República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Salad. Descongestión M. 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL445-2022 Radicación n.° 87947 Acta 6 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA ELVIA BERNAL MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 10 de diciembre de 2019, en el proceso que adelantó contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES María Elvia Bernal Martínez, llamó ajuicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA y, a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el objeto de que se declarara: la nulidad SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 87947 de la afiliación que hizo a Porvenir SA, a través de la cual se trasladó del régimen de prima media con prestación definida (RPM) al régimen de ahorro individual con solidaridad (RATS).

Consecuentemente, se condenará a Colpensiones a recibirla como afiliada cotizante y, a Porvenir SA, a liberarla de su base de datos y hacerle el traslado respectivo de cotizaciones al régimen de prima media con prestación definida, lo que resultara demostrado ultra y extra petita, y las costas. Fundamentó sus peticiones, en que: nació el 4 de mayo de 1959, inició su vida laboral en abril de 1979 época en la que se afilió al entonces ISS, entidad a la que hizo aportes hasta el 30 de septiembre del ario 2000; en el mes de octubre del citado ario suscribió formulario de afiliación a Porvenir SA, administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad.

Dijo que para tal época, un asesor de la citada entidad le ofreció que se pensionaría en forma anticipada, que la prestación que recibiría sería heredada y superior a la del RPM, que cuando cumpliera la edad, si no quería pensionarse, podría solicitar la devolución del capital; que la mejor opción era trasladarse pues las entidades que administraban el régimen de prima media desaparecerían y perdería sus aportes, asesoramiento que dice, la indujo en error pues no hubo un buen consejo y, firmó el formulario fruto del silencio que guardó quien la aconsejó. Agregó que en respuesta que diera Porvenir SA sobre las proyecciones de la prestación para cuando cumpliera 58 SCLAWT-10 V.00 2 Radicación n.° 87947 arios, su mesada sería de cero pesos, mientras que la regulada en el régimen de prima media alcanzaría $2.194.600, que si quien la asesoró en el ario 2000 le hubiera hablado con la verdad, jamás habría firmado el formulario de traslado de régimen.

Consideró que el citado documento no hizo referencia a la información brindada por el asesor de la AFP al momento de suscribirlo. Para concluir, aseveró que después de presentar solicitud de traslado a las demandadas, recibió respuesta negativa (f.° 3 a 22 y 60 cuaderno del juzgado). Colpensiones se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la fecha de nacimiento de la actora, la afiliación a esa entidad desde abril de 1979 y, que suscribió formulario de traslado al RAIS.

Propuso la excepción de prescripción y la que denominó inexistencia de la obligación demandada. En su defensa, manifestó que revisada la historia laboral de la actora se comprobaba que, registró traslado aprobado por el entonces ISS a Porvenir desde en 2000, plenamente válido y, que las razones que adujo la entidad para no retrotraerlo se encuentran consagradas en la ley (f.° 73 a 78 cuaderno del juzgado).

Porvenir SA, se opuso a las pretensiones y solo aceptó la afiliación a esa entidad y los aportes efectuados. Formuló la excepción de prescripción y las que llamó: buena fe, compensación, exoneración de condena en costas, SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 87947 inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, falta de legitimación en la causa y/o ausencia de personería sustantiva por pasiva, inexistencia de la fuente de la obligación, inexistencia de la causa por inexistencia de la oportunidad, ausencia de perjuicio morales y materiales irrogados por parte de la llamada al juicio y afectación de la estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado.

Afirmó la improcedencia de la ineficacia de la afiliación al RATS pues, conforme a los acontecimientos, fue lícita y ajustada a derecho, en la medida en que la voluntad de la actora fue totalmente consciente al momento del traslado, que nunca se le indujo en error y ello se refleja en los muchos arios que transcurrieron para impugnarlo, que no se presentó vicio en el consentimiento y que cualquier solicitud de nulidad estaría prescrita (f.°92 a 127 cuaderno del juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, en fallo de 3 de mayo de 2019 (CD a f.°6 anverso del cuaderno del Tribunal), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR completamente INEFICAZ el traslado que se produjo para el 6 de septiembre del ario 2000 por cuenta de la señora MARÍA ELVIA BERNAL MARTINEZ al régimen de ahorro individual con solidaridad, como se indicó precedentemente.

