.

Señaló, frente a las prestaciones adeudadas, que la actora tenía derecho a: - Prima de servicios: las establecidas en el artículo 50 convencional, tomando el lapso entre el 20 de noviembre de 1996 al 25 de junio de 2003. - Vacaciones: de acuerdo con el artículo 48 inciso 2° de la convención, por el mismo lapso de tiempo de la prima de servicios. - Prima de vacaciones: consagrada en el artículo 49 literal b) del acuerdo obrero patronal, consistente en 25 días por año. - Aportes a la seguridad social integral en pensiones: en los términos del artículo 20 de la Ley 100 de 193, para lo cual se expediría el bono pensional correspondiente. - Cesantías e intereses a las mismas: aplicando la norma convencional y teniendo en cuenta los cambios en la relación laboral, de trabajadora oficial a empleada pública.

Y que se absolvía a la demandada de las siguientes: auxilio de transporte, subsidio familiar, prima técnica, indemnización por terminación sin justa causa, prima de locación, aumento en los salarios básicos, horas extras y pólizas de cumplimiento. Concluyó, de la indemnización moratoria, que el artículo 1°, parágrafo 2° del Decreto 797 de 1949, establece que ese resarcimiento solamente procede en el evento de despido o retiro del trabajador y, en el caso de la demandante, no se dio ni lo uno ni lo otro, pues en virtud del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, se garantizó la continuidad y si el empleado hubiere sido desvinculado con posterioridad al 26 de junio de 2003, el asunto correspondería a la jurisdicción de lo contencioso administrativo (al ser empleada publica para la fecha); que por garantizarse la continuidad en el servicio y, por ende, la estabilidad laboral, no había lugar a la indemnización por despido.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 4 a 28 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Corte «case parcialmente» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia: i) declare la existencia de contrato de trabajo entre el 1° de agosto de 1995 hasta el 30 de julio de 2005; ii) confirme al literal d) del numeral segundo de la sentencia de primer grado, referido a la sanción moratoria; iii) acceda a las pretensiones en lo relativo al reconocimiento de horas extras, auxilio de transporte, subsidio familiar, prima de localización y aumento de los salarios básicos, y consecuentemente, reliquide las prestaciones incluyendo estos factores salariales.

Con tal propósito formula tres cargos, que fueron oportunamente replicados y de los cuales el segundo y tercero se resolverán de manera conjunta, dado que atacan similar cuerpo normativo en la proposición jurídica y se valen de análogos argumentos. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por ser directamente violatoria, por «aplicación indebida», de los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, «interpretación errónea» de la cosa juzgada constitucional contenida en la sentencia CC C-579-1996, e «infracción directa» del artículo 48 de la Ley 153 de 1887.

Adicionalmente, que se violaron los artículos 25, 29 y 229 de la CN y 1°, 3°, 11 y 13 del CST. Afirma, que el ad quem se equivocó al concluir que el contrato de trabajo solo existió desde el 20 de noviembre de 1996 hasta el 25 de junio de 2003, por las sentencias CC C-579-2003 y la CSJ SL, 12 sep. 2006, rad. 26892, pues deja un margen de tiempo de la relación laboral sin la protección de la ley.

Por lo anterior, solicita se case parcialmente la sentencia y declare la existencia del contrato entre el 1° de agosto de 1995 hasta el 30 de julio de 2005 (f.° 9 a 11 del cuaderno de la Corte). RÉPLICA Presentada respecto de los tres cargos, manifiesta que el escrito de casación no reúne los requisitos exigidos por el artículo 90 del CPTSS, ni los del artículo 63 del Decreto Ley 568 de 1964 pues, según este último precepto legal, es necesario en toda demanda de casación, que los fundamentos de la causal por la que a la Corte se le pide la anulación del fallo, hayan sido aducidos en forma clara y precisa, cosa que no se realizó en tal demanda.

