CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57770 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4446-2018 Radicación n.° 57770 Acta 34 Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por OMAR DE JESÚS TABORDA RAMÍREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta (30) de noviembre de dos mil diez (2010), en el proceso que instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES OMAR DE JESÚS TABORDA RAMÍREZ demandó al ISS en liquidación, para que se declarara que desempeñó desde el día 16 de diciembre de 1996, hasta el 28 de diciembre de 2000, las funciones de jefe de departamento de compras de bienes y servicios de la Clínica Sur del Instituto de Seguros Sociales y que, en consecuencia, se condenara al pago de las diferencias salariales, el incremento por antigüedad, en primas de servicios y de vacaciones, vacaciones, subsidio familiar, horas extras diurnas y nocturnas, compensatorios por horas extras, cesantías, intereses sobre estas, bonificaciones, prima de localización, auxilios de transporte y de alimentación, viáticos, «indemnización de vacaciones», dominicales y festivos, más las diferencias a favor en las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, intereses moratorios e indexación (f.° 1 a 2, cuaderno n.° 1).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se vinculó a la entidad el 14 de enero de 1994, en el cargo de almacenista clase III, Grado 15, en la Clínica Sur; que mediante Resolución n.° 288 del 16 de diciembre de 1996, le fue asignado el ejercicio de las funciones del cargo del jefe del departamento de compras de bienes y servicios de la clínica, dependencia contemplada en la estructura interna, conforme el Decreto n.° 1403 de 1994, las cuales ejerció hasta el 28 de diciembre de 2000, cuando, mediante Resolución n.° 1068, se dispuso revocar la Resolución n.° 288; que laboró hasta el 25 de junio de 2003 por la escisión del ISS; que elevó varias peticiones reclamando el pago de las diferencias salariales y prestacionales, que no fueron resueltas por la demandada (f.° 2 a 5, ibidem ).

El ISS se opuso a la prosperidad de las pretensiones, aceptó los extremos de vinculación, el cargo para el cual fue contratado y la designación del demandante como jefe de departamento; precisó que si contestó las peticiones elevadas, pero desestimando el reclamo, porque por ser un funcionario público, no es beneficiario de la convención colectiva laboral.

Propuso como excepciones de fondo, la de falta de causa para demandar, prescripción y cobro de lo no debido (f.° 442 a 444 del cuaderno n.° 2). Con posterioridad, se decretó la acumulación de procesos, en este, respecto de otro en el que el demandante reclamaba el pago de las diferencias salariales, prestacionales, en aportes a seguridad social, indexación y sanción moratoria, por haber desempeñado las funciones de subgerente administrativo II en la Clínica Centro del ISS, entre el 16 de febrero de 2001 y el 12 de junio de 2003, pese a estar escalafonado en el cargo de técnico de servicios administrativos (f.° 497 a 521, ibídem).

La demandada, se opuso a esas pretensiones y aceptó los extremos de vinculación; negó que se hubiera designado al demandante como subgerente administrativo, pues sostuvo que la Resolución n.° 606 del 16 de febrero de 2001, solo alude al traslado de un técnico de servicios administrativos de una subgerencia a otra. Expresó atenerse a lo que resultara probado, frente a los requisitos para ocupar el cargo y al desempeño de las actividades propias de la subgerencia. Como excepciones perentorias, propuso las de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, falta de causa para demandar, prescripción y compensación (f.° 525 a 528, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral Adjunto del Circuito de Barranquilla, en providencia del 21 de julio de 2009, declaró que el demandante realizó de manera continua e ininterrumpida las funciones de jefe de departamento de bienes y servicios de la demandada, desde el 16 de diciembre de 1996, hasta el 28 de diciembre de 2000, y las de subgerente administrativo, entre el 16 de febrero de 2001 y el 25 de junio de 2003, por lo que condenó al pago de las diferencias salariales, al reajuste de los aportes para la pensión y salarios moratorios.