SEGUNDO: ATENDER la petición realizada por la señora MARÍA ELVIA BERNAL MARTÍNEZ en torno a pertenecer al régimen de prima media con prestación definida manifestada el 15 de diciembre del ario 2017 como se explicó anteriormente. SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 87947 TERCERO: ORDENAR como consecuencia de las anteriores declaraciones, que la entidad administradora del fondo pensiona! PORVENIR SA proceda inmediatamente a cancelar la afiliación que tiene respecto de la señora MARÍA ELVIA BERNAL MARTÍNEZ, como consecuencia de ello a generar la devolución para ante COLPENSIONES de todos los saldos que aparezcan en la cuenta individual de la afiliada con rendimientos, frutos e intereses causados y con el detalle pormenorizado de todos y cada uno de los ciclos que fueron efectivamente cotizados en cuanto a tiempo, ingresos base de cotización y empleadora.

CUARTO: ORDENARLE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES que proceda inmediatamente a habilitar la afiliación de la señora MARÍA ELVIA BERNAL MARTÍNEZ una vez reciba la información procedente de PORVENIR proceda en consecuencia a actualizar la historia laboral que de ella posee.

QUINTO: ADVERTIRLE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES que en el momento que la señora MARÍA ELVIA BERNAL MARTÍNEZ genera alguna clase de reclamación respecto de derechos pensionales proceda a revisarlos conforme a la normatividad aplicable y resolverlos en el tiempo pertinente.

SEXTO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito que fueron planteadas por PORVENIR como se explicó en precedencia, lo mismo que las propuestas por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas procesales en cuantía equivalente al 100% de las causadas a la entidad PORVENIR a favor de la demandante.

OCTAVO: ABSTENERNOS de imponer condena en costas procesales a COLPENSIONES por lo dicho precedentemente. Disconforme, Porvenir SA apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, profirió SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 87947 fallo el 10 de diciembre de 2019 (CD a f.° 12 cuaderno del Tribunal), en el que dispuso:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 3 de mayo de 2019, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, dentro del proceso promovido por María Elvia Bernal Martínez contra la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y Porvenir SA para en su lugar denegar las pretensiones.

SEGUNDO: Costas en ambas instancias a cargo de la demandante y a favor de las demandadas. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el ad quem advirtió que previo a resolver los cuestionamientos del recurso de apelación, debía verificar si en este asunto se invocó la acción pertinente y por ello planteo dos situaciones, una si el traslado entre regímenes pensionales producto de una omisión o error en la información brindada por el promotor de la AFP permitía acudir a la acción de ineficacia contemplada en el literal b) del artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y, otra, en caso de respuesta negativa cuál es la acción que podría incoar un afiliado cuando aduce la ocurrencia de un daño y el consecuente perjuicio por omitir la información. Para solucionar los interrogantes, comenzó por afirmar que si bien las decisiones de esta Sala de Casación por regla general eran de obligatorio acatamiento, excepcionalmente el funcionario judicial podía apartarse de ellas con razones fundadas que lo llevaran a tomar tal determinación, lo anterior por cuanto frente al tema de la ineficacia del traslado entre administradoras, esta Sala había sostenido que cuando un trabajador se trasladaba de régimen con ocasión a la SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 87947 indebida información suministrada por la administradora, procedía la acción de ineficacia con el propósito de que recobrara el régimen anterior.

Dijo que si bien, con anterioridad, compartía esa interpretación, lo cierto era que a partir de un nuevo análisis detallado, de la lectura integral de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 720 de 1994, esa Sala mayoritaria se apartaba de la tesis de ésta Corporación, pues a su juicio, cuando un afiliado a una administradora de pensiones la acusa de maniobras engañosas, defraudatorias, omisivas o erróneas en el ofrecimiento de la información que lleven consigo al traslado de régimen pensional, la acción judicial que debe entablar corresponde a un resarcimiento de perjuicios y no la ineficacia de la afiliación, pues las normas de la citada codificación aluden al empleador o cualquier otra personas afin a dicha calidad, como la única persona que puede infringir o coartar los derechos de libre escogencia del trabajador afiliado.

Agregó que conforme a las normas a las que hizo referencia no se podía hacer un símil para derivar de allí un supuesto que el legislador no contempló, que ninguna otra interpretación podría derivarse de dichos artículos y que luego de la creación de las administradoras privadas, de haber querido regular el comportamiento de ellas lo hubiere referido expresamente, entonces consideró que las AFP no atentan contra el derecho libre y voluntario del trabajador de elegir el régimen pensional pues estos sólo buscaban la SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 87947 afiliación y para ello ponían de presente las características, beneficios y riesgos del sistema de ahorro individual.