Aduce, que, dado que lo pretendido con los tres cargos es la indemnización por falta de pago, que en el caso de las relaciones de derecho individual del trabajo de los servidores públicos, vinculados como trabajadores oficiales, establece el artículo 11 de la Ley 6 de 1945, se puede observar que no se indicó el precepto legal atributivo del derecho a la indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable.

Concluye, que si se obviara lo anterior, igualmente el primer y el segundo cargo, son ineficaces porque están planteados por la vía directa de la violación de la ley, lo que no permite controvertir la conclusión a la que llegó el Tribunal de no haberse probado que terminó el contrato de trabajo de la recurrente; que respecto del tercer cargo, si bien se hace alusión a 28 contratos de prestación de servicios sucesivos, nada se dice respecto de lo concluido en el fallo, providencia según la cual «no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen» (f.° 45 a 46 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES No tiene razón la réplica en los reparos de orden técnico que hace al recurrente, en tanto que la demanda, a juicio de la Corte, permite deducir lo que quiere de esta Corporación. En efecto, estudiado el desarrollo del cargo, es dable entender que, lo que en realidad plantea la recurrente, es que el Tribunal, al restringir la extensión de los extremos de la relación de trabajo, al periodo transcurrido entre el 20 de noviembre de 1996 (ejecutoria de la sentencia CC C-579-1996) y el 25 de junio de 2006 (fecha a partir de la cual adquirió vigencia el Decreto Ley 1750 de 2003), aplicó indebidamente el cuerpo normativo acusado en la proposición jurídica, interpretó en forma errónea la sentencia de constitucionalidad señalada e incurrió en infracción directa del artículo 48 de la Ley 153 de 1887, al considerar que dichas circunstancias no impiden reconocer un contrato de trabajo que supere ese límite de tiempo.

Entonces, pasa la Corte a estudiar de fondo el cargo. Dada la vía de ataque, no existe duda de los siguientes supuestos fácticos: i) la demandante fue contratada inicialmente como supernumeraria; a partir del 29 de septiembre de 1995 como profesional especializado en el departamento de calidad servicio de salud, desde el 1° de septiembre de 1997 como profesional especializado bacterióloga (gerencia hospitalaria), en el departamento de calidad servicios de salud; ii) la demandante reclamó la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo con el ISS desde el 1° de agosto de 1995 hasta el 30 de julio de 2005, mediante la suscripción de sucesivos contratos de prestación de servicios; iii) la decisión de primera instancia declaró la existencia de una relación de trabajo a término indefinido, entre el 23 de agosto de 2004 y el 30 de julio de 2005.

Debe decirse, que teniendo en cuenta los asuntos fácticos sobre los cuales no hay discusión, no incurrió el Tribunal en la violación de la normativa denunciada, pues contrario al ataque, para la Sala el ad quem no aplicó indebidamente el contenido de los artículos 16, 17 y 18 del Decreto Ley 1750 de 2003, sino que los aplicó debidamente al entender que por mandato legal, la actora, por el cargo que tenía y para el cual fue contratada, pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública, del ISS a una de las ESE, sin que su relación sufriera solución de continuidad y, por tanto, cualquier desacuerdo con ocasión de derechos adquiridos de la trabajadora en materia prestacional, luego de la escisión, dejaron de ser competencia de la jurisdicción ordinaria en la especialidad laboral para ser de conocimiento de lo contencioso administrativo, como acertadamente lo mencionó la providencia de esta misma Corporación que citó para fundamentar su decisión, con el criterio jurisprudencial que se mantiene hasta la actualidad, reiterada entre otras en las decisiones CSJ SL2237-2018, CSJ SL5165-2017, CSJ SL2051-2017, CSJ SL9348-2016, CSJ SL15272-2016, CSJ SL3716-2016, CSJ SL3404-2014, cuando dijo: De los textos normativos traídos a colación, estima la Corte puede colegirse de manera palmaria que las finalidades del Decreto 1750 de 2003, entre otras, son: (i) escindir del Instituto de Seguros Sociales la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria;

(ii) establecer como régimen general de sus servidores el de los empleados públicos; (iii) garantizar la estabilidad laboral materializada a través de la continuidad de la prestación del servicio, es decir, sin que se produzca solución de continuidad; y (iv) el respeto total y absoluto de los derechos adquiridos por parte de los trabajadores.

