CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4441-2021 Radicación n.º 80954 Acta 034 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ECOPETROL SA contra la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró MARÍA DEL ROSARIO LÓPEZ PEREA contra la entidad recurrente y al que fue convocada como tercera excluyente VLASTA FILIPOVA DE ROJAS.

I.

ANTECEDENTES María del Rosario López Perea llamó a juicio a Ecopetrol SA y citó a Vlasta Filipova de Rojas como tercera excluyente, con el fin de que se declarara que es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes causada con el fallecimiento de Jorge Eliécer Rojas Cañón, desde el 3 de diciembre de 2012; Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 2 en consecuencia, pidió que la sociedad demandada le reconociera y pagara dicha prestación en cuantía equivalente al 50 % de la de jubilación otorgada al causante, incluyendo las mesadas ordinarias y extraordinarias, los intereses moratorios sobre el retroactivo y que «una vez se cumpla la condición resolutoria contemplada en los incisos 2 y 4 del Artículo Primero de la Resolución UGM 008485 de 15 de septiembre de 2011», se le pagara el 100 % de la pensión. En subsidio de los intereses moratorios reclamó la indexación de cada una de las mesadas pensionales a su favor.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que Ecopetrol SA le otorgó la pensión de jubilación a Jorge Eliécer Rojas Cañón a partir del 1 de octubre de 1996; en cuanto a su calidad de compañera permanente, dijo que convivió con el causante desde el 18 de marzo de 1992, sin interrupciones, hasta el 2 de diciembre de 2012, cuando él falleció; para dicha convivencia adquirieron un apartamento ubicado en la ciudad de Bogotá, «por petición de [Rojas Cañón], invocando cercanía para el encuentro», además, él le prodigaba ayuda económica diaria; adujo que tenía más de 30 años de edad a la fecha del fallecimiento del causante; comentó que el pensionado otorgó poder a un abogado, el 8 de octubre de 2012, para adelantar el proceso de divorcio en contra de su cónyuge, Vlasta Filipova de Rojas, cuya demanda solo se instauró el 18 de diciembre de ese año. Narró que el 17 de diciembre de 2012 solicitó la pensión de sobrevivientes, petición que fue resuelta el 12 de marzo de 2013; en esa ocasión, la entidad demandada dejó en Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 3 suspenso el reconocimiento del 50 % de la pensión solicitada, debido a que la misma petición la presentó la esposa del causante; el restante 50 % fue adjudicado a sus hijos, Joshua Alejandro y Sophía Alejandra Rojas López.

Al dar respuesta a la demanda, Ecopetrol SA manifestó que no se oponía a reconocer la pensión a la demandante, siempre que se demostraran los requisitos legalmente exigibles; en cuanto a los intereses moratorios, el acrecimiento a la totalidad de la pensión y la indexación subsidiaria, dijo que se oponía. Respecto de los hechos, afirmó que era cierto el estatus pensional del causante; sobre la condición de compañera permanente de la actora, dijo que nada le constaba, finalmente, en relación con la petición elevada por ella, aseguró que lo deprecado fue la sustitución pensional; dijo que la respuesta la ofreció el 22 de marzo de 2013 y que lo cierto era que se limitó a informar que se presentaron la causante y Vlasta Filipova a pedir el mismo derecho, de modo que un 50 % de la pensión fue dividida en partes iguales entre los hijos del causante y en cuanto al resto, no fue dejado en suspenso, sino que se abstuvo de otorgarlo, para que fuera la jurisdicción la que dirimiera el conflicto entre ellas, en los términos de la ley.

En su defensa propuso las excepciones perentorias que llamó: prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa y buena fe. Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 4 A su turno, la interviniente por exclusión impetró demanda en la que solicitó que se le reconociera y pagara el derecho a la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte de su cónyuge, Jorge Eliécer Rojas Cañón, desde la fecha de su deceso, más los intereses moratorios.

