SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4444-2021 Radicación n.° 88015 Acta 034 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ROBERTO GARCÍA OSORIO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 31 de julio de 2019, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y ELECTRIFICADORA DEL CARIBE SA (ELECTRICARIBE SA ESP).

Se reconoce personería jurídica al abogado Jaime Pinzón Quintero con CC n.º 19.410.400 y TP n.º 39.322, como apoderado de Electricaribe SA ESP. I.

ANTECEDENTES Radicación n.° 88015 SCLAJPT-10 V.00 2 Roberto García Osorio llamó a juicio a Colpensiones y a Electrificadora del Caribe SA ESP, con el fin de que se les condenara a actualizar a valor presente el salario promedio desde enero de 1995 hasta septiembre de 2005, para calcular la primera mesada pensional, a partir del 11 de octubre de 2006.

Así como ordenar el reajuste de la primera mesada de conformidad con el art. 1 de la Ley 33 de 1985, con el pago de las mesadas retroactivas; y la indexación de las sumas objeto de condena. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios personales al Departamento de Caldas como docente de secundaria desde el 24 de febrero de 1971 hasta el 9 de mayo de 1982, para un total de 10 años, 10 meses y 14 días; también lo hizo para Electrificadora del César como jefe del Departamento Operativo e ingeniero de redes, desde el 10 de mayo de 1982 hasta el 21 de julio de 1985, es decir, 3 años, 2 meses y 14 días; igualmente para la Electrificadora del Magdalena como jefe de División Técnica y Control de Pérdidas desde el 2 de abril de 1987 hasta el 21 de julio de 1995, para un total de 8 años, 3 meses y 20 días.

Indicó que el tiempo total servido a entidades y empresas del sector oficial fue de 22 años, 4 meses y 18 días. Narró que como consecuencia de la sustitución patronal acordada entre las Electrificadoras del Magdalena y César con Electricaribe SA ESP, se produjeron las sustituciones de todos los trabajadores y pensionados, dándose la de la Radicación n.° 88015 SCLAJPT-10 V.00 3 primera con la última, por la escritura pública n.° 2636 de 1998, rigiendo el convenio de sustitución patronal desde el 16 de agosto de 1998, obligándose la última al pago de la totalidad de las obligaciones de carácter laboral asumidas por Electromagdalena, por ello le asiste derecho a que la entidad le reconozca la pensión oficial.

Añadió que nació el 11 de octubre de 1951, y tiene derecho a la pensión desde el mismo día y mes de 2006; que el salario promedio con la Electrificadora del Magdalena en el último año de servicio, en diciembre de 1994, fue de $852.266; que aquel debió actualizarse desde enero de 1995 hasta septiembre de 2006, para calcular la primera mesada pensional; que Colpensiones por medio de la Resolución n.° 263503 del 21 de julio de 2014 le otorgó la pensión oficial, pero no le liquidó el valor de la primera mesada acorde con el art. 1 de la Ley 33 de 1985, teniendo derecho al reconocimiento de la prestación acorde con dicha norma, ya que es beneficiario del régimen de transición; que Electricaribe SA ESP está obligada a pagarle el mayor valor de la pensión oficial.

Colpensiones al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del demandante, los servicios prestados por aquel en Electrificadoras del César y del Magdalena, y el tiempo de servicio, así como el reconocimiento de pensión de vejez. Radicación n.° 88015 SCLAJPT-10 V.00 4 Expresó que liquidó la pensión ajustada al art. 1 del Decreto 1158 de 1994 y los arts. 18 y 19 de la Ley 100 de 1993.

En su defensa propuso las excepciones que denominó inexistencia de la causa petendi, prescripción, y carencia de derecho para pedir el pago de intereses de conformidad al art. 141 de la Ley 100 de 1993. Electricaribe SA ESP al contestar la demanda se opuso a las pretensiones y, en lo referente a los hechos aceptó la sustitución de trabajadores y pensionados de Electromagdalena por la escritura pública n.° 2636 del 4 de agosto de 1998, la fecha efectiva en que entró a regir la misma, y el reconocimiento de pensión de vejez por parte de Colpensiones.