Desde la arista en precedencia y descendiendo al caso bajo examen, el cual se torna en peculiar, la actora necesariamente debe acudir tanto a la jurisdicción ordinaria como a la contenciosa administrativa para que le diriman su conflicto por lo siguiente: 1º) Ya se dejó visto que es el Juez laboral el competente para declarar la existencia de un contrato de naturaleza laboral, y como con el presente asunto se pretende ello, no podía el Juez de apelación, so pretexto de que a la terminación del vínculo la actora ostentaba la calidad de empleada público, desconocer que durante el periodo comprendido entre el 20 de noviembre de 1996 (fecha a partir de la cual la Corte Constitucional mediante sentencia C- 579/96 declaró inexequible los artículos 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2º del artículo 3º del Decreto 1651 de 1977, que catalogaba a la actora como funcionaria de la seguridad social) y el 26 de junio 2003 fue trabajadora oficial y omitir de paso declarar los derechos que no solamente había causado la actora sino que también para la fecha en que se produjo la escisión (junio 26 de 2003) eran perfectamente exigibles. 2º) Ahora, como la demandante continuó laborando después de la escisión, es claro que pasó de ser trabajadora oficial a empleada pública, sin que su relación sufriera solución de continuidad, y en virtud del artículo 18 del citado decreto se deben respetar los derechos adquiridos a la fecha de la mencionada escisión. Entonces, cualquier diferendo que se presente con posterioridad al 26 de junio de 2003, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competente para conocer de ello, se itera, pues a partir de allí ostentó la calidad de empleada pública.

Se impone precisar que, en aquellos eventos en los que una persona venía siendo trabajadora oficial y en virtud del Decreto 1750 de 2003 su calidad se transforma a empleada pública, el Juez competente para conocer de cualquier diferencia es el contencioso administrativo porque la norma no escinde la relación laboral y respeta los derechos adquiridos.

Pero, se reitera, que siendo el presente un caso “sui generis” porque para que la actora pudiese ser beneficiaria de lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, que establece que “ Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto”, era necesario acudir a la jurisdicción ordinaria, para que, por vía judicial, se declarara que tenía la calidad de servidora pública, más concretamente de trabajadora oficial.

De ahí la importancia de asistir previamente al juez del trabajo, para que una vez declarado su estatus como trabajadora oficial, pueda conocer la contenciosa administrativa por efectos del cambio al de empleada pública (negrilla del texto original). Por lo anterior, la inconformidad planteada no tiene la envergadura para, desde la vía directa, casar la sentencia acusada, más cuando la afirmación comentada, está íntimamente relacionada con los aspectos fácticos dados por ciertos, lo que itera, se ajusta al criterio doctrinal de esta Sala, sin que se encuentren razones que justifiquen variar dicha línea de pensamiento, como lo pretende el censor.

Tampoco incurrió el Tribunal en la interpretación errónea de la sentencia CC C-579-1996 (30 octubre), a través de la cual, la Corte Constitucional declaró inexequible el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, que determinaba que los trabajadores del ISS mantendrán el carácter de empleados de la seguridad social, bajo el siguiente entendido: A juicio de la Corte, al disponer el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 que los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales, dada su naturaleza de empresa industrial y comercial, mantendrán el carácter de empleados de la seguridad social, se desconoce el principio constitucional de igualdad de quienes prestan sus servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado y de servicios públicos domiciliarios, por cuanto éstas, dada su naturaleza, por regla general vinculan a las personas que laboran para ellas en calidad de trabajadores oficiales, y excepcionalmente, según sus estatutos, a quienes desempeñen cargos de dirección y confianza se les otorga la categoría de empleados públicos -Decreto 3135 de 1968 y sentencias Nos. C-484 de 1995 y C-253 de 1996-, la cual también puede ser asignada para determinados cargos en forma específica por la misma ley.