Expuso que su nueva posición, de ninguna manera desprotegía a los afiliados que se trasladaron de régimen, debido a la presunta omisión del deber de información y que posteriormente reclamaron, inconformes con el monto de su mesada pensional, pues acorde con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 720 de 1994 se contemplaba la acción de resarcimiento de perjuicios.

Afirmó que esta Sala de Casación Colpensiones, sujeto ajeno a la omisión información, los efectos de suministrarla, descargó en el deber de lo que dijo, trasgrede tanto la cláusula constitucional de responsabilidad patrimonial (art. 90 CN), como el régimen resarcitorio de perjuicios del Código Civil, así que si la citada entidad no participó de la información otorgada al trabajador no tendría por qué resarcirlo.

Aseguró que el supuesto de hecho de la demanda se dirigió a probar que la AFP omitió o erró en la información otorgada para que eligiera el régimen pensional al que quería pertenecer y esto le ocasionó un perjuicio por el valor de la mesada que sería otorgaba en el RAIS, entonces la acción que debía emprender no era la ineficacia la afiliación sino el resarcimiento de perjuicios.

Memoró que la actora pretendió la nulidad del traslado realizado del régimen de prima media, al de ahorro individual SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.° 87947 con solidaridad (r 9) del que daba cuenta el formulario suscrito el 6 de septiembre del ario 2000 ante Porvenir SA (r 128), sin embargo, su nueva postura daba al traste con las pretensiones, pues los supuestos fácticos señalados en la demanda correspondían a una acción diferente a la invocada, razón por la cual, revocó el fallo de primera instancia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a esta Sala de la Corte casar el fallo proferido por el tribunal y, en sede de instancia, confirmar el emitido por el juzgado, resolver en costas como corresponda.

Con tal propósito presenta tres cargos, por la causal primera de casación, que recibieron réplica de las demandadas y, se estudian de manera conjunta, pues denuncian similar cuerpo normativo, se valen de parecidos argumentos y persiguen el mismo objetivo. VI. PRIMER CARGO Por la vía directa, acusa interpretación errónea de los arts. 11 y 15 del Decreto 692 de 1994; 13, 16 y 271 de la Ley 100 de 1993, lo que lo llevó a la infracción directa de los arts. SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.° 87947 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 21 de la Ley 797 de 2003, el numeral 1° de los arts. 97 y 98 del Decreto 663 de 1993, 1610, 1740, 1741, 1742, 1743 del Código Civil, 271 de la Ley 100 de 1993, 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la CN.

Asegura que la selección de cualquiera de los regímenes pensionales es libre y voluntaria, debe ser informada al empleador al momento del traslado, la suscripción del documento no exime a las administradoras de cumplir con su deber de información, como lo entendió el colegiado contrariando lo dicho por esta Sala de Casación entre otras en la sentencia CSJ SL4360-2019, que el fallo censurado inobservó la apreciación jurídica de la norma y la sanción impuesta conforme a las directrices de esta Corporación. Dice que el fallador de segundo grado omitió aplicar el precedente jurisprudencial, que determina que este tipo de negocios jurídicos debe abordarse bajo la figura de la ineficacia, cuando se examina la violación del deber de información a cargo de la administradora de pensiones, como es el caso objeto de estudio; que tampoco tuvo en cuenta que las AFP desde su fundación, tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible a la medida de la asimetría entre un administrador experto y un afiliado lego en materias de amplia complejidad, pues cuentan con una estructura corporativa especializada que permite garantizar una afiliación libre y voluntaria; que no podían los promotores captar ciudadanos incautos, sin importar los efectos que ello pudiese traer en el futuro.

SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 87947 Manifiesta que las decisiones de esta Sala han considerado que dada la calidad de las AFP, de sociedades de servicios financieros y de seguridad social, el cumplimiento del deber de información debe ser más riguroso, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como la protección de la vejez, la de invalidez y la muerte.

Por ende, deben ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y formadas en la ética del servicio público, considera se encuentran demostrados los errores jurídicos endilgados a la sentencia de segundo grado por lo que debe aplicarse la sanción por la afiliación desinformada, que no es otra que la ineficacia en sentido estricto, sentencia CSJ SL4360-2019.