Relató que su cónyuge, Jorge Eliécer Rojas Cañón, falleció el 2 de diciembre de 2012; narró que contrajo matrimonio con él el 26 de enero de 1973 y que de su relación conyugal nació su hija, Mónica Rojas Filip, en 1973; indicó que convivieron sin interrupciones entre esa data y hasta el año 2000, cuando, por razones de su trabajo, su esposo fijó su residencia fuera de la ciudad de Bogotá y siguió visitándolas y respondiendo por el sostenimiento de su familia hasta su muerte; adujo que él siempre la mantuvo como beneficiaria de los servicios médicos en Ecopetrol SA; comentó que, a raíz de los problemas derivados de la relación extramatrimonial con la demandante, un año y medio antes de morir, él decidió vivir solo; manifestó que no era cierto que, al momento del fallecimiento, Rojas Cañón hiciera vida marital con María del Rosario López Perea y menos que esa situación se hubiera extendido durante el quinquenio anterior a su óbito; aseguró que, en su condición de esposa, estuvo pendiente de su cónyuge durante su enfermedad, hasta que él falleció. Según su relato, el 12 de marzo de 2013 elevó solicitud de sustitución pensional ante Ecopetrol SA, pero esta entidad dio respuesta negativa al derecho deprecado, pues adujo que Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 5 las dos reclamantes debían acudir a la justicia ordinaria para dirimir su diferendo.

Las peticiones de la demanda interpuesta por la tercera interviniente fueron contestadas por Ecopetrol en el sentido de no oponerse a la declaración de que ella era beneficiaria de la prestación, si demostraba los requisitos legales para tal efecto, sin embargo, se opuso a todas las de carácter condenatorio. En respuesta al relato, fuera de reafirmar que el causante era pensionado suyo, dijo que no le constaban los hechos de la vida familiar de la interviniente, pero que era cierto que ella presentó solicitud y el sentido de la respuesta que narró. A título de excepciones de fondo, enarboló las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa y buena fe.

La demandante inicial se opuso a las pretensiones de la interviniente excluyente y reafirmó que el derecho pensional le correspondía, por haber permanecido vigente la vida marital de hecho con el jubilado, desde el 18 de marzo de 1992 hasta el 2 de diciembre de 2012, por ello pidió que se denegaran las pretensiones de la reconvención, pero no encaró excepciones de fondo.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 8 de mayo de 2017, dispuso: Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 6 PRIMERO: CONDENAR a la demandada ECOPETROL S.A., al pago de la pensión de sobrevivientes solicitada, en un 22 % a favor de la demandante señora MARÍA DEL ROSARIO LÓPEZ PEREA en su condición de compañera permanente y en un 28 % a favor de la señora VLASTA FILIPOVA DE ROJAS en su calidad de cónyuge supérstite del causante señor JORGE ELIECER (sic) ROJAS CAÑÓN y que se encontraba en suspenso, porcentajes estos a reconocerse a favor de cada una de ellas a partir del 3 de diciembre del año 2012 y junto con los reajustes legales año por año y mesadas adicionales, porcentajes que deberán pagarse a cada una de las beneficiarias indexados a partir del 3 de diciembre del año 2012 y hasta cuando se verifique el pago.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la demandada.

TERCERO: CONDENAR en costas de esta instancia a la parte demandada Ecopetrol S.A., y a favor de cada una de las beneficiarias. Se fija como agencias en Derecho la suma equivalente a un (1) SMMLV, para MARÍA DEL ROSARIO LÓPEZ PEREA un (1) SMMLV para VLASTA FILIPOVA DE ROJAS. Tásense las costas.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada ECOPETROL S.A., de las demás pretensiones formuladas en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación de la interviniente excluyente y de Ecopetrol SA, mediante fallo del 13 de septiembre de 2017, resolvió: Primero: Revocar el numeral tercero de la sentencia apelada, para absolver a la entidad demandada del pago de las costas procesales, acorde con lo aquí considerado.

Segundo: Confirmar en lo demás la sentencia apelada. Tercero: Sin costas en esta instancia ante su no causación. Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 7 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que debía resolver, primero, si María del Rosario López Perea, en su calidad de compañera permanente, acreditó el requisito de convivencia exigido para acceder a la pensión de sobrevivientes, para posteriormente definir el mismo punto, pero respecto de la interviniente excluyente Vlasta Filipova de Rojas, en condición de cónyuge supérstite, y por último, si procedía o no la condena en costas ante la controversia entre beneficiarias en sede extrajudicial.