Por consiguiente, quienes laboran al servicio del Instituto de Seguros Sociales, convertido en Empresa Industrial y Comercial del Estado, a raíz de la reestructuración que se produjo en la citada entidad, adquieren en consecuencia por regla general la calidad de trabajadores oficiales con todos los derechos inherentes a esta clase de servidores públicos, como el de la negociación colectiva, con las excepciones señaladas en la ley (artículo 55) o en la misma Constitución que considera a la salud como objetivo fundamental de su actividad en la prestación del servicio público inherente a la finalidad del Estado (artículo 366 CP.), y por consiguiente no es posible decretar la huelga, ni realizar cesación colectiva de trabajo.

Así pues, al adscribírseles a los trabajadores del I.S.S. el carácter de empleados de la seguridad social, es decir, vinculados a la administración por una relación legal y reglamentaria y no la contractual propia del resto de trabajadores oficiales que laboran al servicio de todas las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, se rompe el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 constitucional, pues es claro que con aquella normatividad quienes prestan sus servicios al mencionado Instituto no tendrían los mismos derechos laborales y la misma protección legal con respecto a los que trabajan en las demás empresas del mismo rango y naturaleza.

Con fundamento en las consideraciones precedentes, es evidente que al haberse transformado el Instituto de Seguros Sociales en una empresa industrial y comercial del Estado, sus trabajadores tienen por regla general la calidad de trabajadores oficiales, y excepcionalmente para quienes desempeñen cargos de dirección y confianza, se les otorga la condición de empleados públicos, de conformidad con sus estatutos, por lo que no es admisible una tercera modalidad de empleados, como la establecida en el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, pues al hacerlo quebranta el ordenamiento superior, salvo que la misma ley precise en forma taxativa los empleos que son susceptibles de ser desempeñados por funcionarios de libre nombramiento y remoción, como se hizo en el Decreto 2148 de 1992, según el cual el Presidente, Secretario General y demás funcionarios que desempeñen cargos de dirección o confianza, ostentan la calidad de funcionarios públicos.

A lo anterior se agrega que la jurisprudencia de la Corte (sentencia No. C-484 de 1995) ha señalado que la determinación de las actividades que van a ser desempeñadas mediante una relación legal y reglamentaria dentro de las empresas industriales y comerciales del Estado, corresponde a una función constitucional de orden administrativa que puede conferir la ley a sus juntas directivas, para ser ejercidas en la forma que determinen sus estatutos internos, sin que ello modifique la naturaleza del empleo ni la relación laboral de carácter oficial que está asignada por la ley.

En este sentido los estatutos internos de las empresas industriales y comerciales son el instrumento idóneo en virtud del cual se precisan las actividades de la empresa que corresponden a la categoría que debe ser atendida por empleados públicos. Con la nueva regulación del I.S.S., dada su estructura como empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, al igual a como quedó establecido para las empresas de servicios públicos domiciliarios que adoptan la misma situación, sus servidores tienen el carácter por regla general, de trabajadores oficiales, sin que pueda generarse una discriminación entre los mismos.

Dicho trato diferencial está representado entonces, en la situación de desventaja en que se encuentran los funcionarios de la seguridad social frente a los trabajadores oficiales del Instituto de los Seguros Sociales a la luz de las disposiciones contenidas en los Decretos 1651, 1652 y 1653 de 1977, con lo cual, para esta Corporación, es claro que se desconocen abiertamente los mandatos consignados en el artículo 13 de la Carta Política, que imponen una igualdad real y efectiva, y por ende, la prohibición de establecer discriminaciones.