Sostuvo que si bien el señor García Osorio laboró para la extinta Electromagdalena, estuvo afiliado al ISS para los riesgos de vejez, por lo que la pensión le debe ser reconocida por Colpensiones, como en efecto sucedió; y que no es cierto que deba reconocerle un mayor valor, toda vez que no le ha otorgado prestación de jubilación alguna, susceptible de ser compartida con la primera, toda vez que aquel no ha tenido ningún tipo de vinculación laboral con la entidad, ni siquiera en los términos de la sustitución patronal efectuada entre Electricaribe SA ESP y la extinta Electromagdalena, pues aquel no hace parte de la misma, como se puede observar en la escritura pública n.° 2636 del 4 de agosto de 1998.

Radicación n.° 88015 SCLAJPT-10 V.00 5 Como medios exceptivos propuso los que denominó prescripción, inexistencia de la obligación, carencia de acción y cobro de lo no debido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Santa Marta, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 20 de abril de 2017, absolvió a las demandadas de las pretensiones del libelo introductorio, y condenó al demandante a pagar costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, a través de sentencia del 31 de julio de 2019, al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor del demandante, confirmó la providencia de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el problema jurídico se orientaba a determinar si la pensión de vejez reconocida a Roberto García Osorio fue liquidada en debida forma, o si, por el contrario, procedía su reliquidación. Afirmó que no se discute la calidad de pensionado del demandante, mediante la Resolución n.° GNR 263503 del 21 de julio de 2014.

Radicación n.° 88015 SCLAJPT-10 V.00 6 Señaló que, de acuerdo con el sendero jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, en materia de pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el IBL se establece conforme al inciso 3º del art. 36 ibídem, esto es, con base en el promedio devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuera superior; al respecto referencia la sentencia CSJ SL2662-2019.

Relaciona la prueba documental arrimada al proceso, contentiva de la reclamación administrativa elevada por el demandante (f.° 11 a 17); la Resolución n.° GNR 263503 del 21 de julio de 2014, por medio de la cual Colpensiones le reconoció la pensión de vejez (f.° 22 a 25); y la historia laboral en la que consta que el asegurado cotizó un total 1179.46 semanas, entre el 12 de enero de 1981 y el 30 de abril de 2007 (f.° 176 a 179).

Y finalmente expresa: De las documentales anteriores se extrae que el demandante solicitó reconocimiento de pensión de vejez a Colpensiones, y que esta le fue resuelta de manera favorable al cotizante, liquidándola conforme al art. 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, teniendo en cuenta los últimos 10 años de cotización concedida cotización (sic), así mismo el demandante recurrió dicha resolución, toda vez que la pensión concedida no había sido liquidada conforme a derecho, por lo que Colpensiones reliquidó y le concedió la pensión de acuerdo a los parámetros de la Ley 33 de 1985, liquidándola con el último año de servicio prestado a una entidad pública; de esta forma se advierte que Colpensiones liquidó la pensión conforme lo establece la Ley 33 de 1985, lo que no correspondía, como quiera que los beneficios que se mantienen en virtud del régimen de transición son la edad para pensionarse, el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, más no la forma de liquidar esta, pues para ello se previó el art. 36 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 88015 SCLAJPT-10 V.00 7 No obstante se observa que el demandante pretende en la demanda, que se le reliquide la primera mesada pensional tomando como base las disposiciones que dispone la Ley 33 de 1985, al citar una pensión oficial; que aun sin tener derecho, la juez de primera instancia le realiza el mismo estudio que en su oportunidad hizo Colpensiones, determinando que el IBL para liquidar la pensión del demandante fue de $1.440.445, y al aplicarle la tasa de reemplazo del 75%, arroja un monto de $1.083.334, es decir, inferior al reconocido en sede administrativa.

Así mismo, esta Sala al realizar la misma operación que hizo Colpensiones en sede administrativa, encuentra que del 31 de julio de 1994 al 31 de julio de 1995, de acuerdo a la historia laboral tradicional visible a folios 137 a 139, da un salario promedio de $490.409, que indexado al 2007, fecha de disfrute de la pensión, conforme se reconoció en sede administrativa, arroja un IBL de $1.647.887, que aplicando la tasa de reemplazo del «25%» que dispone la Ley 33 de 1985, resulta un total de $1.235.915, es decir, inferior a la reconocida por la entidad demandada [ ].