Como fundamentos normativos y jurisprudenciales de su decisión, mencionó la Ley 71 de 1988, el Decreto 1160 de 1989 y las sentencias CSJ SL, 3 jun. 2004, rad. 21474; CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 33308; CSJ SL, 15 sep. 2009, rad. 33177; CSJ SL500-2013; CSJ SL300-2013; CSJ SL5011- 2016 y CC T1001-2012. Advirtió que no estaba en debate que Ecopetrol SA, mediante comunicación DP000256 de 2 de octubre de 1996, reconoció al causante Jorge Eliécer Rojas Cañón una pensión de jubilación con fundamento en el artículo 1.º del Decreto 807 de 1994, en armonía con el 260 del CST y el Acuerdo 01 de 1977, bajo el régimen pensional denominado «Plan 70» que, según afirmó el ad quem, «se encuentra excluido de la aplicación de la Ley 100 de 1993, conforme al artículo 279 de la misma».

Explicó que, por tratarse de un caso en el que opera un régimen exceptuado del Sistema de Seguridad Social Integral, no era viable acudir a los artículos 46 y 47 de la Ley Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 8 100 de 1993, reformados por el 12 y el 13 de la 797 de 2003, como lo estimó la juzgadora de primera instancia, sino al artículo 3.º de la Ley 71 de 1988, reglamentado por el 6.º del Decreto 1160 de 1989, a la luz del precedente jurisprudencial indicado en líneas anteriores.

Según recordó, los servidores públicos de Ecopetrol SA y sus pensionados seguían sujetos a las normas especiales reguladoras de la sustitución pensional, por entenderse vigentes para los derechos derivados del fallecimiento de jubilados de este régimen exceptuado; en particular, el juez plural se refirió al artículo 3.º de la Ley 71 de 1988, según el cual: «El cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente, tendrán derecho a recibir, en concurrencia con los hijos menores o inválidos por mitades, la sustitución de la respectiva pensión, con derecho a acrecer, cuando uno de los dos órdenes tengan extinguido ese derecho».

Luego, en lo que tiene que ver con los beneficiarios de la sustitución pensional, afirmó que el artículo 6.º del Decreto 1160 de 1989 establecía que lo son, entre otros, en forma vitalicia, el cónyuge supérstite y la compañera permanente del causante. Aclaró que la expresión «y a falta de este», que se encontraba con posterioridad a «cónyuge sobreviviente» y antes de «compañero o a la compañera permanente del causante» —de la que podía concluirse una suerte de exclusión entre una y otra persona— fue anulada por el Consejo de Estado mediante sentencia del 12 de octubre de 2006, proferida en el expediente n.º 803-1999.

Concluyó que, para determinar quién es beneficiario de la Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 9 sustitución pensional, resultaba viable entender que, si se demuestra el cumplimiento del requisito de convivencia por un compañero o compañera permanente y un cónyuge, respecto de un mismo causante, con anterioridad al deceso, ambas personas podían acceder a la prestación, sin lugar a dar preferencia o prelación a una de ellas, en proporción al tiempo convivido.

En lo que respecta a la aplicación del artículo 7.º del Decreto 1160 de 1989, también declarado nulo por el mismo alto tribunal, pero en forma parcial, advirtió que podía consultarse la sentencia CSJ SL, 19 ag. 2010, rad. 36540. En cuanto a la calidad de beneficiaria de María del Rosario López Perea, consideró: […] su condición de compañera permanente del causante, está demostrada con las siguientes pruebas: i) con la declaración juramentada por ella misma y el causante el 21 de agosto de 2012 ante la Notaría 38 del Círculo de esta ciudad, en donde ambos exponen que conviven aproximadamente hace 17 años (fl. 39); ii) con las declaraciones juramentadas rendidas por Ana Lucía Valencia Rosero (fl. 42) y por Nohora Mercedes Sánchez Castillo (fl. 43) ante la Notaría 7º del Circulo (sic) de esta misma ciudad, en donde ambas declararan todo lo que les consta en torno a la convivencia entre la demandante y el causante hasta su fallecimiento; y iii) con la copia de la sentencia proferida el 20 de marzo de 2015 por el Juzgado 5º de Familia de esta ciudad, mediante la cual se declara la existencia de una unión marital de hecho entre ella y el causante hasta el 2 de diciembre de 2012 (fls 363 a 366).