De esta manera, al ordenar el parágrafo acusado que los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales mantendrán el carácter de empleados de la seguridad social, los priva de la condición de trabajadores oficiales -adquirida por el cambio de naturaleza jurídica de la entidad-, y los coloca, como ya se dijo, en situación de desigualdad frente a los demás trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado, sin que exista para ello una justificación objetiva y razonable entre los medios empleados y la finalidad perseguida. […] Por lo anterior, se declarará la inexequibilidad del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, por vulnerar el principio constitucional de igualdad de quienes prestan sus servicios a las empresas industriales y comerciales del Estado, por cuanto éstas por regla general vinculan a las personas que laboran para ellas en calidad de trabajadores oficiales, y excepcionalmente como empleados públicos, cuando desempeñan cargos de dirección y confianza.

Y de paso, el mismo efecto lo extendió al inciso 2° del artículo 3° del Decreto 1651 de 1977, acerca de las normas de administración de personal del ISS, en tanto que precisaba que « Las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de seguridad social » y la moduló explicando que « solamente producirá efectos hacia el futuro, a partir de su ejecutoria».

Al respecto, entendió el Juez colegiado que sólo a partir de la ejecutoria de dicha sentencia de constitucionalidad, los trabajadores del ISS que eran empleados de la seguridad social pasaron a ser trabajadores oficiales, de manera que « cualquier pronunciamiento por fuera de dichos linderos [20 de noviembre de 1996-26 de junio 2003] corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo », argumento jurídico que no fue atacado en el cargo.

A lo anterior se suma que este tipo de trabajadores, los funcionarios de seguridad social, eran vinculados a la administración por una regulación legal y reglamentaria de naturaleza especial, que les confería el derecho a celebrar convenciones colectivas con el instituto, para modificar las asignaciones básicas de sus cargos (artículo 3° del Decreto 1651 de 1977).

En cuanto a la supuesta infracción directa del artículo 48 de la Ley 153 de 1887, referente a que « Los jueces ó magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad ó insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación de justicia», el censor se abstiene de desarrollar argumentación al respecto, de manera que no puede entrar la Corte a verificar si el Tribunal incurrió en la citada violación. Referente a si las normas acusadas de ser violadas directamente por aplicación indebida y la sentencia CC C-579-1996 que declaró inexequible el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, impiden o no reconocer la existencia de un contrato de trabajo que supere el límite que determinó el Tribunal, realmente las mismas no lo imposibilitan, pero en cualquier caso, los extremos temporales de una relación de trabajo subordinada – específicamente para trabajador oficial o particular que es en donde se centra la competencia de la jurisdicción ordinaria laboral- se determina según cada caso, de acuerdo a los elementos probatorios que se alleguen, a la naturaleza jurídica de la entidad y a las funciones que despliega el laborante, ataque que, por demás, debería enrutarse por la vía indirecta.

Por lo mencionado, el cargo no resulta próspero. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por ser violatoria de la ley, en la modalidad de «aplicación indebida», del artículo 17 del Decreto Ley 1750 de 2003 e «interpretación errónea» del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, mediante el cual se modificó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6ª del mismo año, y 467 del CST.

Consecuentemente, violó también los artículos 25, 29 y 229 de la CN y 1°, 3°, 11, y 13 del CST. Manifiesta, que el yerro consiste en que el Tribunal dejó de aplicar, debiendo hacerlo, los artículos 1° del Decreto 747 de 1949 (que subrogó el artículo 52 del D. 2127/95) y 467 del CST, conforme a los cuales no podía el ad quem haber concluido, como erradamente lo hizo, que sólo procede esta en casos de despido o retiro, lo que no sucedió en virtud de lo previsto por el artículo 17 del Decreto Ley 1750 de 2003, según el razonamiento de la Corporación que sentenció en segundo grado.

Argumenta, que para determinar la procedencia de la indemnización moratoria, lo que debió analizar el Tribunal, es si el ISS procedió con buena fe o lealtad, como de manera uniforme lo ha precisado la jurisprudencia laboral, aspecto que no consideró; que como no se produjo la desvinculación laboral de la actora, selló el Juez de segundo grado, que no hay lugar a la sanción moratoria, pues a pesar de que hubo una mutación en la naturaleza jurídica del vínculo laboral, el vínculo no sufrió solución de continuidad.