VII. SEGUNDO CARGO Por la vía directa, alega infracción directa de los arts. 3, 60 y 91 de la Ley 100 de 1993, 13 y 340 del CST y 1502, 1523, 1524, 1740 y 1741 del CC. Afirma que el Tribunal incurre en errores jurídicos, al desconocer antecedentes de ésta Sala, con sustento en que la demandante no demostró el engaño sufrido por la administradora, se remitió a providencias de esta Sala referidas a la carga de la prueba y asegura que la misma se invierte a favor del afiliado, es la entidad a quien corresponde acreditar que suministró la información debida que permita comprender la lógica, beneficios y desventaja del cambio de SCLAJPT-10 V.00 11 Radicación n.° 87947 régimen así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. Insiste en que era obligación de la administradora demandada, suministrar la información completa y comprensible sobre las consecuencias del traslado de régimen, lo que no está acreditado, que al concentrarse exclusivamente en la validez del formulario para declararlo veraz, el fallador de segundo grado omitió indagar, según las disposiciones vigentes para la fecha del traslado, si Porvenir SA cumplió el deber de dar la información suficiente, objetiva y clara sobre sus consecuencias, que no es necesario que la afiliada al momento de la afiliación ya hubiera cumplido los requisitos para la pensión en el régimen de prima media.

En lo demás, reitera los argumentos los planteados en el primer embate. VIII. TERCER CARGO Por la vía indirecta, acusa aplicación indebida las mismas disposiciones citadas en los cargos anteriores. Como causa eficiente de la violación, atribuye al tribunal los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo, que PORVENIR S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, engaño y asaltó en su buena fe a la señora MARÍA ELVIA BERNAL MARTÍNEZ para que se trasladara del Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S. al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora.

SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 87947 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que el traslado de la demandante del régimen de prima con prestación definida al régimen de ahorro individual se realizó sin engaño y de manera libre y voluntaria. 3. No dar por demostrado, estándolo, que PORVENIR S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, incumplió con su deber de informar a la demandante de forma completa y comprensible, las consecuencia mayúsculas y vitales de su traslado de régimen. 4.

No dar por demostrado, estándolo, que PORVENIR S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, mintió a mi mandante al exponerle que la pensionaria con antelación al cumplimiento de la edad y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el I.S.S. 5. Dar por de mostrado, sin ser ello cierto, que el traslado de MARIA ELVIA BERNAL MARTÍNEZ al RAIS fue de manera libre, espontánea y voluntaria, aduciendo además, de manera ligera, que no existe prueba alguna de haber sido engañada. 6.

No dar por demostrado, estándolo que PORVENIR S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS hizo a mi mandante incurrir en error al informarle que el traslado de régimen sería más seguro y rentable. 7. No dar por demostrado estándolo, que en atención a las circunstancias particulares de la actora, de edad y semanas cotizadas, la decisión de trasladarse de régimen pensional, implicaba consecuencias mayúsculas y vitales que claramente lo perjudican. 8.

No dar por demostrado, estándolo, que al momento de solicitar el traslado de régimen pensional, la accionante informó a PORVENIR S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, tanto el tiempo de servicio y semanas cotizadas con que contaba, como su edad. Asevera que los citados yerros resultaron de la errónea apreciación de: la demanda y las contestaciones de Colpensiones y Porvenir SA; el formulario de afiliación a esta última entidad, la cédula de ciudadanía de la actora y las historias laborales ante ambas administradoras.

Asegura, que cuando apreció el formulario de afiliación, el colegiado dijo que con la suscripción se acreditaba que fue libre, voluntaria y sin presiones, pero considera que tal afirmación es errónea, porque de él no se advierte que la actora fuera consciente de las ventajas y desventajas de un SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 87947 régimen; agrega, que la decisión autónoma y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, según la sentencia CSJ SL19447-2017, no se limita a una simple manifestación de voluntad de quien resuelve trasladarse, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada.

Dice que no se trata de diligenciar un simple documento sino, de tener los elementos de juicio suficientes para advertir de la trascendencia de la decisión, independientemente de beneficiarse o no del régimen de transición, que conforme a los antecedentes de la demanda y su contestación, se informó que los funcionarios de Porvenir SA, la abordaron para que se trasladara de régimen, pero no la asesoraron, ni informaron de todas las implicaciones que ello conllevaba, tampoco fue advertida de los perjuicios que se le causarían, lo que se tradujo en que (fue asaltada en su buena fe» y se le vició el consentimiento, lo que se acepta la entidad, cuando afirma que no era necesaria dicha información. Alude a diversos pronunciamientos de esta Sala de Casación, en punto al tema objeto de estudio, en los que se han enseriado las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Expresa que, correspondía al Tribunal dilucidar si a la demandante se le brindó la información necesaria y transparente que requería para sopesar las ventajas y SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 87947 desventajas de uno y otro régimen, al momento de adoptar su decisión, lo que no acreditó la demandada, sin que sea suficiente la sola exhibición del formulario de afiliación suscrito por la actora, como lo pretendió Porvenir SA.

