Radicación n.° 58553 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL4457-2019 Radicación n.° 58553 Acta 36 Bogotá D. C., dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019). La Sala procede a emitir la sentencia de instancia dentro del proceso que STELLA MARÍA RUCO TORRES adelanta contra la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO, EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Mediante sentencia CSJ SL5307-2018, la Corte casó la proferida el 29 de marzo de 2012 por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en cuanto circunscribió los extremos temporales de la relación al lapso en el que la accionante estuvo vinculada a la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, en Liquidación, y confirmó la absolución de los derechos convencionales causados durante todo el periodo laborado.

Lo anterior, en razón a que el juez colegiado ignoró que, bajo la condición de trabajadora oficial ostentada por la actora, premisa acogida en las instancias y fuera de discusión en sede extraordinaria, había lugar a aplicar la sustitución de empleadores prevista en los artículos 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945, vigentes para la época de los hechos, teniendo en cuenta que según las pruebas analizadas, los servicios prestados al entonces Instituto de Seguros Sociales por parte de la promotora del proceso, continuaron ejecutándose en beneficio de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, hoy liquidada, sin interrupción, por manera que resultaba pertinente y necesario ocuparse de la naturaleza y extremos de las labores desempeñadas para ambas entidades, así como de los derechos legales causados durante la vinculación al Instituto y de los convencionales por todo el interregno. Con el propósito de determinar la base de liquidación de los derechos reclamados, la Sala dispuso oficiar a los administradores de los patrimonios autónomos de remanentes de los extintos Instituto de Seguros Sociales y ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, para que suministraran toda la información relacionada con los pagos realizados mes a mes, entre el 2 de septiembre de 1992 y el 1 de julio de 2003, a favor de la accionante.

Este requerimiento se encuentra satisfecho con los documentos obrantes de folios 93 a 95, 104 a 111 y 113 a 117 del cuaderno de la Corte, por manera que se reúnen las condiciones para proferir la correspondiente decisión de instancia. CONSIDERACIONES Como se explicó al resolver el recurso extraordinario, el quiebre de la decisión no cobija la negativa al pago de la indemnización por despido injusto, porque esto no hizo parte de las inconformidades formuladas en la alzada.

Tampoco, el rechazo a la nivelación salarial, pues en casación no se planteó ningún ataque sobre tal conclusión, ni a la indemnización moratoria, en razón a que el fallador omitió cualquier pronunciamiento al respecto, por manera que no pudo incurrir en los errores de orden fáctico endilgados por la promotora del proceso, a más que esta no solicitó la adición de la sentencia. Tal cual se indicó al resolver el recurso de casación y de acuerdo con lo planteado por la demandante en su apelación, la entonces E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento sustituyó como empleadora al Instituto de Seguros Sociales y, bajo esa condición, fue convocada al proceso, de suerte que contrario a lo inferido por el a quo, ello es suficiente para abrir paso al análisis del tipo de vínculo que rigió el periodo en el que la demandante habría prestado servicios al segundo ente mencionado, de tal manera que pueda determinarse la verdadera extensión de la relación laboral cuya declaratoria se persigue.

Bajo ese derrotero, la Sala empezará por establecer si para el periodo comprendido entre el 2 de septiembre de 1992 y el 1 de julio de 2003, aquella demostró haber prestado servicios personales al ISS; a la luz de esa premisa, determinará si el expediente da cuenta de elementos para estimar desvirtuados los elementos propios de una relación de trabajo de carácter oficial, habida cuenta de que una vez se descifre lo primero, cobrará vigor y sentido la regla prevista en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, vigente para la época de los hechos, según la cual,  «el contrato de trabajo se presume entre quien presta cualquier servicio personal y quien lo recibe o aprovecha; corresponde a este último destruir la presunción».

En ese propósito, es útil referirse a los contratos de prestación de servicios obrantes de folios 235 a 314, de los cuales se extrae que la demandante se desempeñó inicialmente como «portera» y posteriormente, como «ayudante de servicios generales», al servicio del Instituto de Seguros Sociales; de allí, no puede inferirse nada distinto a la existencia de una actividad personal ejecutada por la promotora del proceso, por manera que se presume la existencia de un contrato de trabajo entre esta y dicho Instituto.

El expediente no aporta razones para concluir que dichos servicios se prestaron al margen de la subordinación propia de las relaciones laborales. Por el contrario, los mismos documentos analizados permiten colegir que la demandante siempre actuó con sujeción a horarios y controles y sin autonomía en la ejecución de las tareas a su cargo; nada distinto puede entenderse de las funciones asignadas, relacionadas con la vigilancia de la entrada a las instalaciones (contratos de folios 235-252) y como ayudante o auxiliar de servicios generales en la Clínica San Pedro Claver (fls. 253-319), así como de que se impusiera una jornada de 48 horas semanales (fl. 235) y el diligenciamiento de una planilla diaria de control de entrada y salida, de trabajo adicional y de permisos (fls. 415-461).

