Radicación n.° 68902 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL4454-2018 Radicación n.° 68902 Acta 37 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpusieron ambas partes contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 30 de noviembre de 2012, en el proceso que VÍCTOR MANUEL ARIAS TREJOS adelanta contra el BANCO POPULAR S.A. I.

ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral contra el Banco Popular S.A. con el propósito que se condene al pago de una pensión de jubilación de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985, los intereses moratorios, lo probado ultra y extra petita y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, adujo que nació el 22 de septiembre de 1950; que prestó sus servicios a favor de la demandada en calidad de trabajador oficial en el cargo de Supernumerario II, con un salario de $387.605,38; que su vínculo estuvo vigente desde el 27 de julio de 1972 hasta el 27 de septiembre de 1994, época para la cual esa entidad era una sociedad de economía mixta, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional.

Añadió que la entidad se privatizó en el mes de noviembre de 1996 (f.º 1 a 4). El Banco Popular S.A. al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el contrato de trabajo, sus extremos, el cargo que desempeñó, el último salario y el cambio de naturaleza jurídica de la entidad.

En su defensa manifestó que no es procedente el reconocimiento de la pensión solicitada por las siguientes razones: (i) los « empleados oficiales » que aportaron al ISS se asimilan a los trabajadores del sector privado. Como el demandante hizo las cotizaciones a esa entidad para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, una vez cumpla los requisitos, es esa administradora la llamada a reconocer la pensión prevista en la Ley 33 de 1985, y (ii) el 27 de septiembre de 1994, concilió con el actor, entre otros, su derecho pensional, acuerdo cuya eficacia se consolidó bajo el supuesto de que en esa época él no tenía acreditado el requisito de edad exigido en la ley.

Por tanto, esa prerrogativa era incierta y discutible susceptible de ser tranzada, tal como lo sostuvo esta Corte en sentencia CSJ SL, 26 feb. 2003, rad. 19121. Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia de acción, prescripción y pago (f.º 68 a 75). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla a través de fallo de 10 de marzo de 2011 (f.º. 154 a 164), condenó a la demandada a reconocer y pagar favor del accionante, una pensión de jubilación desde el 22 de septiembre de 2005, en cuantía inicial de $966.327,27 « más los incrementos legales pertinentes que se causen a partir de dicha fecha, como también las mesadas adicionales que la ley prevé. Lo anterior sin perjuicio a que cuando el I.S.S. asuma el pago de la pensión de vejez quede a cargo del Banco Popular el mayor valor si lo hubiere ».

Declaró probada parcialmente la excepción de prescripción « en cuanto a las mesadas pensionales desde el 13 de noviembre de 2006 hacia atrás». SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que formularon las partes, la Sala Segunda de Decisión de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante la sentencia recurrida en casación, decidió « modificar el numeral primero del fallo apelado pero solo en el sentido que el monto de la mesada pensional del demandante (…) y a cargo de la entidad demandada (…) asciende a la suma de seiscientos sesenta mil sesenta y nueve ($660.069) pesos ».

También autorizó al banco para efectuar los descuentos con destino al sistema de seguridad social en salud. En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el juez de segundo grado identificó como problemas jurídicos los siguientes: (i) establecer si el cambio de naturaleza jurídica de Banco Popular y las cotizaciones al ISS por parte de un trabajador oficial, inciden en la causación de la pensión regulada en la Ley 33 de 1985, y (ii) determinar los factores de salario que deben tenerse en cuenta para el cálculo de esa prestación económica.

Sostuvo que el demandante tenía derecho al reconocimiento de la pensión según lo estatuido en la Ley 33 de 1985, dado que prestó servicios a la entidad demandada como trabajador oficial durante más de 20 años, cuando esta conservaba un capital accionario de origen público superior al 90%. Además, indicó que los tiempos oficiales no mutaron con el cambio de naturaleza jurídica del banco, tal como lo enseñó esta Corporación en sentencia CSJ SL, 21 feb. 2012, rad. 48272.

Agregó que una vez el demandante cumpla con los requisitos para acceder a una pensión de vejez, se producirá la subrogación con el ISS conforme a las reglas definidas por esta Corporación Judicial. Al referirse al monto de la pensión, sostuvo que la base para su cálculo, no se determinaba con los factores salariales usados para el cómputo de las cesantías, sino con los previstos para la liquidación de aportes en las Leyes 33 y 62 de 1985.

No obstante, como no encontró acreditados esos elementos prestacionales, estableció el valor de la pensión con base en el último salario reportado al Instituto de Seguros Sociales (f.º 187 a 195). EL RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo formularon ambas partes, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. EL RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA Lo interpone el Banco Popular S.A. con miras a que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, lo absuelva de todas la pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, presenta un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Denuncia la sentencia recurrida por violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de « los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966, los artículos 2º del Decreto Ley 433 de 1971, 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º de la Ley 33 de 1.985, 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo; y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990. ».