Absolvió de las demás pretensiones (f.° 870 a 280, ibidem ). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por medio de proveído del 30 de noviembre de 2010, revocó la sentencia de primera instancia y absolvió a la demandada. Razonó, con fundamento en los artículos 275 de la Ley 100 de 1993, 3º del Decreto Ley 1651 de 1977 y en la sentencia CC C-579-2006 que, a partir del 20 de noviembre de 2006, en el ISS solo existen empleados públicos y trabajadores oficiales; que de la Resolución n.° 6122 de 1993 y del acta de posesión del 14 de enero de 1994, se concluye que el demandante era un trabajador oficial, pues el cargo de almacenista clase III grado 15, no encaja dentro de los cargos de dirección y confianza, conforme al inciso 1º del art. 3º del decreto 1651 de 1977 y el inciso 2º del art. 5º del D 3135 de 1968.

Agregó que, no obstante, cuando le fueron asignadas al trabajador, las funciones propias de jefe de departamento, a pesar «d e que en estricto rigor no se cumplan todos los requisitos para que jurídicamente sea dable considerarlo como empleado público», la carencia de formalismos no puede desconocer su realidad laboral, pues por las responsabilidades y características del cargo, el mismo debe calificarse como de un empleado público, en vista que las actividades desempeñadas son de dirección y confianza, como se infiere de las funciones del empleo, descritas en la Resolución n.° 288 de 1996; que debe tenerse en cuenta la sentencia de esta Corporación con radicación 31975 del 2008 y concluyó que, Al confrontar las funciones realizadas por el actor, ciertamente se colige que no incurre en desatino la accionada al no aplicar los reajustes salariales conforme a la CCT arguyendo que el actor ostentaba la condición de empleado público, por cuanto se reitera que a pesar de carecer de todos los formalismos necesarios para declarar la categoría de empleado público, la realidad probatoria nos permite deducir que el actor se encuentra inmerso en la excepción estipulada en el inciso 2º del art. 5º del Decreto 3135 de 1968, para aquellos empleados que laborando en empresas industriales y comerciales del estado, desarrollan actividades de dirección y confianza, tal como las que se derivan en el sub judice del cargo de Jefe de Departamento de Compras de Bienes y Servicios de la Clínica Sur (f.° 910 a 920, ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme el primer fallo (f.° 38 del cuaderno de casación). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado (f.° 69, ibidem).

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 5º del D 3135 de 1968; 3º del D 1651 de 1977; el Acuerdo 03 del 3 de mayo de 1993; 1º del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el D 416 de 1997; el inciso 3º de la Resolución n.° 2800 del 1º de julio de 1994; la Ley 344 de 1996, así como los artículos 34 y 75 del D 1950 de 1973; 3º del D.R. 1970 de 1973; 3º del D.R. 2117 de 1945; 12, 13, 25, 53, 83, 95-1 de la CN (f.° 39, ibidem ).

Las anteriores infracciones legales, las atribuye a que el Tribunal cometió los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo que el señor OMAR DE JESÚS TABORDA RAMÍREZ, desde el 14 de enero de 1994 hasta el 25 de junio de 2003, ostentó la calidad de trabajador oficial al servicio del Instituto demandado. 2. Dar por demostrado, sin estarlo que el señor OMAR DE JESÚS TABORDA RAMÍREZ, se encuentra inmerso en la excepción estipulada en el inciso 2º del art. 5º del D 3135 de 1968, para aquellos empleados que laborando en empresas industriales y comerciales del estado desarrollando actividades de dirección y confianza, tal como las que se derivan en el sub judice del cargo de Jefe Departamento de Compras de Bienes y Servicios de la Clínica Sur. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor OMAR DE JESÚS TABORDA RAMÍREZ, ejerció actividades de dirección y confianza. 4. Dar por demostrado, sin estarlo que OMAR DE JESÚS TABORDA RAMÍREZ, ostentó la condición de empleado público, al servicio del Instituto demandado. 5. No dar por demostrado estándolo que el demandante OMAR DE JESÚS TABORDA RAMÍREZ, jamás perdió la condición de trabajador oficial, al servicio del Instituto demandado. 6.