IX. RÉPLICA Colpensiones dijo que en el transcurso del proceso se acreditó, que el traslado de régimen pensional que realizó la demandante es válido, por cuanto la administradora privada cumplió el deber de información amplia, suficiente, clara y oportuna, para que tomara su decisión, lo cual se vio reflejado en la firma del formulario. Que tuvo la oportunidad de regresar al RPM y no lo hizo, que no existe una indebida aplicación del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, pues no hay prueba de la coacción del empleador para influenciar al trabajador en la escogencia de régimen.

Porvenir SA, asegura que la decisión del Tribunal se sustentó en que cuando se acusa a la AFP de haber efectuado maniobras engañosas para obtener el traslado de régimen, lo que procede es la acción de resarcimiento de perjuicios y no la nulidad o ineficacia del traslado como la reclama la actora, que cuando lo que se persigue es que el traslado causó perjuicios al afiliado, el legislador creó la figura sancionatoria de resarcimiento por error u omisión que provenga de una AFP que haya causado un daño medible.

SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 87947 De la carga de la prueba, dijo que si la recurrente afirmaba que fue engañada porque no se le brindó la información debida y por tal razón reclama la nulidad del traslado, está en la obligación de demostrar su dicho; agrega que la actora hizo uso de la selección libre y voluntaria del régimen pensional lo que se ratificó con la suscripción del formulario de afiliación, que tuvo la oportunidad de regresar al RPM y no lo hizo, concluye que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.

X. CONSIDERACIONES Debe la Sala resolver, si el fallador de alzada incurrió en los desafueros endilgados, al desconocer los precedentes jurisprudenciales, como expresamente lo advirtió en la sentencia que es objeto de reproche. Cumple recordar, que los funcionarios de la jurisdicción ordinaria están obligados a seguir la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia. Así lo imponen, no solo razones de seguridad jurídica, buena fe, certeza y previsibilidad en la aplicación del derecho, sino también, el derecho a la igualdad de trato, en cuya virtud los casos semejantes sometidos a consideración de los jueces deben resolverse del mismo modo, como lo definieron los máximos órganos de cierre de cada jurisdicción. Lo anterior, sin perjuicio de que, razonadamente, los jueces puedan disentir de los criterios judiciales de sus SCLAPT-10 V.00 16 Radicación n.° 87947 superiores, no obstante, ello no los autoriza a desatender las construcciones jurisprudenciales trazadas por los órganos encargados por la Constitución de fijar, con carácter general, el sentido y la solución de los grandes dilemas jurídicos que suscita el derecho en cada área.

Si las percepciones, convicciones o divergencias de los juzgadores frente a una cuestión jurídica no pueden canalizarse a través de sólidos y persuasivos argumentos, estructurados, acorde con la dimensión social de la Constitución Política de 1991, no es válido apartarse del precedente sentado por las Altas Cortes. Siendo así, la propuesta del Tribunal, para no acoger el criterio reiterado de esta Sala de Casación, por considerar que lo pertinente era adelantar «una acción de resarcimiento de perjuicios», resulta equivocada y no fluye justificada ni razonable de cara a las enseñanzas de esta Corte, explicadas en sentencia CSJ SL373-2021, en el sentido de que esa clase de pretensión resarcitoria de perjuicios, es la que deben adelantar quienes pretenden la ineficacia del traslado de régimen pensional, cuando ya ostentan la calidad de pensionados.

Entonces, conforme los planteamientos de la demanda, para resolver el recurso de apelación y en grado jurisdiccional de consulta, atendiendo los precedentes de esta Sala, el colegiado debió examinar: 1. Si la administradora de fondos de pensiones dispensó SCLAPT-10 V.00 17 Radicación n.° 87947 la asesoría necesaria, pertinente y conducente, a fin de que la afiliada adoptara una decisión informada, acorde con la línea jurisprudencial construida por esta Sala de la Corte, según la cual, la elección del régimen pensional debe ser libre, voluntaria y precedida de una orientación clara y veraz sobre las ventajas o desventajas del cambio de régimen, sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL12136- 2014, CSJ SL12447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019, CSJ 5L1689-2019.

Más recientemente, en la sentencia CSJ SL373-2021, se enserió: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.0 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). 2. Explicar que cuando se cuestiona la validez del acto jurídico del traslado, el estudio en sede jurisdiccional «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.° 87947 estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021).