Para su demostración, afirma « que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores », de lo que se sigue que al ser el banco una entidad privada al momento en que el accionante cumplió con los requisitos para pensionarse, el régimen legal aplicable es el de los trabajadores particulares y no el legal del sector oficial.

Aduce al respecto que cuando cambió la naturaleza jurídica de la empresa, la aspiración del actor para recibir la pensión regulada en la Ley 33 de 1985, era una «mera expectativa». Asimismo, indica que si el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 remite al régimen anterior al que se encontraban afiliados tanto los trabajadores particulares como los servidores oficiales, y el demandante a su vez cotizaba en el ISS, se colige que la norma preliminar que lo cobija es la del sector privado, de modo que le corresponde a dicha entidad la asunción del riesgo por vejez.

En respaldo de esos argumentos, realiza una exposición histórica de la normativa del ISS en materia pensional, para concluir que el Tribunal interpretó erróneamente los artículos 1.° de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993 y los reglamentos de esa entidad, toda vez que, insiste, el banco no es el obligado a reconocer la pensión de jubilación del actor.

RÉPLICA El opositor sostiene que el cargo adolece de falencias técnicas que impiden su prosperidad, toda vez que su planteamiento tiene la estructura de un alegato de instancia. Explica que las normas acusadas no se abordaron en la sentencia de segundo grado y, con todo, el recurrente no dijo cuál es el entendimiento que según él, debió darse a las mismas.

Al finalizar, aduce que se incurrió en una impropiedad, al generar un debate por la senda de los hechos, cuando la vía escogida fue la directa. CONSIDERACIONES Según la formulación del cargo, la Corte debe determinar si pese al cambio de naturaleza jurídica de la entidad bancaria, esta se encuentra obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación regulada en la Ley 33 de 1985, al no haberse consolidado el derecho del demandante durante el tiempo que el banco tenía el carácter de entidad oficial; y si las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales durante la relación laboral para los riesgos invalidez, vejez y muerte, tuvieron la virtud de subrogar el riesgo en cabeza de esa administradora y, a su vez, de excluir la responsabilidad de la demandada.

Sobre este asunto, la Corte se ha pronunciado de manera reiterada, constante y uniforme, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 6 dic. 2008, rad. 35796 y CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, CSJ SL16844-2015, CSJ SL1972-2018 y CSJ SL3801-2018, en las cuales explicó que la privatización del banco demandado no implicaba la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales, independientemente que con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse y, de otro lado, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por parte de la entidad de seguridad social.

En efecto, el carácter público de los servicios prestados en calidad de trabajador oficial, no desaparecen por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad o porque el trabajador efectúe cotizaciones al ISS, pues ello no tiene el alcance de alterar situaciones consolidadas, como lo es el cumplimiento de la densidad de tiempo exigido en la Ley 33 de 1985 para acceder a una pensión. En las condiciones anteriores, para esta Sala, resulta dable concluir que el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan.

El cargo no prospera. EL RECURSO DE CASACIÓN DEL PROMOTOR DEL PROCESO Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, « modifique o reforme los ordinales primero y segundo de la sentencia de primera instancia de fecha 10 de marzo de 2011, proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, conforme a la apelación del accionante, para así garantizarle la efectividad de sus derechos ciertos e indiscutibles y el debido proceso sustancial violados por el Banco Popular S.A. ».

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de « los artículos 1 de la ley (sic) 33 de 1985 y 1 de la ley (sic) 62 de 1985, en concordancia directa con los artículos 26 de la ley (sic) 17 de 1972 (Convención Americana de Derechos Humanos), 7 literal d) e la Ley 319 de 1996, aprobatoria del Protocolo de San Salvador, adicional a la mencionada Convención; 13, 25, 29, 53, 228 y 230 de la Constitución Política, y los artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo, debido a los flagrantes y manifiestos errores de hecho – errores in judicando – siguientes: 2.1.

No dar por demostrado, estándolo, que a folio 79 se encuentra la base de la liquidación del sueldo, cesantías y prestaciones sociales que el Banco Popular S.A., le hizo al demandante. 2.2. No dar por demostrado, estándolo, que la base de liquidación de la pensión de jubilación del actor lo es el salario y prestaciones liquidadas por el Banco Popular S.A., como único obligado a pensionar, y no los aportes hechos al Instituto de Seguros Sociales. 2.3.

No dar por demostrado que los aportes hechos por el Banco Popular S.A., al Instituto de Seguros Sociales, fueron muy inferiores al conjunto de salarios y prestaciones que debieron tomarse como base para la liquidación de la pensión de jubilación. 2.4. No dar por demostrado, estándolo, que conforme a la liquidación del sueldo, cesantías y prestaciones sociales que el Banco Popular S.A., le hizo al demandante, visible a folio 79, la base para la liquidación de la pensión de jubilación era en la fecha en que fue elaborada (octubre de 27 de 1994), de $456.645,04. 2.5.

No dar por demostrado, estándolo, que conforme a la liquidación de sueldo, cesantías y prestaciones sociales que el Banco Popular S.A., le hizo al demandante, visible a folio 79, la base para la liquidación de la pensión de jubilación conforme a la fórmula e índices utilizados por el Tribunal, en la fecha de la sentencia acusada, era de $1´517.927,47. 2.6.