Dar por demostrado sin estarlo que al trabajador demandante no se le aplican los beneficios convencionales (f.° 39 y 40, ibídem). Tales yerros, dice, los cometió el ad quem al apreciar erradamente la Resolución n.° 6122 de 1993, con la cual fue nombrado almacenista clase III grado 15; el acta de posesión del 14 de enero de 1994; la certificación de afiliación al Sindicato Nacional de Trabajadores de los Seguros Sociales; las Resoluciones n.° 288 de 1996, 1088 de 2000, 52 de 1996, 1274 de 1994, 1068 de 2000, 554, 802, 2883 de 2008, 2359 de 2007; la Comunicación del 27 de julio de 1994 y las del 14 de febrero de 2000; la Certificación del 10 de febrero de 2004; la relación de disfrute de vacaciones y las comunicaciones de disfrute de vacaciones de 1998 y de 1999; la confesión contenida en la contestación de la demanda; la certificación de asignación mensual y cargos desempeñados; las declaraciones de Angela Mercedes Esmeralda y William García Guiza.

Sostiene, que la demandada aceptó en la contestación, los extremos temporales de vinculación y, aunque el Tribunal reconoció esta circunstancia, concluyó que en el interregno en que desempeñó las funciones de jefe de departamento, no mantuvo la calidad de trabajador oficial, por lo que apreció mal los documentos que muestran que siempre tuvo el cargo de técnico de servicios administrativos grado 15, pues nunca fue titular del cargo, sino que desempeñó la labor pasajeramente, por comisión o encargo, al punto que la entidad dejó constancia que la naturaleza de la vinculación no variaría; que tanto el nominador como el trabajador, entendieron que al asumir las labores de jefe de departamento, tan solo se prestaba una colaboración « transitoria, breve, precaria », tanto que, incluso, en la contestación se aceptó que durante la relación laboral el cargo desempeñado fue el de técnico administrativo.

Plantea que el principal yerro en que incurrió el Tribunal, fue considerar que las actividades que desarrolló, fueron de dirección y confianza, pues el Acuerdo 62 de 1994, no clasifica el cargo como de empleado público en la estructura interna del ISS, como lo exige el art. 5º inciso 2º del D 3135 de 1968, situación que encuentra respaldo en la prueba testimonial, que aunque no es calificada, si permite respaldar el argumento (f.° 39 a 47, ibidem ).

VII. RÉPLICA Manifiesta, que el demandante ocupó solo durante dos años, el cargo de grado 15, como técnico de servicios administrativos; que luego fue promovido, asumiendo todas las obligaciones del cargo, razón por la que no puede, bajo ninguna circunstancia, alegarse una simple colaboración, por lo que en realidad, lo que operó fue una suspensión de la condición de técnico administrativo; que mediante Resolución n.° 052 de 1996, se comisionó al demandante como coordinador financiero y durante esta situación laboral administrativa, este no puede pretender que se le reconozcan derechos y deberes propios de un técnico, cuando él no tenía esa condición, ni ejercía las labores asignadas para el mismo; que, contrario a lo afirmado por el censor, hay prueba suficiente de que las actividades desempeñadas por el demandante fueron de manejo y control dentro de la entidad.

Razona, que la sentencia CC C-579-1996, estableció, que para determinar la calidad de empleado público, se debe adoptar el criterio de la actividad o función, pues solo si se trata de tareas de dirección o confianza podrá darse esta, regida por una relación legal y reglamentaria; que, además, es necesario que en los estatutos de la entidad se indique qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por empleados públicos; que cuando se ejercen actividades como funcionario público, así sea temporalmente, no se puede mantener los beneficios que le convienen como trabajador oficial, pues la esencia del cargo es propia de quien lo ejerce y no, como se pretende por el recurrente, que la esencia del trabajador continúe siendo la misma, sin importar la naturaleza del cargo que se ejerza (f.° 60 a 68, cuaderno de casación).

VIII. CONSIDERACIONES El recurso de casación tiene la naturaleza de extraordinario y su finalidad es la defensa del ordenamiento jurídico, la unificación de la jurisprudencia, la protección de los derechos constitucionales - entre ellos, la igualdad, el debido proceso y el efectivo acceso a la justicia-, y la reparación del agravio inferido a las partes como consecuencia de una sentencia que contradiga el sistema normativo legal, siempre y cuando la demanda que lo sustenta se sujete a las reglas mínimas que establecen los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, en armonía con la Ley 16 de 1969.

De ahí que no constituye objeto intrínseco de la casación, la revisión del litigio, sino la legalidad de la sentencia que lo resuelve. En efecto, en sentencia CSJ SL4281-2017, esta Corporación señaló: Al Juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Se acota lo anterior, porque en el caso se advierten errores técnicos en la demanda que sustenta el recurso extraordinario, algunos de carácter insuperable, que impiden su estudio de fondo.