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «CASE TOTALMENTE, el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Santa Marta de fecha 31 de julio de 2019, la cual confirmó la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado 2 Laboral del Circuito de Santa Marta la cual absolvió a la demandada de las suplicas (sic) de la demanda, consistente en la reliquidación de la primera (sic) pensional».

Radicación n.° 88015 SCLAJPT-10 V.00 8 Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, objeto de oposición por Electricaribe SA ESP. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de infracción directa los arts. 1 de la Ley 33 de 1985, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, y 21 del CST, en consonancia con «las sentencias unánimes de la H. Corte Suprema de Justicia y Corte Constitucional».

En su desarrollo señala que se equivocó el Tribunal al considerar que la liquidación de su pensión fue realizada de conformidad con la ley. La decisión recurrida dejó de aplicar de manera palmaria la ley sustancial al conflicto discutido, ya que pasó por alto lo previsto en el art. 21 del CST, que debió ser la base esencial del fallo. Relaciona la citada norma, así como el inciso 3º del art. 36 de la Ley 100 de 1993 y el 1 de la Ley 33 de 1985; y manifiesta lo siguiente: El Tribunal tuvo en cuenta que para poder liquidar la primera mesada pensional del actor, de conformidad a la Ley 33 de 1985 art 1, norma esta que le fue aplicada al actor al reconocimiento de la pensión, la liquidación del ultimo (sic) años (sic) de cotización, a este valor promedio a julio de 1995, tuvo simplemente en cuenta la fecha de causación de la pensión para así poderla actualizar, pero no tuvo en cuenta que la pensión al señor García Osorio le fue concedida la pensión (sic) el 21 de julio Radicación n.° 88015 SCLAJPT-10 V.00 9 de 2014, fecha esta que debió de tenerse en cuenta para la aplicación de la actualización del promedio dado del último año de servicio (julio de 1994 a junio de 1995), para poder así realizar la liquidación de la primera mesada pensional.

Igualmente afirma que el ad quem no indicó cuál fue la base de la operación aritmética aplicada para llegar a la conclusión de que se le liquidó la pensión en debida forma, simplemente se limitó a mencionarla. Luego expresa lo siguiente: Quiere decir esto que el demandante a la fecha de retiro su promedio entre el 1 de julio de 1994 a 30 de junio de 1995, esto es el promedio de lo devengado en el último año de servicio, tal como lo exige el art 1 de la ley 33 de 1985, fue de $7’637.406 y al sacarle la 12 parte nos daría como promedio mensual devengado la suma de $636.450,50.

Al traer a valor presente los salarios para evitar la depreciación del mismo, desde julio de 1995 a la fecha en le (sic) fue reconocida la pensión julio 21 de 2014, y al aplicarle la fórmula para actualización de las mesadas tenemos como resultado la suma de $2’061,299,83: El Tribunal se limitó a manifestar que el promedio arrojado fue la suma de $490.409 que al actualizarlo arroja como resultado la suma de $1’647.887 y al aplicarle la tasa de reemplazo del 75% da como resultado la suma de $1’235.9156, al parecer al promedio total del año le aplico (sic) el 75% valor este que actualizó a julio de 2007, y a este resultado le aplicó nuevamente el 75%.

Erro (sic) el tribunal al liquidar la pensión y tener como fecha de iniciación la fecha en que efectivamente se le reconocía la pensión y no la fecha en que se le liquida, esto es julio de 2014, donde se plasma claramente que existe una depreciación de 7 años, tiempo este que no se le tuvo en cuenta a mi representado. Finalmente presenta unos cuadros en los cuales realiza la liquidación del promedio del promedio del último año de servicio, que asciende a la suma de $2.159.930,64, a la que aplicada un 75%, arroja $1.619.947,98; y otra acorde con el Radicación n.° 88015 SCLAJPT-10 V.00 10 inciso 3º del art. 36 de la Ley 100 de 1993, que asciende a $2.748.399,77, a la que fijada el mismo porcentaje, corresponde a $2.061.299,83.