Otro tanto se extrae del testimonio de Luz Cielo Rodríguez Parra (fls. 584-587), trabajadora del Instituto que laboraba cerca al puesto de trabajo de la accionante y tenía relación directa con los servicios que esta prestaba; la declarante precisó que las funciones a cargo de la demandante también eran ejecutadas por personal de planta, que cumplía turnos de 7 a.m. a 4 p.m. y que «le hacían cumplir el horario de trabajo o se exponía a que le hicieran llamados de atención si ella pedía permiso especial se lo daban pero debía reponerlo en otro horario».

En el mismo sentido, está el testimonio de Nidia Esperanza Parada Monroy (fls. 591-596), compañera de trabajo de la promotora del proceso. La situación descrita deja en evidencia que la demandante prestó sus servicios de manera personal y bajo el poder subordinante del Instituto, lo cual, sumado a la remuneración mensual de que dan cuenta los diferentes contratos celebrados, no deja duda de la existencia del contrato de índole laboral, bajo la condición de trabajadora oficial, si se tiene en cuenta que el artículo 1 del Decreto 2148 de 1992, que modificó la naturaleza jurídica del ISS, estableció que funcionaría como una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Nacional, por manera que resulta aplicable al caso la regla general consagrada en el inciso 2 del artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, según la cual, «las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales» y solo podrán ser clasificados como empleados públicos aquellos que desempeñen actividades de dirección o confianza, roles que no corresponden a las labores ejecutadas por la señora Ruco Torres.

En cuanto a la extensión y continuidad de la relación, del estudio de los contratos atrás mencionados se concluye que la accionante estuvo vinculada al Instituto del 2 de septiembre de 1992 al 1 de julio de 2003, cuando pasó sin solución de continuidad a la Empresa Social del Estado llamada al proceso; dicho lapso se surtió sin mayores interrupciones, ni sobresaltos representativos en el desempeño de las labores, por manera que se tendrá la primera fecha como extremo inicial de la relación y en tales términos, se modificará la decisión apelada en el sentido de declarar la existencia de un contrato de trabajo por el periodo comprendido entre el 2 de septiembre de 1992 y el 31 de mayo de 2005.

Así las cosas, contrario a lo concluido por el a quo, la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los beneficios legales y convencionales causados durante el periodo laborado al servicio del entonces Instituto de Seguros Sociales y de su sustituta, la extinta ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, de suerte que la Sala se ocupará de estudiar los conceptos reclamados, excluidos aquellos que no fueron cobijados por el quiebre de la sentencia de segundo grado (indemnización moratoria y por despido injusto, y la nivelación salarial), según lo explicado líneas atrás; cumple precisar que como la demanda se tuvo por no contestada, no existen excepciones por analizar, por lo que se abordarán las pretensiones en toda su extensión jurídica y temporal.

Incrementos Salariales Convencionales Como la demandante reclama el incremento salarial contemplado en disposiciones convencionales y esto puede generar un impacto en la base para liquidar los demás conceptos laborales, la Sala empezará por analizar los derechos allí contenidos. En ese orden, cumple precisar que no se aportó convención colectiva anterior a la que estuvo vigente para el periodo 2001-2004, por manera que la Sala limitará su estudio a los derechos causados al amparo de este instrumento, empezando por recordar que esta Corporación ya se ha pronunciado en casos en los que se persiguió la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con Sintraseguridadsocial, vigente para el periodo 2001-2004, que para el presente asunto se encuentra incorporada al expediente junto con su constancia de depósito (fls. 404-540).

Es así como en la sentencia CSJ SL5165-2016 se dijo que «(…) con fundamento en el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, que subrogó el artículo 471 del CST, y lo estipulado en el artículo tercero de la convención colectiva de trabajo, se acredita la extensión de los beneficios convencionales, a quien se declare tuvo la calidad de trabajador oficial, sin que fuere procedente pretender que se demostrase ser miembro del sindicato».

Además, en la providencia CSJ SL1409-2015 se explicó que esta normativa extralegal: […] se hizo extensiva a los trabajadores oficiales que en esa misma condición pasaron a las E.S.E. y según su artículo 2, su vigencia tendría “una vigencia de tres años contados a partir del primero (1) de noviembre de dos mil uno (2001) hasta el 31 de octubre de dos mil cuatro (2004).