Concluye, que la conducta del ISS es constitutiva de mala fe, al utilizar tozudamente y contra la ley el contrato de prestación de servicios, para simular un contrato de trabajo; que el Tribunal negó la sanción moratoria sin siquiera analizar los presupuestos que le hubiesen permitido al ISS exonerarse de ella; que el razonamiento del ad quem le deniega justicia, pues al argüir que la continuación de la relación prevista por el artículo 17 del Decreto Ley 1750 de 2003 en condiciones diferentes (como empleada publica), la coloca en la imposibilidad de pretender el reconocimiento de un derecho (sanción moratoria), con el que cuentan los trabajadores oficiales; que se debe casar parcialmente la sentencia y condenar al ISS a pagarle la indemnización moratoria (f.° 11 a 24 del cuaderno de la Corte).

CARGO TERCERO Acusa la sentencia recurrida de ser indirectamente violatoria de la ley por «aplicación indebida», de los artículos 1° del Decreto 797 de 1949 (mediante el cual se modificó el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6 del mismo año) y 467 del CST, en relación con los artículos 25, 29, y 229 de la CN y 174, 187, 195 y 197 del CPC.

Sostiene, que las violaciones fueron consecuencia del siguiente error de hecho manifiesto: «no dar por demostrado, estándolo, que el ISS procedió de mala fe a pagar una liquidación de prestaciones que no corresponde con la realidad». Argumenta, que el ad quem cometió además los siguientes errores: i) El Tribunal no dio por demostrado, estándolo, que el ISS demandado recurrió a la fraudulenta conducta, reincidente por demás, de celebrar 28 contratos de prestación de servicios sucesivos, en el ínterin comprendido entre el 29 de septiembre de 1995 hasta el 1° de agosto de 2005, lo que demuestra fehacientemente su mala fe. ii) El Tribunal dio por no probado, aunque lo está, que el ISS incurrió en mala fe al exigirle a personas como la demandante, formalmente vinculadas a través de contrato de prestación de servicios, el cumplimiento de obligaciones propias de los contratos laborales. iii) El ad quem no tuvo probado, estándolo, que la demandante utilizó como práctica recurrente el contrato de prestación de servicios para burlar derechos de los trabajadores.

Concluye, que incurrió el primer error, por no darle el alcance a los contratos aportados con la demanda; en el segundo, por no apreciar debidamente los memorandos también aportados a la demanda; y en el tercero, por la apreciación errónea de los contratos de prestación de servicios, sus actas de liquidación, certificaciones, memorandos y declaraciones de Yolanda Espinosa, Nidia Álvarez, Gloria Osorio, Javier Pereira y Martha Blanco; que de no haber cometido tales errores, no habría considerado solución diferente a considerar que el ISS obró de mala fe y por tanto, no habría negado la indemnización moratoria (f.° 24 a 28 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Se resuelven de manera conjunta los cargos segundo y tercero, los cuales, enderezados por la diferentes vías, pero bajo la modalidad de aplicación indebida, pretenden atacar la conclusión del ad quem dirigida a que la indemnización moratoria por no pago de prestaciones sociales del artículo 1° del Decreto 747 de 1949, sólo procede en los eventos de despido o retiro del trabajador y no en virtud de la continuidad de la relación laboral por escisión del ISS, conforme al artículo 17 del Decreto 1750 de 2003.

Precisa la Sala, inicialmente, que se encuentra fuera de discusión que LEONOR MARÍA RIVERA JULIO se encontraba vinculada al ISS y luego, por la escisión ordenada por el Decreto 1750 de 2003, pasó a ser empleada pública a partir del 26 de junio de ese año, reconociéndosele el tiempo laborado desde el 20 de noviembre de 1996 hasta el 25 de junio de 2003.