En efecto, observa la Corte que la censura, pese a reclamar en el yerro 6º la aplicación de los beneficios convencionales, omite enlistar en la proposición jurídica del ataque, la norma sustantiva de alcance nacional que contiene sus eventuales derechos, esto es, el artículo 467 o el 476 del CST, con lo cual deja sin sustento normativo, como referente del control de legalidad al que se convoca a la Corte, los argumentos que tienen como fundamento la aplicación de la convención colectiva de Trabajo.

Así se dice, porque cuando a través del recurso extraordinario, se cuestiona la sujeción a la ley de sentencias de segundo grado, referentes a derechos convencionales, como acontece en el caso, es menester componer la proposición jurídica, por lo menos, con una de las normas citadas, que son las sustantivas de alcance nacional, que los contienen.

Así está expuesto por la Corte en la sentencia CSJ SL11230-2017, en la que se reiteró la CSJ SL16150-2014, que orienta: […] a pesar de que el derecho reclamado emana de la convención colectiva del trabajo, no incluye en la proposición jurídica la norma legal sustantiva que se refiere a este tipo de fuente normativa, esto es, el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo.

Ha dicho insistentemente la Sala que cuando se impetra el reconocimiento de un derecho convencional el elenco de los preceptos quebrantados debe incluir necesariamente la citada disposición, exigencia que sigue siendo válida aún después de la promulgación del Decreto 2651 de 1991 y de la Ley 446 de 1998, en donde se morigeró mas no se eliminó el requisito consagrado en el literal a) del numeral 5° del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo.

A ese respecto cabe tener presente que si bien de antaño era indispensable conformar la denominada «proposición jurídica completa», es decir, el enlistamiento de todas las disposiciones relacionadas con el derecho en litigio, hoy es suficiente con el señalamiento de «cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada», pero la inobservancia de este último mandato conduce inexorablemente al rechazo de la acusación por no ajustarse a los requisitos formales del recurso extraordinario, que es lo que acontece en esta oportunidad.

No basta, se insiste, que en la proposición jurídica aparezcan relacionadas varias disposiciones, sino que es obligatorio que dentro de las incluidas se encuentre por lo menos una que constituya base esencial del fallo o que haya debido serlo, norma que en el presente caso es la antes anotada, puesto que la controversia procesal gira exclusivamente en torno al alcance de una disposición convencional (CSJ SL, 11 oct. 2001, rad. 16114).

También se constata que el recurrente dirigió el cargo por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, no obstante que el sentenciador de la apelación no aplicó las disposiciones citadas en la proposición jurídica, específicamente, la Ley 344 de 1996; los artículos 34 y 75 del D 1950 de 1973; 3º del D.R. 1970 de 1973; 3º del D.R. 2117 de 1945 y 12, 13, 25, 53, 83, 95-1 de la CN, porque concluyó que el demandante no era beneficiario del acuerdo colectivo, por haber ejercido funciones de un empleado público.

Por tanto, resulta incontrastable que la censura le adjudica al ad quem un yerro que, por sustracción de materia, no pudo cometer, defecto de la acusación al que se ha referido la Corte en varias oportunidades, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 15 mar. 2011, rad. 43208, CSJ SL3008-2018 y CSJ SL3369-2018. Además, en relación con la integración de la proposición jurídica, apunta la Sala a la impugnación, que de ella no pueden formar parte acuerdos como los que enlista, pues los mismos no contienen normas sustantivas de alcance nacional, que son respecto de las cuales se puede acusar ante el Juez de casación su trasgresión, conforme se deduce de los artículos 87 y 90 del CPTSS.

De otro lado, el impugnante pasa por alto la regla establecida por la jurisprudencia laboral, según la cual, quien acude al recurso extraordinario de casación, debe evitar la mezcla, en un solo cargo, las sendas de ataque propias de la causal primera, es decir, la directa y la indirecta, en vista de que ambas son autónomas e independientes, dueñas de perfil propio, que reclaman ser aducidas en casación, a través de cargos independientes, puesto que en la primera, la trasgresión normativa denunciada se aduce con prescindencia de cualquier debate fáctico y probatorio, mientras que en la segunda, la infracción de la ley se acusa como resultado de que el Tribunal, al sentenciar el caso, dejó de apreciar o apreció mal pruebas calificadas, que precipitaron que incurriera en yerros fácticos notorios, o dio por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, que exige para el efecto una determinada solemnidad para la validez del acto y también, cuando deja de apreciar una prueba de este talante, siendo del caso hacerlo (error de derecho).