No dar por demostrado, estándolo, que conforme a la liquidación de sueldo, cesantías y prestaciones sociales que el Banco Popular S.A., le hizo al demandante, visible a folio 79, que dio una base para la liquidación de la pensión de jubilación actualizada a la fecha de la sentencia acusada, de $1´517.927,47, el monto de la pensión era de $1´138.445,61.

Destaca que el ad quem se equivocó en el cálculo de la pensión por dos razones: (i) se abstuvo de incluir los factores de salario contenidos en la liquidación definitiva de prestaciones sociales de folio 79 del expediente, con lo cual obvió el contenido de las Leyes 33 y 62 de 1985, y (ii) apreció de manera impropia el resumen de semanas cotizadas en el ISS de folio 113, que contiene un salario base de cotización que lo desfavorece, lo cual además es contradictorio, porque esa administradora no tiene la obligación de reconocer la prestación económica.

En tal dirección, afirma que si el Tribunal hubiera liquidado la pensión con inclusión de los factores prestacionales que correspondía, su cuantía se incrementaría a $1.138.445,61 y no como quedó en la sentencia. RÉPLICA El banco opositor aduce que el juez de segundo grado no se equivocó al calcular la pensión y valoró correctamente el documento contentivo de la liquidación definitiva de prestaciones sociales, porque descartó acertadamente los factores allí contenidos que no previeron las Leyes 33 y 62 de 1985, y además solo sirven para el cálculo de cesantías según lo dispuesto en la cláusula 19 de la convención colectiva de trabajo.

CONSIDERACIONES Incumbe establecer si el ad quem erró al dar por demostrado que el ingreso base para el cálculo de la pensión se determinaba con fundamento en el último salario reportado al ISS, cuando, a juicio del impugnante, debió fijarse con los factores que sirvieron para la liquidación definitiva de prestaciones sociales, de folio 79, cuya falta de apreciación acusa.

Esta Sala anuncia que los yerros que le endilga la censura al Tribunal no se configuraron, por las siguientes razones: 1. El juez de apelaciones no dejó de valorar el documento que contiene la liquidación definitiva de prestaciones sociales (f.° 79). Precisamente, del análisis que hizo de tal prueba, infirió que los salarios allí contenidos eran inválidos para el cálculo de la pensión. Indicó, en cambio, que el cómputo se debía realizar con base en los factores sobre los que se efectuaron los aportes en el último año de servicios, conforme lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985 que, en todo caso, no encontró demostrados en el plenario. 2.

En este hilo conductor, se observa que una vez el Tribunal descartó el contenido de la liquidación de prestaciones, se remitió a la historia laboral en la que consta el último salario que sirvió de base para las cotizaciones del actor al ISS (f.º 113) y, a partir de ello, calculó la pensión. Frente a dicho documento, la Corte no advierte error ostensible en su apreciación. En efecto, el ad quem juzgó que allí estaba certificado el salario con base en el cual debía calcularse la prestación debatida; que el contenido del resumen de semanas cotizadas al ISS, se ajustaba a las normas que regulan la pensión objeto del proceso y, además, no halló en el expediente elementos de juicio que le permitieran establecer los factores legales con incidencia en la liquidación de la pensión. 3.

Con todo, esta Corporación ha sostenido que los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las pensiones de los servidores públicos que causaron sus prestaciones en vigencia del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, son los consagrados en el artículo 1.° Decreto 1158 de 1994, tal como se ha explicado, entre otras, en la sentencia CSJ SL4870-2017, en la que se expuso: El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.

De lo anterior se colige que no incurrió el ad quem en infracción directa de los artículos 1º y 3º inciso 3º de la Ley 33 de 1985, y 1º inciso 3º de la Ley de 1985, pues, de acuerdo con lo ya resuelto por esta Sala, para efectos de determinar los factores salariales integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la causación del derecho, esto es el D.R. 1158 de 1994[footnoteRef:1].

Pues como se dijo en la sentencia 26753 de 2006, “…es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma. [1: D.R. 1158/94, art. 1º.

“Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y g) La bonificación por servicios prestados”.] No está demás advertir que los factores reclamados por el censor en la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión, en todo caso, no debían ser tomados en cuenta, al no hacer parte de la relación señalada por el legislador para tal efecto en el artículo 6º del D.R. 1158 citado.

Lo anterior permite concluir que el juez colegiado acertó al excluir los factores de salario usados para el cómputo de cesantías, en aras de calcular la pensión, en razón a que incluye rubros adicionales a los que establece el Decreto 1158 de 1994, motivo por el cual no podían tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación de la prestación. El cargo no prospera.

Como ambas partes recurrieron en casación, ambos fueron objeto de réplica y ninguna salió avante, no se imponen costas en sede de casación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2012 por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario laboral que VÍCTOR MANUEL ARIAS TREJOS adelanta contra el BANCO POPULAR S.A. Sin costas.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 17