CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 45452 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL4461-2014 Radicación n° 45452 Acta n°. 10 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida el 4 de junio de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario laboral promovido por GLORIA NIETO CHACÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES”, acorde a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.T. y de la S.S. I.

ANTECEDENTES La citada accionante demandó al Instituto de Seguros Sociales con el fin de que se le condenara a: i) la reliquidación de su pensión de vejez teniendo en cuenta los salarios base de cotización real y efectivamente reportados, así como las correcciones realizadas; ii) aplicar al IBL un porcentaje equivalente al 90%, según lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990; iii) pagar debidamente indexado el retroactivo; iv) intereses moratorios; v) lo ultra y extra petita, y las costas procesales (fls. 2-10).

En apoyo de su pedimento refirió que mediante Resolución No. 41055 del 4 de octubre de 2006, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció una pensión de vejez, a partir del 10 de agosto de 2005, con un ingreso base de liquidación de $542.381,oo. Que el acto administrativo en cita no tuvo en cuenta las autoliquidaciones de corrección al ingreso base de cotización que hizo el empleador Jardín Infantil Obrero por el período comprendido entre el 1º de enero de 2000 y el 30 de julio de 2005.

Adujo que de haberse tenido en cuenta las autoliquidaciones de corrección, el IBL hubiese sido de $622.603,oo y no de $542.381, oo. Señaló que al ser beneficiaria del régimen de transición y haber cotizado 1.452 semanas, debió haberse aplicado a su pensión un monto o porcentaje del 90%, tal y como lo dispone el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, y no un monto del 76.79%.

Refirió que su historia laboral presenta la siguiente situación: 7.9 años de cotización al ISS (413,14 semanas cotizadas) y 10.5 años de vinculación como servidora pública en el Banco de la República, para un total de semanas cotizadas de 1.452. Agregó que para efectos de contabilización como tiempo cotizado al ISS, el Banco de la República emitió el bono pensional correspondiente.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad convocada se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, negó que hubiese cotizado 1.452 semanas al ISS, y los demás, en su mayoría, los admitió, entre ellos, el relacionado con la no inclusión de las correcciones al ingreso base de cotización que hizo el empleador Jardín Infantil Obrero por el período comprendido entre el 1º de enero de 2000 y el 30 de julio de 2005.

Propuso las excepciones de buena fe, prescripción y pago (fls. 172-175). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Laboral del Circuito de Bogotá mediante sentencia proferida el 24 de febrero de 2009, resolvió:

PRIMERO. Declarar no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada conforme a la motiva de esta sentencia.

SEGUNDO. Declarar que para la liquidación de la prestación económica de la pensión de vejez del actor, se debe tener en cuenta un ingreso base de liquidación de $622.603,oo y una tasa de reemplazo del 90% conforme a su calidad de beneficiaria del régimen de transición y en aplicación del acuerdo 049 de 1990.

TERCERO. Declarar que el monto de la prestación económica de la pensión de vejez que le debió haber reconocido el Instituto de Seguros Sociales a la señora Gloria Nieto Chacón, identificada con la cédula de ciudadanía No. 41486970 de Bogotá, debió haber sido a partir del 10 de agosto de 2005 por valor de 596.342, oo.

CUARTO. Condenar al Instituto de Seguros Sociales al reconocimiento y pago de las diferencias de mesadas atrasadas, debidamente indexadas, entre la pensión que debió haber reconocido y la pensión que reconoció y viene pagando, causadas entre el 10 de agosto de 2005 y el 28 de febrero de 2009, por valor de 10.803.080,oo. Asimismo, deberá incluir en nómina de pensionados a la actora a partir de la ejecutoria de esta sentencia, como mesada pensional de 2009 por valor de 519.202,oo.

QUINTO. Absolver a la parte demandada de las demás pretensiones formuladas por la parte actora.

SEXTO. Dada la decisión condenatoria que se ha impartido, las costas de la presente instancia corren a cargo de la parte demandada. Mediante proveído dictado en la misma audiencia, el despacho judicial aclaró el numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia, en el sentido de que la mesada pensional con la cual debe ser incluida la demandante en la nomina de pensionados en el año 2009, debe ser por valor de $743.404,oo.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Llegado el proceso a la segunda instancia por apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 4 de junio de 2009, revocó la de primer grado, y en su lugar, absolvió al ISS de todas las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su decisión, el juez de alzada consideró que si bien la actora es beneficiaria del régimen de transición, lo cierto es que no cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez del artículo 12 del Decreto 758 de 1990, ya que: i) al momento de solicitar la prestación, solo había cotizado 903 semanas al ISS; y ii) en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad para acceder a la pensión (del 11 de agosto de 1985 al 10 de agosto de 2005), solo cotizó 490 semanas.