Así lo ha explicado la Corte, entre muchas, en la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, reiterada, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL15802-2017, en la que se precisó: […] la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la vía directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.

En efecto, al formular el cargo único, en los yerros propuestos se advierte que, al lado de planteamientos fácticos, son enlistados aspectos jurídicos, tales como el cuestionamiento al estatus de empleado público del demandante (yerros 1º y 4º), mientras en la sustentación del ataque, los argumentos sobre la imposibilidad de modificar la calidad de trabajador oficial, a través de resoluciones de nombramiento en encargo, para ejercer funciones asignadas a empleados públicos y la determinación de qué cargos en el ISS son de dirección y confianza, son de incuestionable naturaleza jurídica.

Sobre el tema, en la sentencia CSJ SL737-2018, se expuso: En estas condiciones, resulta evidente que la censura incurre en la impropiedad de entremezclar indebidamente aspectos fácticos y jurídicos, siendo que, si el ataque se plantea por errores de hecho o de derecho, los razonamientos pertinentes deberán enderezarse exclusivamente a criticar el ejercicio de valoración probatoria del Tribunal.

Es decir, la censura incurre en una mixtura de vías de ataque, que repudian las formas mínimas que debe tener este medio de impugnación extraordinario, como lo deja visualizar la sentencia trascrita. De otra parte, el recurrente, luego de singularizar los errores fácticos que endilgó al Tribunal, dijo que los mismos fueron consecuencia de la errónea estimación de 25 pruebas (f.° 40 a 43, ibidem ), pasando por alto que no se puede valorar con error, lo que no fue objeto de análisis, pues el Tribunal solo tuvo en cuenta la Resolución n.° 6122 de 1993, el acta de posesión del 14 de enero de 1994 y la Resolución n.° 288 de 1996.

Igualmente, se limitó a describir lo que, en su criterio, se acreditaba con las pruebas referidas, sin indicar, conforme lo exige la vía escogida, cómo la apreciación equivocada de ellas, precipitó los errores de hecho que singulariza y cómo estos desataron la trasgresión normativa que acusa, como lo exigen los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90 ibídem, razón por la cual dicha impugnación se asemeja más a un alegato de conclusión. En torno a ese defecto de la acusación, ha explicado la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, lo siguiente: […] cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Así se dice, porque, cuando de error de hecho se trata, es deber del censor, en primer lugar, precisar o determinar esos yerros y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas.

Lo anterior implica, que en el cargo ha debido quedar claro, qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario. Esta línea jurisprudencial, sobre los aspectos formales del recurso extraordinario, cuando la acusación se dirige por la vía indirecta, ha sido reiterada, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL9162-2017, que explica: […] cuando la acusación se dirige por la vía indirecta, además de resultar insoslayable la enunciación de los errores de hecho en que incurrió el Tribunal, es indispensable indicar su incidencia en la decisión acusada, obligaciones adjetivas que incumple la censura, en razón a que no indica cuál es la repercusión de los posibles desatinos en la decisión acusada y, por tanto, en la transgresión de las normas legales denunciadas en el cargo.

Ahora, si se pasara por alto lo anterior, el cargo continuaría siendo inestimable, en razón a que el principal soporte de la acusación, es un hecho que modifica el objeto de la demanda y altera el debate en el proceso, consistente en que las labores de jefe de departamento y de subgerente administrativo «fueron transitorias, breves, precarias» (f.° 45, cuaderno de casación).

En efecto, en el desarrollo del cargo, la censura pretende hacer notar a la Corte, que: Esto indica que cuando realizó las faenas de “jefe departamento de compras de bienes y servicios de la Clínica Sur”, tanto el nominador como el trabajador lo entendieron como una simple colaboración en la prestación del servicio realizada temporalmente, sin la dejación de su cargo de “Técnico Administrativo – 4 – 14- 8”, labor que nunca abandonó y si efectivamente fungió como “jefe departamento de compras de bienes y servicios de la Clínica Sur”, lo hizo a manera de colaboración temporal, por las tareas asignadas.