VII. RÉPLICA Asegura que la demanda presenta falencias técnicas que conllevan a su desestimación, a saber, no se indica en el alcance de la impugnación lo que debe hacerse con la sentencia de primer grado; los argumentos plasmados referidos a la Ley 33 de 1985 en su art. 1, invitan a examinar los elementos de convicción decretados y practicados en el proceso, por lo que le correspondía era formular un cargo por eventuales errores de hecho, no por supuestos yerros jurídicos.

Además, que de superarse aquellas, tampoco incurrió el ad quem en los yerros endilgados: primero, porque actuó apegado a la pretensión del libelo introductorio, que solicitó actualizar la primera mesada pensional en el lapso de enero de 1995 y el mes de septiembre de 2006; y segundo, porque se apoyó en la posición jurisprudencial, según la cual, en eventos como el presente, el IBL se encuentra regulado por el inciso 3º del art. 36 de la Ley 100 de 1993.

VIII. CONSIDERACIONES Por lo extraordinario del recurso de casación, se orienta a enjuiciar la sentencia para así establecer, si al dictarla el Tribunal observó las preceptivas jurídicas que, como parte Radicación n.° 88015 SCLAJPT-10 V.00 11 del sistema normativo propio, estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes.

Por ello se ha dicho que en el recurso de casación se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la decisión impugnada, no los argumentos de quienes actuaron en las instancias. A fin de lograr que se cumpla la pluralidad de objetos del recurso extraordinario, la demanda de casación no puede formularse aduciendo razones a lo sumo admisibles en un alegato de instancia, en el cual es posible argüirlas libremente, y es por eso que ella debe reunir no solo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con lo propuesto por quien hace valer el recurso, el cual, por la seriedad de los fines que persigue, exige que el recurrente satisfaga cabalmente la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada.

Conforme lo puso de presente la opositora, encuentra la Sala, que la demanda contiene deficiencias de tal magnitud, que hacen imposible su estudio, como se pasa a explicar: 1. La Corte ha adoctrinado en múltiples sentencias que es obligación del recurrente explicar «[…] lo que pretende con la sentencia acusada, si casarla total o parcialmente y en este caso, sobre qué puntos debe versar la anulación del fallo y cuáles deben quedar vigentes; además, qué procura con la sentencia del juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla Radicación n.° 88015 SCLAJPT-10 V.00 12 y en los dos últimos casos, cuál debería ser la decisión» (CSJ SL3309-2020).

Sin embargo, en el presente evento, el alcance de la impugnación, que constituye el petitum de la demanda, fue indebidamente formulado, pues pese a que pretende que se case la sentencia recurrida, no se expresa qué es lo que busca que se haga en instancia respecto de la providencia de primer grado, es decir, si confirmarla, revocarla o modificarla; falencia que, claro está, por sí sola sería superable, de no configurarse otras como las que a continuación se relacionan. 2.

Se presenta un cargo por la vía directa en la modalidad de infracción directa, alegando básicamente la violación del art. 21 del CST, que consagra el principio de favorabilidad. Sin embargo, su desarrollo se centra en disquisiciones fácticas que debieron plantearse por la vía indirecta, tales como que el Tribunal no tuvo en cuenta que la pensión se le concedió el 21 de julio de 2014, fecha que debió considerarse para la aplicación de la actualización del promedio del último año de servicio, para poder así realizar la liquidación de la primera mesada pensional; y que al traer a valor presente los salarios para evitar la depreciación del mismo, desde julio de 1995 a la fecha en que le fue reconocida la prestación, y aplicarle la fórmula para actualizar las mesadas, arroja como resultado la suma de $2.748.399, que con una tasa de reemplazo del 90% da $2.061.299,83.

Radicación n.° 88015 SCLAJPT-10 V.00 13 3. La naturaleza extraordinaria del recurso de casación impone, a quien opta por este medio de impugnación, el despliegue de un ejercicio dialéctico dirigido puntualmente a socavar los verdaderos pilares de la sentencia gravada, porque si no se hace en debida forma, la providencia permanecerá incólume, revestida de la presunción de acierto y legalidad.