Señaló que para dar aplicación al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no podían sumarse los tiempos servidos en el Banco de la República, ya que, las citadas normas solo habilitan tiempos efectivamente cotizados al ISS. En consecuencia, adujo que la pensión debía ser reconocida bajo la égida de la Ley 100 de 1993, cuyo artículo 33 permite el cómputo de semanas cotizadas al ISS con el tiempo servido como servidores públicos, «lo cual significa que la demandante completó 1452 semanas, esto es, 903,5 semanas cotizadas al ISS y 548.7 semanas por concepto de bono pensional emitido por el Banco de la República, tal y como lo hizo el ISS al reconocer la pensión de vejez».

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver, previo estudio de la demanda de casación y su réplica. Pretende la censura que la Corte case la sentencia recurrida, y en sede de instancia, se confirme la de primer grado. Con tal propósito invocó la causal primera de casación y formuló dos cargos por distinta vía. VI.

PRIMER CARGO Aduce la vulneración de la ley por la vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea de los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y 36 de la Ley 100 de 1993, «con causa en la falta de aplicación de los artículos 11 (en la versión modificada por el artículo 1o de la Ley 797 de 2003) y 31 de la ley 100/1993, en relación con el Acuerdo 049/90 (Decreto 758/90); los artículos 33 (en la versión modificada por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003) 118 y 288 de la Ley 100 de 1993; los decretos 1299 y 1314 de 1994, 1748 de 1995, 1474 de 1997 y 1513 de 1998 y los artículos 25 a 32 del Código Civil».

Como sustento del cargo, señala que de la lectura del tenor literal del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no se deduce que las semanas cotizadas deban corresponder a tiempos específicos de afiliación al ISS, pues «basta simplemente acreditar el número mínimo de semanas cotizadas que dicha disposición consagra».

Refiere que en vigencia de la Ley 100 de 1993, las semanas cotizadas de que trata el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con el 36 de la Ley ejusdem, son plenamente aplicables para determinar el monto pensional de una persona beneficiaria del régimen de transición, cuando tal cantidad de semanas tiene causa en la expedición de un bono pensional en los términos de los Decretos 1299 de 1994, 1748 de 1995, 1474 de 1997 y 1513 de 1998, como ocurrió con el bono expedido por el Banco de la República.

En tal sentido, afirma que el Tribunal se equivocó, ya que «unas semanas de cotización acreditadas por el ISS con fundamento en un Bono Pensional, como el que en este caso expidió el Banco de la República, tienen plena validez para el reconocimiento de la pensión de vejez en los términos que dicho Acuerdo consagra […]» VII. LA RÉPLICA El Instituto accionado señaló que conforme al artículo 288 de la Ley 100 de 1993, la norma más favorable debe aplicarse en su integridad, lo que significa que de aplicarse el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, no es posible sumar tiempos de servicio y cotizaciones.

VIII. SE CONSIDERA Dada la orientación del cargo por la vía directa y que no es objeto de debate que la demandante es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sub examine el problema jurídico se contrae a determinar si para acreditar el número de semanas exigidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, es posible computar tiempos servidos en el sector público –como lo alega la demandante-.

Al respecto, importa precisar que, la jurisprudencia de esta Corporación, plasmada en las sentencias CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242 y CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191, ha sido insistente en señalar que en los casos de personas beneficiarias del régimen de transición, el requisito del número de semanas cotizadas, debe ser regulada en su integridad por las normas que gobiernan el asunto.

Siendo ello así, para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el Acuerdo 049 de 1990 -aprobado por el Decreto 758 del mismo año-, el número de semanas debe entenderse que son aquellas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Sobre el particular, la Sala en la primera de las sentencias referidas dijo: No comparte la Sala esta apreciación de la censura, pues olvida que el régimen de transición comporta la aplicación de las normas anteriores a la vigencia del régimen de pensiones del Sistema Integral de Seguridad Social contemplado en la Ley 100 de 1993, en tres aspectos puntuales: edad, tiempo de servicios o cotizaciones y el monto de la pensión. De suerte que estos tres precisos temas se gobiernan por las disposiciones vigentes con anterioridad, las que se aplicarán en su integridad, sin que sea posible acudir a las preceptivas de la Ley 100 de 1993, salvo que se opte por ésta, caso en el cual deberá aplicarse en su integridad, según lo establece con claridad su artículo 288.