Salvo los artículos que en la presente convención se les haya fijado una vigencia diferente”. Específicamente, sobre los incrementos salariales, el artículo 39 convencional dispone que los salarios para los años 2002, 2003 y 2004 recibirán un incremento equivalente al índice de precios al consumidor certificado por el DANE, para los años 2001, 2002 y 2003, respectivamente.

Pues bien, teniendo en cuenta la tabla de ingresos suministrada a folio 117 del cuaderno de la Corte, para el año 2001, la accionante devengó la suma mensual de $529.000 y el IPC del mismo periodo fue de 7.65%. Luego el salario para el año 2002 equivale a la suma de $569.468. Como le fue cancelada la suma de $560.740, la diferencia a favor de la demandante asciende a $8.729 mensual y $104.742 durante el año. Para el año 2003, el incremento salarial corresponde a $39.806 (6.99%); es decir, que para dicha anualidad debió devengar $609.274 mensualmente y no $560.740, como en efecto se le reconoció. Por lo tanto, el monto a pagar por la diferencia es de $582.408, por todo el año. Igual ejercicio para el año 2004, conlleva a un incremento de $39.541 (6.49%); es decir, que para dicha anualidad debió devengar $648.815 mensualmente y no $560.740, como en efecto se le reconoció. Por lo tanto, el monto a pagar por la diferencia es de $1.056.900, por todo el año. Sumadas las anteriores cifras, el monto a pagar corresponde a $1.744.050.

Vacaciones La liquidación efectuada por el a quo para el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2003 y el 30 de mayo de 2005, a título de compensación por vacaciones, deberá ser corregida para adicionar lo causado desde el 2 de septiembre de 1992, a razón de 20 días de salario por cada año de servicios (trabajadores con más de 10 años de servicio, como es el caso –artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo) y con el último salario devengado ($648.815), así: Periodo Días trabajados Vacaciones 02/09/1992 a 02/09/1993 360 $432.543 03/09/1993 a 03/09/1994 360 $432.543 04/09/1994 a 04/09/1995 360 $432.543 05/09/1995 a 05/09/1996 360 $432.543 06/09/1996 a 06/09/1997 360 $432.543 07/09/1997 a 07/09/1998 360 $432.543 08/09/1998 a 08/09/1999 360 $432.543 09/09/1999 a 09/09/2000 360 $432.543 10/09/2000 a 10/09/2001 360 $432.543 11/09/2001 a 11/09/2002 360 $432.543 12/09/2002 a 12/09/2003 360 $432.543 13/09/2003 a 13/09/2004 360 $432.543 14/09/2004 a 30/05/2005 255 $306.384 TOTAL $5.496.900 Prima de vacaciones La prima de vacaciones, consagrada en el artículo 49 de la convención colectiva, consiste en 30 días de salario básico, teniendo en cuenta que la demandante cuenta más de 10 años de trabajo y menos de 15.

Durante el periodo de vigencia del acuerdo convencional, se causaron 3 periodos de vacaciones con un salario mensual de $648.815 (último salario que debió devengar), por lo que se condenará al pago de $1.946.445 por este concepto. Primas extralegales de junio y diciembre En relación con las otras 2 primas, el artículo 50 convencional dispone el reconocimiento de «dos (2) primas de servicio al año, equivalente cada una de ellas a quince (15) días de salario, pagaderas así: Quince (15) días de salario, en los primeros quince (15) días del mes de junio y quince (15) días de salario en los primeros 15 días del mes de diciembre».