Frente al valor probatorio de la sentencia judicial anteriormente referida, debe decirse que si bien la jurisprudencia ordinaria laboral ha sostenido que, a raíz del desarrollo histórico que ha realizado la alta corporación en el ámbito de la seguridad social, se ha construido un criterio de convivencia con identidad propia en esta especialidad, diferente de otros escenarios, acorde con la finalidad de las prestaciones por muerte, que no es otra que la protección del grupo familiar del afiliado o del pensionado que fallece, en desapego a la clásica unión marital de hecho que, en el campo civil, está regulada por la Ley 54 de 1990, por lo que Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 10 mal podría exigirse que en esta especialidad se acredite una unión marital con una declaración formal ante un juez o un notario a efectos de dispensar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la mayoría de esta sala de decisión ha considerado que, aun cuando no sea exigible en estricto sentido en materia procesal laboral esa prueba formal, en el evento en que la parte interesada allegue al proceso la copia de la respectiva declaración, esta no puede ser desconocida, si se tiene en cuenta que la finalidad de la prestación por muerte, puede verse satisfecha con esa formalidad, al seguir el mismo cauce fáctico, es decir, el del devenir cotidiano de la pareja que comparte su vida con intención de conformar una familia por la sencilla voluntad responsable de hacerlo, en ejercicio de la libertad de apreciación probatoria que concede el mismo artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

En cuanto a lo que debe entenderse como convivencia entre cónyuges, o compañeros (as) permanentes en materia de la seguridad social, la jurisprudencia ha dicho que esta figura consiste, básicamente, en mantener vivo y actuante un vínculo mediante un auxilio mutuo, entendido este como el acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común entre compañeros, entendida esta última a su vez, aún en estados de separación impuesta por la fuerza de circunstancias, como podrían ser las exigencias laborales o aquellos imperativos legales o económicos, que de todas maneras implican una vocación de convivencia, o en estados delicados de salud (CSJ sentencia SL, 5 may. 2005 rad. 22560).

De tal suerte que si se analiza con detenimiento tal definición, no habría ningún problema para entender que aquella no dista en nada de lo que ha establecido vía jurisprudencia ordinaria civil para encontrar acreditada una unión marital de hecho, a saber: a) una comunidad de vida, que no es otra cosa que la concatenación de actos emanados de la voluntad libre y espontánea de los compañeros permanentes, con el fin de aunar esfuerzos en pos de un bienestar común; b) la singularidad, en virtud de la cual no hay campo para compromisos alternos de los compañeros permanentes con terceras personas, toda vez que se requiere una dedicación exclusiva al hogar que se conforman (sic) por los hechos, y c) la permanencia, entendida (sic) este elemento como la duración firme, constancia, perseverancia, estabilidad o inmutabilidad que se espera del acuerdo de convivencia que da origen a la familia, con exclusión de tal órbita de los encuentros esporádicos o estadías que, aunque prolongadas, no alcanzan a generar los lazos necesarios para entender que hay comunidad de vida entre los compañeros (CSJ SC., de 5 ago. 2013 rad. 2008- 0008401, reiterada en SC10809 de 13 ago. 2015 rad. 47001-31- 10-002-2009-00139-01).

De manera que, al coincidir los presupuestos básicos de la procedencia de la unión marital de hecho, con los mismos Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 11 postulados que se requieren para que se entienda que haya comunidad de vida para el caso de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, no existiría razón válida para restarle mérito probatorio a la sentencia que declaró tal instituto, ni mucho menos para exigirle prueba de la convivencia con otros medios de prueba, como si se tratara de una prueba solemne, motivo por el cual no es viable hacerle perder su calidad de beneficiario.

En lo que hace alusión al valor probatorio de las declaraciones juramentadas rendidas extrajudicialmente, debe advertirse que estas pueden ser consideradas como documentos declarativos emanados de terceros que no requieren de ser ratificados para que presten mérito probatorio sobre un derecho o hecho (CSJ sentencias 6 mar. 2012 rad. 43422, de 6 mar. 2013 rad. 42536, y SL1227 de 11 feb. 2015 rad. 51160).

Por lo demás, aun cuando en la audiencia preliminar de conciliación la demandante expusiera algún hecho relacionado con la separación de hecho que tuvo respecto del causante, no puede perderse de vista que, como se dijo, la convivencia no desaparece por el solo hecho de la separación física de los compañeros, si para el caso concreto existen motivos justificables que den lugar a eso, y existan las obligaciones maritales entre ellos, con las cuales se mantenga el vínculo afectivo actuante, muchos menos cuando con posterioridad a ese hecho, existe una manifestación de la voluntad del mismo causante, la plasmada en la declaración juramentada rendida en agosto de 2012, que permite llegar a un convencimiento diferente al de la falta de convivencia. En consecuencia, habrá de confirmarse la sentencia apelada en cuanto encontró que la demandante es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes.