En esa perspectiva, corresponde inicialmente al censor, identificar los verdaderos argumentos del fallo que se confronta y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la simplemente jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto. Sin embargo, el embate no acierta en derruir de manera eficaz el pilar principal en el que el ad quem soportó su decisión, fundado en que pese a que Colpensiones le liquidó la pensión de vejez al demandante conforme a la Ley 33 de 1985, y bajo esa misma normativa realizó los cálculos pertinentes el a quo, ello no le correspondía, como quiera que los beneficios que se mantienen en virtud del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, son la edad, el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, más no la forma de liquidar esta, pues para ello se previó el inciso 3º del art. 36 de la Ley 100 de 1993; obviando que todo lo expuesto por aquel, en cuanto a la verificación de los cálculos pertinentes para la obtención del IBL, y finalmente del valor de la mesada pensional, fue un argumento secundario.

Radicación n.° 88015 SCLAJPT-10 V.00 14 Al respecto, la Corte en la sentencia CSJ SL5158-2018, puntualizó lo siguiente: […] también, que al recurrente compete destruir todos y cada uno de los razonamientos esenciales sobre los cuales se soporta el fallo atacado, pues nada conseguirá si, aún con razón, ataca uno o apenas algunos de los que constituyeron esos basamentos, pues con apenas quedar uno en pie sobre él se mantendrá indemne, dadas las presunciones de legalidad y acierto que lo revisten, como el carácter dispositivo, y por ende, rogado del recurso.

Lo anterior igualmente traduce que si el fallo del Tribunal soporta sus razonamientos esenciales en diversos medios de prueba, competa al recurrente en casación atacar todos y cada uno de ellos, demostrando el o los yerros que con el carácter de manifiestos, protuberantes u ostensibles se derivan de su falta o errónea apreciación, empezando por los enlistados en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, pues si deja libres de examen alguno o algunos de ellos, o solo se ocupa de los razonamientos provenientes de medios probatorios no calificados en la casación del trabajo, o no reprocha estos segundos debiendo hacerlo, la sentencia atacada permanecerá soportada en el o los medios de prueba que no fueron cuestionados, calificados o no, o simplemente no podrá ser objeto de estudio por no aparecer acreditado siquiera un yerro de tal naturaleza sobre los medios que sí aparecen como calificados en la citada disposición. (CSJ SL5158-2018).

En ese entendido, si el censor pretendía obtener el quebrantamiento del fallo, debió atacar el pilar principal de la decisión, lo cual no ocurrió. 4. Es oportuno señalar, que el recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, pues tal como lo ha expresado insistentemente esta Sala, aquel no es una tercera instancia, por lo tanto, no es procedente presentarlo en forma de alegatos, toda vez que debe sujetarse a las mínimas formalidades previstas para su estimación y deben acreditarse con suficiencia los yerros que se imputan Radicación n.° 88015 SCLAJPT-10 V.00 15 a la decisión; en similares términos se pronunció esta corporación en la sentencia CSJ SL12326-2017, con criterio que se acompasa a este asunto, oportunidad en que precisó: Como lo ha expresado la Sala y se reitera, el recurso extraordinario de casación, no es una tercera instancia, ni admite argumentos en forma de alegatos de instancia; en sentencia CSJ SL4281-2017, se precisó: Reitera, una vez más, la Corte que el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere.

Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de la casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo, las cuales no constituyen un culto a la formalidad, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según los términos del artículo 29 de la Constitución Política.

Se ha dicho con profusión que, en esta sede, se enfrentan la sentencia gravada y la parte que aspira a su quiebre, bajo el derrotero que el impugnante trace a la Corte, dado el conocido carácter rogado y dispositivo de este especial medio de impugnación. Lo expuesto impone desestimar el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, y a favor de Electricaribe SA ESP.

Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Radicación n.° 88015 SCLAJPT-10 V.00 16 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROBERTO GARCÍA OSORIO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y ELECTRIFICADORA DEL CARIBE SA ESP (ELECTRICARIBE SA ESP).

Costas conforme se expresó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