Resulta contundente además el hecho que las labores ejercidas por el señor Taborda como “Jefe Departamento de Compras de Bienes y Servicios de la Clínica Sur”, fueron transitorias, breves, precarias […] (f.° 45, cuaderno de casación). Sin embargo, ello es contrario a lo expuesto en el hecho cuarto de la demanda, en el que el recurrente adujo que mediante Resolución n.° 288 de 1996, Se le asignó el ejercicio de las funciones en el cargo, de jefe del departamento de compras de bienes y servicios, de la Clínica Sur del ISS, dependencia contemplada en la estructura interna […] las cuales desempeñó, sin interrupción, según consta en las diferentes certificaciones y memorandos […] hasta el día 28 de diciembre del 2000 (f.° 3, cuaderno n.° 1).

Y en la demanda acumulada, en el hecho quinto, relató que: […] realizó las funciones del cargo de Subgerente Administrativo de la Clínica Centro de la Seccional Atlántico desde el 16 de febrero de 2001 hasta el 12 de junio de 2003, efectuando las funciones establecidas en el art. 30 literales a) al l) del Decreto 1403 del 1º de julio de 1994 […] (f.° 498, cuaderno n.° 2).

De ahí, que resulte importante recordar que el recurso de casación no puede ser empleado para introducir variaciones a los hechos expuestos en la demanda inicial, ni para aspirar a la prosperidad de pretensiones nuevas, dado que es precisamente sobre tales extremos que se ha enmarcado el objeto del litigio y respecto de los cuales se ha decidido en las instancias, por lo que tal proceder de la impugnación, de aceptarse, vulneraría el debido proceso judicial, en cuanto afectaría los derechos de defensa y contradicción de la parte contraria.

Sobre este tópico, en sentencia CSJ SL6076-2016, la Corte orientó: Debe recordarse que el recurso de casación no está contemplado para modificar la causa petendi de la demanda inicial, dado que su finalidad se limita a establecer si la sentencia de segundo grado se dictó conforme a la ley, razón por la cual quien recurre en casación debe demostrar si se presentó una trasgresión a la ley, pero no le está permitido incluir hechos nuevos que no hicieron parte del marco inicial del pleito, pues aceptar tal posibilidad vulneraría claramente el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte como garantías iusfundamentales que no pueden desconocerse dentro del proceso judicial, de manera tal que la Sala no puede pronunciarse sobre tal aspecto planteado en el ataque.

Con todo, si se obviaran las falencias formales atrás evidenciadas y se asumiera el estudio a fondo del cargo, de todas maneras, tampoco podría salir avante, por cuanto, al amparo de una supuesta errónea valoración del Acuerdo 62 del 29 de junio de 1994, se sostiene que el cargo desempeñado por el demandante, no está asignado a un empleado público o de manejo y confianza, como lo exige el art. 5º inciso 2º del D 3135 de 1968.

Tal aseveración desconoce que, en materia de vinculación de servidores públicos, la Constitución Política tiene previsto en los art. 122, 123 y 125, que es potestad exclusiva de la ley, establecer la naturaleza de los empleos en los órganos y entidades del Estado. Así entonces, en estos eventos, las decisiones del empleador, reflejadas en las resoluciones administrativas, certificaciones o memorandos, que se blanden en el cargo, se ven condicionados a lo que en la materia tenga dispuesto el Legislador, por tratarse de normas de orden público, de obligatorio cumplimiento, motivo por el cual, en ningún yerro incurrió la segunda instancia, cuando, para dilucidar el problema jurídico sobre aplicación de beneficios convencionales, procedió a determinar la naturaleza jurídica de la vinculación del demandante, a partir del inciso 2º del art. 5º del D 3135 de 1968 y del inciso 1º del art. 3º del D 1651 de 1977.