En lo tocante a la condición de beneficiaria de Vlasta Filipova de Rojas, cónyuge del causante, el juez de apelaciones razonó que el hecho de que su esposo hubiera conferido poder para adelantar un proceso de divorcio no le restaba vigencia al nexo conyugal, que duró hasta el fallecimiento de él, porque el proceso no se llevó a cabo. Sobre la convivencia, adujo: […] debe decirse que este requisito también se encuentra demostrado en el proceso, en particular con las declaraciones de Nilia Mesa de Reyes y Ángel Gabriel Reyes Aldana, quienes Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 12 coincidieron en afirmar que conocieron el tratamiento de pareja y esposos que tenían tanto la interviniente excluyente con el causante desde hacía varios años, y que, a pesar de que este último, decidiera vivir por un tiempo solo, ella contaba con las llaves de la residencia de aquel, y fue quien estuvo pendiente en los últimos momentos de vida.

En este punto, no está de más agregar, respecto del requisito de convivencia que debe cumplir el cónyuge que pretenda ser beneficiario de una sustitución pensional o de una pensión de sobrevivientes, que si bien la norma anteriormente mencionada exige su confluencia hasta el momento del fallecimiento, no puede dejarse de lado que la jurisprudencia ordinaria laboral ha entendido también este requisito no solo como la comunidad de habitación de estos, sino como la necesidad de que entre los mismos se mantenga una relación afectiva y sentimental, es decir, una comunidad marital en donde se conjuguen el afecto, el respeto y la ayuda mutua, en la medida en que así se cumple, en forma alternativa, la finalidad de proteger a quien desde el vínculo matrimonial, aportó a la construcción del beneficio pensional del causante, en virtud del principio de solidaridad que cubre ampliamente el derecho a la seguridad social (CSJ sentencias SL., 40055 de 29 nov. 2011, SL., 24 ene. 2012 rad. 41637).

Y ello es precisamente lo que puede deducirse de todas las autorizaciones y consentimientos informados que le solicitaron a la cónyuge sobreviviente respecto de los procedimientos médicos a realizarse al causante (fls. 184 a 188). De manera que, acertó la juzgadora de primera instancia cuando determinó que la cónyuge supérstite vinculada como interviniente excluyente también acreditaba su condición de beneficiaria y, por ende, podía acceder a la pensión de sobrevivientes a partir del fallecimiento del causante.

Sobre la condena en costas, dijo que esta constituía una obligación procesal de la parte vencida en juicio, que otorga al triunfador el derecho al reintegro de los gastos procesales en los que incurrió, sin embargo, adujo que en este evento se configuró una excepción a esa regla, porque la empresa accionada actuó conforme a derecho al dejar en suspenso un reconocimiento pensional que estaba sometido a controversia, para que lo dirimiera un juez laboral.

En consecuencia, revocó el numeral tercero de la sentencia Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 13 apelada, en su lugar, absolvió a la parte pasiva de esa condena, y la confirmó en lo demás. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Ecopetrol SA, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case «PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal […], en cuanto confirmó en su numeral SEGUNDO la condena señalada en la sentencia de primera instancia en los numerales PRIMERO Y SEGUNDO de su RESUELVE».

Tras lo anterior, pidió que, en sede de instancia, «REVOQUE los numerales PRIMERO, SEGUNDO Y TERCERO de la sentencia de primera instancia y en su lugar se absuelva de todo cargo y condena a la entidad demandada […]» Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, a los que se oponen la demandante y la interviniente excluyente, y que serán resueltos en conjunto, dado que denuncian la violación de la misma base normativa, se orientan a un objetivo común y sus argumentos resultan complementarios.

VI. CARGO PRIMERO Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 14 Acusa a la sentencia del Tribunal de violar, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 3.º de la Ley 71 de 1988. En la demostración del cargo señala que el desvío intelectivo consistió en que: […] dio alcance a tal norma repartiendo la sustitución pensional entre la cónyuge sobreviviente y la compañera permanente en un 28% y 22%, respectivamente, a pesar de una convivencia simultánea, valiéndose de la nulidad del Decreto Reglamentario 1160 de 1989 en su artículo 6 en cuanto al numeral primero; olvidando que la norma objeto de reglamento en su artículo 3 recae la sustitución pensional en la cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente; en el numeral primero de dicho artículo también se habla del cónyuge sobreviviente del compañero o compañera permanente; para indicar que el Tribunal no interpretó correctamente la descripción normativa, porque cuando se habla de cónyuge supérstite o compañera permanente esa “o” es disyuntiva, es decir, presenta alternativas u opciones excluyentes, así lo trae la obra Gramática Básica del Español, María Moliner, Editorial Gredos, S.A.U., Madrid 2013, páginas 129 y 130, en donde se señala: “Según el tipo de vínculo que establecen, se clasifican en conjunciones coordinantes y conjunciones subordinantes.