Agrega que la liquidación se efectuará con el salario devengado en los meses de mayo y noviembre, anteriores al reconocimiento, que podrá ser proporcional al tiempo servido, siempre y cuando sea superior a la mitad del semestre y el trabajador no hubiere sido despedido con justa causa. A la luz de estos parámetros se obtiene el siguiente resultado: Fecha de causación Días laborados Salario Base Valor 15/dic/2001 180 $529.000 $264.500 15/junio/2002 180 $569.468 $284.734 15/dic/2002 180 $569.468 $284.734 15/junio/2003 180 $609.274 $304.637 15/dic/2003 180 $609.274 $304.637 15/junio/2004 180 $648.815 $324.408 15/dic/2004 180 $648.815 $324.408 TOTAL $2.092.058 Auxilio de cesantías Bajo los términos del artículo 17 de la Ley 6 de 1945, la demandante tiene derecho al auxilio de cesantías equivalente a 1 mes de salario por cada año de servicio y proporcional por fracción, teniendo en cuenta la tabla de ingresos suministrada a folio 117 del cuaderno de la Corte y los incrementos atrás reconocidos, así: Periodo Días trabajados Salario base Auxilio de Cesantías 02/09/1992 a 31/12/1992 120 $130.441 $43.480 01/01/1993 a 31/12/1993 360 $155.887 $155.887 01/01/1994 a 31/12/1994 360 $242.000 $242.000 01/01/1995 a 31/12/1995 360 $286.000 $286.000 01/01/1996 a 31/12/1996 360 $322.320 $322.320 01/01/1997 a 31/12/1997 360 $393.000 $393.000 01/01/1998 a 31/12/1998 360 $460.000 $460.000 01/01/1999 a 31/12/1999 360 $529.000 $529.000 01/01/2000 a 31/12/2000 360 $529.000 $529.000 01/01/2001 a 31/12/2001 360 $529.000 $529.000 01/01/2002 a 31/12/2002 360 $569.468 $569.468 01/01/2003 a 31/12/2003 360 $609.274 $609.274 01/01/2004 a 31/12/2004 360 $648.815 $648.815 01/01/2005 a 31/05/2005 150 $648.815 $270.339 TOTAL $5.587.583 Prima de servicios No hay lugar a proferir condena por prima de servicios, en razón a que las disposiciones vigentes para el periodo analizado (Decretos 1042 y 1045 de 1978) no la consagraban para los trabajadores oficiales que prestaran sus servicios a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, como era el caso del Instituto de Seguros Sociales.

Trabajo suplementario En cuanto a las horas extras y los recargos por trabajo en dominicales y festivos, no existe prueba en el plenario que dé cuenta fehaciente de que la trabajadora laboraba más de la jornada ordinaria, diaria o semanal, durante el periodo analizado, deficiencia probatoria que impide imponer la condena pretendida. Reembolso de dineros Tampoco existe prueba de valores pagados por concepto de retención en la fuente o impuesto de industria y comercio, que se hubieren desembolsado con cargo a la demandante y a favor del ISS, para el mismo periodo, razón por la cual no es viable imponer a la demandada el reintegro de tales rubros.

No ocurre lo mismo con el pago de pólizas para respaldar el cumplimiento de los contratos de prestación de servicios, pues de folios 336 a 360, aparece que la demandante pagó $249.095, por lo que se condenará a la demandada al reembolso de esta suma. Dotación de calzado y vestido de labor La Sala echa de menos la demostración de los perjuicios causados a la trabajadora por la no entrega de dotación de calzado y vestido de labor, en vigencia de la relación, a la luz de lo adoctrinado en sentencia CSJ SL5754-2014, según la cual, «de cara al incumplimiento de esta obligación (de dotación de calzado y vestido) por parte del empleador lo que se configura es el derecho a solicitar una indemnización por perjuicios que deben ser probados por quien los alega».

Así las cosas, no se accederá a esta pretensión. Auxilio de transporte El a quo dispuso el pago del auxilio de transporte para los años 2003 a 2005, en razón a que la remuneración de la trabajadora no superó los 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes. A la luz de la extensión del vínculo desde el 2 de septiembre de 1992, la Sala advierte que la misma situación se presentó para el año 2002, no así para las vigencias anteriores.

En consecuencia, se adicionará esta condena en la suma de $408.000, que corresponde al auxilio de transporte causado para el año mencionado. Aportes adicionales al sistema de seguridad social en pensiones No hay lugar a proferir condena al pago del mayor valor de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, pues la demandante no aportó la historia laboral o las planillas de los pagos que efectuó de manera independiente, con el fin de establecer la existencia de una diferencia real y concreta a cargo del empleador.

Costas de primera y segunda instancia a cargo de la demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en sede de instancia, modifica los numerales primero y segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 15 de octubre de 2010, los cuales quedarán así: Primero: Declarar que entre STELLA MARÍA RUCO TORRES y el entonces INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, existió un contrato de trabajo a partir del 2 de septiembre de 1992, que se extendió hasta el 1 de julio de 2003 y a partir de esta fecha, continuó con la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN, en condición de empleadora sustituta, hasta el 31 de mayo de 2005.

Segundo: Condenar a la demandada ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN, a pagar a la demandante las siguientes sumas de dinero, que deberán ser indexadas desde la fecha de su causación, hasta que se produzca su pago efectivo. a. $1.744.050 por incrementos salariales convencionales. b. $5.496.900 por compensación por vacaciones. c. $1.946.445 por prima de vacaciones. d. $2.092.058 por primas extralegales de junio y diciembre. e. $5.587.583 por auxilio de cesantías. f. $249.095 a título de reembolso por adquisición de pólizas de cumplimiento. g. $1.338.012 por auxilio de transporte.

Confirma en lo demás. Costas de primera y segunda instancia a cargo de la demandada. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00