En esta dirección argumental, en sentencia CSJ SL1334-2018, la Sala asentó: En efecto, debe la Corte recordar que la clasificación de los servidores públicos en trabajadores oficiales o empleados públicos es de reserva legal. Así lo ha dispuesto esta Sala al referir que «el hecho de que la definición de la controversia sea de derecho sustancial, no significa que en su defensa la accionada pueda admitir o allanarse a la calidad del vínculo que el demandante afirme tener para con la administración pública -como lo pretende hacer ver el actor bajo el argumento de que la entidad demandada aceptó que era trabajador oficial-, por cuanto como se dijo en precedencia, es la ley la que en definitiva determina la naturaleza del vínculo del servidor, no la voluntad de las partes.

Súmese que, conforme al aforismo iura novit curia, los jueces son libres de calificar jurídicamente los hechos debatidos en el proceso» (CSJ SL 10610-2014). Igualmente, esta Sala de la Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 46457, que a su vez rememoró lo dicho en el fallo CSJ SL, 25 ago. 2000, rad. 14146, precisó: (…) las normas que gobiernan el régimen laboral de los trabajadores al servicio del Estado son de orden público y, por lo tanto, de obligatorio cumplimiento, de tal suerte que el régimen laboral a ellos aplicable es el que surja de la ley, atendiendo los criterios de clasificación en ella contenidos.

Por esa razón, ha explicado que no es dable pactar que a un trabajador se le aplique todo un régimen laboral previsto en la ley, para otro grupo de trabajadores, que no sea el que legalmente le corresponde. También ha explicado que el vínculo de un servidor con la administración puede ser materia de modificaciones, pues la calidad de empleado público o de trabajador oficial no constituye un derecho adquirido.

Así se dijo en la sentencia del 25 de agosto de 2000, radicado 14146, en la que se trajo a colación el criterio expresado en decisiones anteriores: Aunque esos discernimientos jurisprudenciales fueron expuestos en relación con el cambio de la calidad de trabajador oficial a la de empleado público, el fundamento jurídico que los orienta también hace que sean aplicables cuando se varía la calidad de trabajador oficial a la de trabajador del sector particular, como aquí acontece.

Las anteriores consideraciones bastan para concluir que los cargos son infundados. De acuerdo con la jurisprudencia transcrita, no le asiste razón al censor al pretender, en últimas, que su calidad de trabajador oficial sea establecida con base en lo dispuesto por las partes en la cláusula sexta del contrato de trabajo, pues, como se vio, se trata de un asunto cuya fuente está contenida en el ordenamiento jurídico colombiano de orden público y que no puede ser variada con base en el desarrollo de la autonomía contractual de las partes.

También esta Corporación, se ha pronunciado sobre las normas que aplican al personal vinculado al Instituto de Seguros Sociales, en el sentido de que en el Decreto 2148 de 1992 y en la Ley 100 de 1993, se estableció la naturaleza jurídica de la entidad y el régimen de sus cargos; en el Decreto 1402 de 1994, se reguló la clasificación de los empleos, incluyendo a los jefes de departamentos y a los subgerentes, en la categoría de funcionarios de la seguridad social, no en la de trabajadores oficiales previsto en el literal c) del art. 4º, en concordancia con el art. 3º numeral 3º del mismo decreto; con posterioridad, en el Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 de 1997, en su artículo 1º literal b), nuevamente el jefe de departamento y el subgerente administrativo, están excluidos del grupo de trabajadores oficiales de la entidad, pues figuran en el numeral 7 y 9, del literal a) del mismo artículo.

Efectivamente, en la sentencia CSJ SL21087-2017, explicó la Corte: Sobre este razonamiento, debe señalar la Sala, con el fin de dar respuesta a los yerros que el recurrente le endilga a la sentencia acusada, que no se equivocó el juez colegiado en su apreciación cuando concluyó que la señora Alma María del Carmen López de Puello, era empleada pública al servicio del ISS como empleador, para lo cual resulta pertinente rememorar la sentencia de la CSJ SL, 20 sep. 2002, rad. 17987, donde se hizo un recuento sobre la naturaleza jurídica de dicha entidad, puntualizando: En cuanto al primer soporte de la sentencia impugnada, es oportuno hacer el siguiente recuento: en sus inicios la naturaleza jurídica del Instituto demandado no se caracterizó por su claridad, pero a partir de la reforma de 1968, concretamente con la expedición del acto legislativo número uno y de los Decretos 1050 y 3130 de 1968, se determinó el régimen jurídico de las entidades descentralizadas, dando una noción clara que las diferenciaba, clasificándolas en Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta; y posteriormente, de manera precisa el Decreto-Ley 062 de 1976, en su artículo 1º expresamente lo definió como establecimiento público adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; igualmente, por la definición expresa que de su naturaleza jurídica como establecimiento público, hizo el Decreto-Ley 1650 de 1977, al sostener en su artículo 47: “El Instituto Colombiano de Seguros Sociales funcionará en adelante como establecimiento público con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con el nombre de Instituto de Seguros Sociales”.