Unen palabras u oraciones que mantienen una igualdad de relación sintáctica. Los subgrupos de conjunciones coordinantes se establecen en función de su significado: “a) Copulativas: y, e, ni. Son conjunciones que suman elementos, ejemplo: Juan y Pedro, Vicente e Ignacio, madre e hijo; ni trabaja ni estudia. “b) Disyuntivas: o, u, o bien. Posee más de un uso: Presentar alternancias u opciones excluyentes, ejemplo: Naranjas o manzanas, leche u otra cosa, mujer u hombre”.

Expone que, según tal redacción, la beneficiaria de la sustitución pensional es, en primer lugar, «la cónyuge supérstite o la compañera permanente», de manera que, por aparecer una disyunción, si existe la primera de ellas, no se puede dar la pensión a la segunda, y si no se alcanza el Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 15 requisito de convivencia, aquella no es beneficiaria de la pensión, caso en el que viene a ocupar su lugar la compañera o compañero permanente, previo cumplimiento del mismo requisito.

Acota que la cónyuge o compañera o compañero concurren cuando se da la existencia de hijos menores, «incapacitados» o mayores dependientes económicamente del causante en razón de sus estudios, según el numeral 1.º del artículo 3.º de la Ley 71 de 1988 y, luego, en el numeral 2.º, se indica expresamente que cuando no existe cónyuge o compañero o compañera permanente, la sustitución corresponde los hijos.

Enseguida explica cuándo pueden hacerse a la prestación los padres y los hermanos inválidos del causante. A continuación, razona: No necesitaba el Tribunal para confirmar la sentencia de primera instancia, valerse de la nulidad del artículo 6 del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, efectuada por el Consejo de Estado, porque en el texto de la ley como lo acabo de explicar existe la o disyuntiva, y, en los términos del Título Preliminar del Código Civil, Capítulo IV, artículos: 27.

INTERPRETACIÓN GRAMATICAL. “Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu ( )”,

28. SENTIDO CORRIENTE DE LAS PALABRAS: “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estas su significado legal”'. Artículo

29. SENTIDO TÉCNICO DE LAS PALABRAS. “Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les de los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han formado en sentido diverso”. De vez en cuando, es bueno acudir a la interpretación de las leyes, ignoradas por estos tiempos, si el Tribunal se hubiese dado a la tarea de entender qué función cumplía la vocal “o” que trae la ley respecto de los beneficiarios de la sustitución de la pensión, como “cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente” y hubiese consultado la gramática sobre las conjunciones y locuciones conjuntivas, habría entendido que a falta de cónyuge sobreviviente, correspondería la sustitución pensional a la compañera permanente, pero en razón de la Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 16 convivencia simultánea, la misma ley a través de la “o” disyuntiva, desplaza de los beneficiarios de la sustitución pensional a la compañera permanente cuando existe la cónyuge sobreviviente, entonces, el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 3 de la Ley 71 de 1988, dándole un alcance que la ley no trae, por lo que contrario a lo que interpreta el Tribunal el propio texto de la ley artículo 3 trae la exclusión de la compañera permanente cuando existe la cónyuge sobreviviente, por lo que a la compañera permanente no le asiste derecho a reclamar sustitución pensional.

En cuanto a la cónyuge sobreviviente, dice el Tribunal en su sentencia que para aplicar el artículo 7 del Decreto 1160 de 1989, que fue declarado nulo pero en forma parcial por el Consejo de Estado, y por tanto se puede consultar la sentencia de esa Alta Corporación de fecha 19 de agosto de 2010 radicación 36540; lo que el Consejo de Estado declaró nulo en forma parcial respecto de ese artículo lo fue: “Cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal o definitiva de cuerpos”, pero se mantuvo que “el cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución pensional cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él salvo en caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho éste que se demostrará con prueba sumaria”; lo que quiere decir que la cónyuge sobreviviente debe acreditar el hecho de la dejación del hogar, con una prueba sumaria que significa que acreditó un hecho que no ha sido controvertido, por lo que dada la vía escogida no es en este cargo donde demostraré que la cónyuge sobreviviente no convivió con el causante en el momento de su muerte, así las cosas, el Tribunal interpreta erróneamente el artículo 7 del Decreto 1160 de 1989, en cuanto que lo que se discute en este asunto es si era beneficiaria de la sustitución pensional por no haber convivido o convivido hasta la muerte del causante, pero no se puede de tajo señalar que como el Consejo de Estado declaró nulo el artículo 7 del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, lo hizo en forma total, a pesar de que el Tribunal indicó que era en forma parcial, pero así y todo lo interpretó erróneamente al hacer desaparecer la obligación de convivir hasta el momento de la muerte, salvo lo señalado como excepción por el Decreto Reglamentario.