Lo que significa, que como el contrato de trabajo de la promotora del proceso no finalizó mientras estuvo como trabajadora oficial, no es dable hablar de terminación del contrato de trabajo para efectos del pago de la indemnización moratoria y, por esta razón, absuelve de la condena por esta súplica. En otras palabras, como lo mencionó la Sala en sentencia CSJ SL893-2013, Inclusive la solución que dio el ad quem al aspecto aquí debatido, se acompasa con lo reiterado por esta Sala, entre otras en la sentencia de 30 de abril de 2013, radicación 42466, en la que se consideró: […] para el momento en que operó la escisión del ISS el 26 de junio de 2003, por virtud de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003 que comenzó a regir a partir de su publicación que lo fue en el Diario oficial No. 45203 de esa misma fecha, el demandante pasó de ser trabajador oficial de dicho Instituto a empleado público de la Empresa Social del Estado que se creó, sin solución de continuidad, y en estas condiciones así se tome como fecha de corte para liquidar las prestaciones sociales a favor del actor el 25 de junio de 2003, lo cierto es que por ministerio de la ley la prestación del servicio continuó, aun cuando ya lo fue en calidad de empleado público ante el cambio de naturaleza jurídica de su vinculación contractual, y así mal podría atribuírsele al ente demandado una mala fe por no haber pagado prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo, resultando improcedente en este caso en particular la condena por indemnización moratoria contemplada en el D.797/1949 Art. 1°.

En la misma sentencia atrás rememorada de la CSJ Laboral, 13 de marzo de 2013, Rad. 38799, se concluyó: […] De acuerdo con las disposiciones del Decreto 1750 de 2003, que escindió el Instituto de Seguros Sociales y creó unas Empresas Sociales del Estado, especialmente los artículos 16, 17, 19 y 23, el actor pasó de ser trabajador oficial del ISS a empleado público de la ESE Francisco de Paula Santander sin solución de continuidad, es decir, que fue por ministerio de la ley el cambio de la naturaleza jurídica de su vínculo contractual, y ello descarta que su contrato de trabajo inicial hubiera sido terminado por decisión unilateral e injusta del Instituto de Seguros Sociales.

Por tanto, si el contrato de trabajo que lo ligó con el Instituto de Seguros Sociales no se terminó por la decisión del ente estatal empleador, sino que por la voluntad de la Administración Central se mutó la condición de trabajador oficial a empleado público, existiendo continuidad en la prestación de los servicios del actor, mal puede atribuírsele al Instituto de Seguros Sociales una mala fe por no haber pagado salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones a la terminación del contrato de trabajo, cuando ha quedado visto que eso jamás ocurrió, por lo que la consecuencia inexorable es la improcedencia de la condena a la indemnización moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949.

Con esta interpretación, la Corte, en innumerables ocasiones, ha fijado el alcance del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, en armonía con las sentencias de la Corte Constitucional CC C-314-2004 y CC C-349-2004, que examinaron la constitucionalidad de sus artículos 16 a 19, que consagraron el paso del Instituto de Seguros Sociales a las siete Empresas Sociales del Estado creadas, entre las cuales se encuentra la ESE Francisco de Paula Santander, y establecieron que no obstante modificar la naturaleza de la vinculación, se haría sin solución de continuidad, respetando como derechos adquiridos, las situaciones jurídicas consolidadas, entre las cuales, en virtud a lo establecido por el artículo 53 de la Constitución, habrían de entenderse incorporados, no sólo los derechos prestacionales de carácter legal, sino también los extralegales previstos en los acuerdos convencionales, al menos hasta que expirara su vigencia. Por eso es importante resaltar que no erró el Tribunal, pues el vínculo no terminó, sino que la recurrente, trabajadora oficial, fue incorporada de manera automática a la nueva planta de personal de la ESE Francisco de Paula Santander, por expresa disposición del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, en condición de empleada pública.

En materia semejante, en proceso contra la misma entidad, que generó la sentencia CSJ SL1670-2016, la Sala dijo: Con relación a los efectos jurídicos de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, en particular respecto a las relaciones laborales, el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, preceptuó claramente: […] De tal forma que al determinar el citado Decreto que «los servidores» a la entrada en vigencia del mismo «quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto», es claro que el juez plural no incurrió en error jurídico alguno al arribar a la conclusión de que la relación laboral de la actora por ministerio de la Ley no terminó, porque ella siguió vinculada a la E.S.E. José Prudencia Padilla, sin que se hubiere verificado en su caso una decisión de retiro o despido por parte del Instituto.