En efecto, en la sentencia del 4 de noviembre de 2004, radicación 23611, esto dijo la Corte: El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: ‘Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’ “Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

“Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

“Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

“Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

“Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

“Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

“Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

De la mano con lo expuesto, resulta oportuno acotar que la circunstancia de que el Banco de la República haya emitido un bono pensional, no significa que automáticamente los tiempos servidos en dicha entidad se conviertan en semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, en tanto que ese bono que se emitió, lo fue para financiar la pensión de vejez del actor en el marco del sistema general de pensiones, más no para sustituir semanas de cotización al ISS.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. IX. SEGUNDO CARGO Atribuye a la sentencia recurrida la violación de la ley sustancial por la vía indirecta, por la falta de aplicación de los artículos 21 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 12 del Acuerdo 049 de 1990, 31 y 36 de la Ley ejusdem, «y los Decretos 1818 de 1996 y 1406 de 1999». Señaló que el quebranto de las citadas disposiciones, se produjo por los siguientes errores de hecho: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el IBL adoptado por el ISS para liquidar la pensión de vejez de la demandante tomó el valor correcto de los Ingresos Bases de Cotización de la demandante, realizados durante el período comprendido entre el 1º de Enero de 2000 y el 30 de Julio de 2005. 2. No dar por demostrado, estándolo, que el empleador JARDÍN INFANTIL OBRERO realizó los ajustes y correcciones al IBC de la demandante mediante la presentación de las correspondientes autoliquidaciones de corrección, por el período comprendido entre el 1º de Enero de 2000 y el 30 de Julio de 2005. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el ISS tuvo en cuenta los ajustes y correcciones que hiciera el empleador JARDÍN INFANTIL OBRERO al IBC de la demandante, mediante la presentación de las correspondientes autoliquidaciones de corrección, por el período comprendido entre el 1º de Enero de 2000 y el 30 de Julio de 2005. Adujo que los yerros fácticos se originaron en la falta de apreciación de los formularios de autoliquidación de aportes (fls 12-78) y el escrito contentivo de la demanda, «hechos 3, 4, 5 y 6» (fl. 4).

También en la apreciación errónea de la Resolución No. 41055 del 4 de octubre de 2006 expedida por el ISS. En desarrollo del cargo, indicó que conforme a las autoliquidaciones de corrección del ingreso base de cotización que presentó su empleador Jardín Infantil Obrero, el IBL que debió adoptar el ISS para determinar su pensión era por valor de $622.603,oo y no $542.381,oo.

Refirió que nada de lo anterior fue observado por el juez ad quem, lo que lo condujo al error de dar por demostrado, sin estarlo, que el IBL de su pensión era por $542.381,oo. Señaló que si el Tribunal hubiera considerado lo expresado en los hechos 3, 4, 5 y 6 de la demanda, y aplicado el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo previsto en el inciso 3º del artículo 36 de dicha ley, habría concluido que de acuerdo con la prueba documental obrante a folios 12 a 78, el IBL era por $622.603,oo y no $542.381,oo.

X. LA RÉPLICA El accionado señaló que el meollo de lo planteado es una cuestión jurídica, esto es, «si se ajusta o no a la ley que con varios pagos hechos en un mismo día sea lícito alterar el ingreso base de liquidación para incrementarlo […]». Agregó que el principio de la sostenibilidad financiera se vería afectado «si se aceptara como válido que en un mismo día se hagan pagos correspondientes a cinco años, y los cuales debieron efectuarse cada mes en forma sucesiva, ya que el efecto real de esta maniobra es el de alterar el promedio de los salarios sobre los cuales han debido pagarse las cotizaciones obligatorias […]».

XI. SE CONSIDERA Se equivoca el recurrente al plantear una acusación con relación a una materia que no fue objeto de análisis por parte del Tribunal. En efecto, los 3 errores de hecho sobre los cuales se edifica el ataque no pueden tener existencia en la sentencia recurrida, ya que el juez colegiado para revocar la decisión del a quo, limitó su estudio al tema analizado en el primer cargo, pero nada dijo respecto al ingreso base de liquidación de la pensión, ni se refirió a las autoliquidaciones de corrección al salario base de cotización presentadas por el empleador Jardín Infantil Obrero.

Debe recordarse como en otras oportunidades lo ha mencionado la Corporación que « no es viable edificar o estimar un error fáctico en relación a un aspecto sobre el cual el Tribunal no se pronunció […]. (CSJ SL, 26 enero 2006, rad. 25494) Lo anterior es suficiente para desestimar el cargo. Las costas del recurso extraordinario serán a cargo del demandante recurrente, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica.

En su liquidación inclúyase como agencias en derecho la suma de tres millones ciento cincuenta mil pesos ($3.150.000,oo). En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 4 de junio de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso adelantado por Gloria Nieto Chacón contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE � El artículo 115 de la Ley 100 de 1993 señala que los bonos pensionales «constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones». 1 PAGE 16