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la violación, por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos: Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 17 […] 3 de la Ley 71 de 1988, 7 y 12 del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, en relación con los artículos: 154 del Código Civil; 51, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, 164, 165, 167, 176, 191, 193, 196, 208, 243, 245, 246 y 262 del Código General del Proceso.

Advierte que el ad quem, apreció erróneamente estas pruebas: A. CORRESPONDIENTES A LA DEMANDANTE MARÍA DEL ROSARIO LÓPEZ PEREA en su calidad de compañera permanente: DOCUMENTOS: - Copia de sentencia proferida el 20 de marzo de 2015, por el Juzgado Quinto de Familia de Bogotá, mediante la cual se declara la existencia de unión marital de hecho entre María Del Rosario López Perea y el causante Jorge Eliécer Rojas Cañón (folios 363 a 366 del expediente).

TESTIMONIOS: - Declaración extra - juicio (sic) de fecha 21 de agosto de 2012, suscrita por Jorge Eliécer Rojas Cañón causante y María Del Rosario López Perea demandante. (folio 39 del expediente). - Declaración juramentada de Ana Lucía Valencia Rosero (folio 42 del expediente). - Declaración juramentada de Nohora Mercedes Sánchez Castillo (folio 43 del expediente).

B. PRUEBAS DE LA TERCERA AD EXCLUDENDUM. Señora VLASTA FILIPOVA DE ROJAS, cónyuge sobreviviente. DOCUMENTOS: PIEZAS PROCESALES: Escrito de demanda. En cuanto encierra confesión por apoderado en los hechos 4 y 6, que son del siguiente tenor: “4. El señor JORGE ELIÉCER ROJAS CAÑÓN (q.e.p.d.) y mi poderdante, convivieron ininterrumpidamente, desde la fecha de matrimonio 26 de enero de 1973 y hasta el año 2000, fecha a partir de la cual y por razones de su trabajo el señor JORGE ELIÉCER ROJAS CAÑÓN (Q. E. P. D.).fijó su residencia fuera de la ciudad de Bogotá, visitando a su esposa y a su hija cuando sus ocupaciones se lo permitían respondiendo por el sostenimiento de su familia Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 18 hasta el día de su muerte”, “6.

El señor JORGE ELIÉCER ROJAS CAÑÓN a raíz de los problemas que le dejo (sic) su relación extramatrimonial que sostuvo con la señora MARÍA DEL ROSARIO LÓPEZ PEREA, mientras los solucionaba, con el fin de no afectar su entorno familiar, decidió un año y medio antes de su muerte vivir solo”. (La resalta no es del texto). (folio 156 del cuaderno principal del expediente). - En el escrito de subsanación (folios 191 a 193 del expediente)., en los hechos 5 y 8, que son del siguiente tenor: “5.

A partir del año 2000, señor JORGE ELIÉCER ROJAS CAÑÓN (q.e.p.d.) tuvo que trasladar su residencia fuera de la ciudad de Bogotá, visitando a su esposa y a su hija cuando sus ocupaciones se lo permitían” y “8. El señor JORGE ELIÉCER ROJAS CAÑÓN a raíz de los problemas que le dejo (sic) su relación extramatrimonial que sostuvo con la señora MARÍA DEL ROSARIO LÓPEZ PEREA, mientras los solucionaba, con el fin de no afectar su entorno familiar, decidió un año y medio antes de su muerte vivir solo”.

(La negrilla no es del texto). - Demanda de divorcio de Jorge Eliécer Rojas Cañón contra Vlasta Filipova de Rojas (folios 50 a 60 del expediente), presentado al Juzgado de Familia de Bogotá (reparto), en donde existe confesión por apoderado en la narración del hecho 3, que es del siguiente tenor: “Que el matrimonio tuvo su curso en forma normal inicialmente, pero los mismos se encuentran separado de hecho y de residencia desde hace aproximadamente veinte (20) años".