Ahora, como la sanción moratoria implorada está condicionada al fenecimiento del vínculo laboral lo que aquí evidentemente no ocurrió, conforme lo dedujo el sentenciador de alzada al concluir que «la demándate (sic) fue incorporada sin solución de continuidad a la ESE José Prudenció (sic) Padilla (Fol.167), no resulta procedente hacerle producir efectos al artículo 1º del Decreto 797 de 1949 para atribuir al Instituto demandado la sanción moratoria como acertadamente se concluyó en el fallo gravado.

Sobre el tema hay abundante jurisprudencia, donde la Corte ha precisado que en los casos en que por razón de la escisión del Instituto los servidores públicos pasaron automáticamente a las Ese’s creadas por el Decreto 1750 de 2003 sin solución de continuidad, no se rompe el vínculo laboral a pesar del cambio de naturaleza de quienes pierden la condición de trabajadores oficiales y adquieren la de empleados públicos, sin que se hallen motivos para variar dicho criterio.

En sentencia CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. 39753, reiterada entre otras en la CSJ SL519-2013, dijo la Corporación: Al respecto se ha de precisar que el Decreto Ley 1750 de 2003 que dispuso la escisión del Instituto de Seguros Sociales y creó las Empresas Sociales del Estado para la atención de los servicios de salud que antes estaban a cargo de la entidad primeramente indicada, previó una situación especial para aquellas personas que si bien venían desempeñándose en el Instituto como trabajadores oficiales pasaron automáticamente a formar parte de las ESEs, recién conformadas, pero en calidad de empleados públicos.

Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades ‘sin solución de continuidad’ como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se dá el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal.

Igualmente, en sentencia más reciente CSJ SL1850-2018, expresó: En consecuencia, como el contrato de trabajo de la demandante no finalizó mientras ostentó la condición de trabajadora oficial, sino que el vínculo laboral continuó por mandato legal, no se configuró ni el despido ni el retiro de la actora como acertadamente lo concluyó el tribunal, y, por lo tanto, no procedía la imposición de la sanción moratoria que se solicita.

Esta Sala, en sentencia SL2051-2017, rad. n.° 45390 del 8 de febrero de 2017, en un caso de similares connotaciones al presente, sobre la condena por indemnización moratoria, dijo: "En lo que respecta a la súplica de la indemnización moratoria de que trata el art. 1° del Decreto Ley 797 de 1949, en armonía con lo expresado en la esfera casacional, también ha de recordarse lo asentado por esta Sala en sentencia SL519-2013, 31 jul. 2013, rad. 43983, reiterada en la SL9348-2016, 15 jun. 2016, rad. 45249, en cuanto a que en los eventos en que en virtud de la escisión operada en el ISS de conformidad con el citado Decreto Ley 1750 de 2003, el trabajador oficial pasa a la E.S.E. como empleado público sin solución de continuidad, como aquí´ ocurrió, la relación laboral en efecto no termina en ese momento, ello por expresa disposición legal.

En consecuencia, tampoco tiene cabida condena por tal sanción moratoria por ser exigible a la finalización del vínculo laboral, que como se explicó para el 26 de junio de 2003 este hecho no aconteció´, pues el nexo continuó ejecutándose bajo una forma distinta de vinculación a la administración de la que se traía, ahora como empleado público.

En sentencia de la CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. N° 39753, reiterada entre otras en la decisión SL705-2013, 2 oct. 2013, rad. 43833, dijo la corporación: Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades ‘sin solución de continuidad’ como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se da´ el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal”.

Por lo expuesto, los presentes cargos tampoco prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el Juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintitrés (23) de agosto de dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LEONOR MARÍA RIVERA JULIO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 25 SCLAJPT-10 V.00