Esto, por cuanto en criterio de la Corte, la consecuencia o respuesta del ordenamiento jurídico a la transgresión del deber de información es la ineficacia, con la consecuente exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado. 3. Corroborar que la Administradora demandada, cumplió su deber procesal de acreditar la existencia del consentimiento informado de la demandante, para el traslado de régimen, según lo enseriado por esta Corporación: De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 87947 administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. (CSJ SL1688-2019) 4.

Confirmar que no es viable entender, que la sola firma en el formulario pueda sustituir la entrega de información que solo compete a las administradoras. Acorde con las reflexiones vertidas en la sentencia que acaba de citarse: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. [• • •[ Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). De lo cual, sin discutir el contenido de los documentos de afiliación adosados al expediente, queda claro que las expresiones allí contenidas, en el sentido de que la SCLAJPT-10 V.00 20 Radicación n.° 87947 vinculación era libre y voluntaria, no generan convicción acerca del cumplimiento del deber de información que, se itera, correspondía acreditar exclusivamente a la AFP accionada.

Para concluir, se advierte que esta Corporación ha enseriado que no es necesario, que al momento del cambio de régimen, la afiliada cuente con un derecho adquirido o expectativa legítima, para ser amparado por el ordenamiento jurídico (CSJ SL2611-2020), pues lo relevante, es la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.

De lo que viene de explicarse, los cargos prosperan, por lo que, se casará la sentencia. Sin costas en el trámite extraordinario, dada su prosperidad. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo declaró ineficaz el traslado de María Elvira Bernal Martínez, formalizado el 6 de septiembre de 2000, del régimen de prima media con prestación definida (RPM) al régimen de ahorro individual con solidaridad (RATS), con sustento en que, a la actora no se le suministró la información correcta, clara y veraz sobre las ventajas y desventajas de trasladarse de régimen.

SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 87947 Consecuentemente, declaró válida la afiliación a Colpensiones, condenó a Porvenir SA a cancelar la afiliación de la demandante, y a: ( ) generar la devolución para ante COLPENSIONES de todos los saldos que aparezcan en la cuenta individual de la afiliada con rendimientos, frutos e intereses causados y con el detalle pormenorizado de todos y cada uno de los ciclos que fueron efectivamente cotizados en cuanto a tiempo, ingresos base de cotización y empleadora.

Además, ordenó a Colpensiones habilitarle la afiliación y actualizar su historia laboral. De otro lado dispuso:

QUINTO: ADVERTIRLE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES que en el momento que la señora MARÍA ELVIA BERNAL MARTÍNEZ genera alguna clase de reclamación respecto de derechos pensionales proceda a revisarlos conforme a la normatividad aplicable y resolverlos en el tiempo pertinente.

SEXTO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito que fueron planteadas por PORVENIR como se explicó en precedencia, lo mismo que las propuestas por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas procesales en cuantía equivalente al 100% de las causadas a la entidad PORVENIR a favor de la demandante.

OCTAVO: ABSTENERNOS de imponer condena en costas procesales a COLPENSIONES por lo dicho precedentemente. Lo anterior en acatamiento del precedente de esta Sala de la Corte, expuesto desde la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, según la cual, la sola firma del formulario no es suficiente para comprobar que se brindó la información suficiente pues, aquel sólo da cuenta de los datos básicos de SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.° 87947 la afiliada.

En su recurso de apelación Porvenir SA aduce, que la información que suministró a la afiliada estuvo sujeta a lo ordenado por la ley y por ello, que se cumplió con ese deber al momento del traslado y, que lo dicho fue aceptado por la demandante en el interrogatorio de parte. De otro lado, afirma que la actora no era beneficiaria del régimen de transición por tanto no se invertía la carga de la prueba; que al suscribir el formulario expresó libre y espontáneamente el deseo de pertenecer al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Para resolver el recurso y, en grado jurisdiccional de consulta, basta remitirse a lo expuesto y decidido en sede extraordinaria, lo que conlleva la confirmación del fallo de primer grado. Sin costas en esta instancia. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso adelantado por MARÍA ELVIA BERNAL MARTÍNEZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE SCLAWT-10 V.00 23 Radicación n.° 87947 PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, en cuanto revocó el fallo de primer grado, negó las pretensiones e impuso costa a la promotora del juicio.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR íntegramente la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, el 3 de mayo de 2019.

SEGUNDO: Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. No firma por ausencia justificada DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ k JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JO GE PRA SÁNCHEZ SCLAPT-10 V.00 24