Tampoco existe duda que el Decreto 2148 de 1992, cambió la anterior naturaleza jurídica del Instituto de Seguros Sociales que pasó a ser Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional; carácter jurídico que mantuvo con la Ley 100 de 1993, cuyo artículo 275 dispuso que, “El Instituto de Seguros Sociales es una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente”.

El anterior recuento normativo y clasificatorio resulta indispensable para determinar la naturaleza jurídica de la demandada; que hasta 1992 antes de la expedición del Decreto 2148 de esa anualidad fue de establecimiento público y en adelante de empresa industrial y comercial del Estado. Y continuando con dicho recuento sobre la naturaleza del ISS, se tiene que en la L. 100/93, se estableció que dicha entidad era una Empresa Industrial y Comercial del Estado; posteriormente, se expidió el D. 1402/94, por medio del cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos del Instituto de Seguros Sociales, clasificando en su artículo 4º el cargo de asesor como de empleado público; a su vez, el D. 416 de 1997, por medio del cual se aprobó el A. 145 del 4 de febrero del mismo año, emitido por el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, señalando en el artículo 1A lo siguiente:

ARTÍCULO 1A. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1. Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4. Gerente. 5. Director. 6.

Asesor. (Negrillas y subrayado fuera de texto) 7. Jefe de Departamento. (Negrillas y subrayado fuera de texto) 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. (Numerales 10 a 12 fueron declarados nulos) 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director.

B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos. […] Ahora bien, de la documental obrante en el expediente, se desprende que el cargo desempeñado por la hoy demandante para el año 2002, era el de Jefe de Departamento Financiero, tal y como observa de los documentos obrantes a folios 27 a 30, 36 a 38, que corresponden a comunicaciones dirigidas a la actora por parte de la entidad accionada; de igual forma, de la resolución 402/05, a través de la cual el ISS le reconoció a su ex–trabajadora la pensión de jubilación (fs. 49 a 51), y del recurso de reposición que el apoderado de la demandante interpuso contra esta (fs. 52 a 55), se colige que para el año 2005, cuando la actora renunció, su cargo era el de asesor, siendo este mismo el que se enuncia en el hecho segundo de la demanda en donde se confesó que «El cargo que siempre desempeñó a cabalidad fue el de Asesor (024)»; ambos cargos, el de asesor y Jefe de Departamento, están clasificados en los numerales 6 y 7 del artículo 1A del D. 416/97, como correspondientes a empleados públicos del Instituto de Seguros Sociales.

Así las cosas, conforme a las pruebas arriba mencionadas, para la Sala, resulta claro entonces que, efectivamente el cargo o los cargos desempeñados por la señora López de Puello, por lo menos desde la vigencia del D 1402/94 y hasta cuando terminó su vínculo laboral con el ISS, el 16 de enero/05, momento en que se encontraba vigente el D. 416/97, estaba catalogado como de empleada pública.

Finalmente, el Tribunal sostuvo que, desde el 16 de diciembre de 1996, hasta el 28 de diciembre de 2000, el actor se desempeñó como jefe de departamento, el cual, conforme se dejó establecido, está clasificado como propio de un empleado público, tanto en el Decreto 1402 de 1994, como en el Acuerdo 145 del 4 de febrero de 1997, aprobado por el D 416 de 1997, lo que traía consigo que el recurrente, no pudiera ser beneficiario convencional, como lo dedujo el juzgador de la apelación. Así las cosas, por las razones inicialmente expuestas, el cargo se desestima.

Las costas del recurso extraordinario serán a cargo del demandante recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el treinta (30) de noviembre de dos mil diez (2010), en el proceso que instauró OMAR DE JESÚS TABORDA RAMÍREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas procesales, conforme a la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2