TESTIMONOS (sic): - Declaración juramentada de Nilia Mesa de Reyes, (CD contentivo de audiencia de conciliación, interrogatorio de parte a la demandante y recepción de testigos de fecha 24 de noviembre de 2015). - Declaración juramentada del señor Ángel Gabriel Reyes Aldana, (CD contentivo de audiencia de conciliación, interrogatorio de parte a la demandante y recepción de testigos de fecha 24 de noviembre de 2015).

IX PRUEBAS DEJADAS DE APRECIAR: A. PRUEBAS DEJADAS DE APRECIAR EN EL CASO DE LA DEMANDANTE MARIA (sic) DEL ROSARIO LÓPEZ PEREA compañera permanente. DOCUMENTOS: - Demanda por alimentos presentada por María Del Rosario López Perea contra el causante Jorge Eliécer Rojas Cañón de 17 de marzo de 2011. (folios 500 a 504 y 530 a 534 del expediente).

Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 19 - Audiencia pública de conciliación y trámite de fecha 17 de noviembre de 2011 llevada a cabo ante el Juez Quince de Familia de la ciudad de Bogotá para la fijación de cuota de alimentos promovida por María del Rosario López Perea contra Jorge Eliécer Rojas Cañón. (folios 541 a 545 de expediente). - Sentencia de fijación de cuota alimentaria de fecha 1 de febrero de 2012 dictada por el Juez Quince de Familia de Bogotá. (folios 623 a 631 del expediente).

TESTIMONIOS: - Declaración juramentada ante el Notario 55 del Círculo de Bogotá de Martha Forero de García de fecha 31 de mayo de 2011. (folio 516 del expediente). - Declaración juramentada ante la Notaría 53 del Círculo de Bogotá de Clara Inés Plazas Cano de fecha 14 de mayo de 2011. (folio 515 del expediente). Expone que el juez plural cometió los siguientes errores de hecho: - Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante María Del Rosario López Perea en su calidad de compañera permanente, convivió con el causante Jorge Eliécer Rojas Cañón, en el último año hasta el momento de su muerte que lo fue el 2 de diciembre del 2012. - No dar por demostrado estándolo, que la convivencia entre la demandante María Del Rosario López Perea en su calidad de compañera permanente y el causante Jorge Eliécer Rojas Cañón, lo fue hasta el 26 de abril de 2011. - Dar por demostrado sin estarlo, que la señora María Del Rosario López Perea en su calidad de compañera permanente, convivió por más de 17 años con el causante Jorge Eliécer Rojas Cañón. - Dar por demostrado sin estarlo que la cónyuge sobreviviente VLASTA FILIPOVA DE ROJAS, tercera Ad excludendum convivió con el causante hasta el momento de su muerte que lo fue el 2 de diciembre de 2012. - No dar por demostrado estándolo, que la cónyuge sobreviviente VLASTA FILIPOVA DE ROJAS, vivió bajo el mismo techo con el causante hasta el año 2000.

Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 20 - No dar por demostrado estándolo, que el causante Jorge Eliécer Rojas Cañón, convivió con la cónyuge supérstite Vlasta Filipova de Rojas hasta el año de 1992, según confesión por apoderado en la demanda de divorcio presentada por el causante al Juzgado de Familia (reparto), al narrar el hecho 3. - No dar por demostrado estándolo, que el causante JORGE ELIÉCER ROJAS CAÑÓN, vivió antes de su muerte en forma independiente y solo, año y medio antes de su muerte.

En el desarrollo del cargo indica que el juzgador de segunda instancia, al examinar la calidad de beneficiaria de María del Rosario López Perea, en su condición de compañera permanente, la encontró demostrada a través de las siguientes pruebas: […] i) Con la declaración juramentada por ella misma y el causante el 21 de agosto de 2012 ante la Notaria 38 del Círculo de esta ciudad, en donde ambos exponen que conviven aproximadamente hace 17 años (fl. 39); ii) Con las declaración (sic) juramentadas rendidas por Ana Lucía Valencia Rosero (fl.42) y por Nohora Mercedes Sánchez Castillo (fl.4 3) ante la Notaria 7 del Círculo de esta misma ciudad, en donde ambas declaran todos lo que les consta en torno a la convivencia entre fa demandante y el causante hasta su fallecimiento; y iii) Con la copia de la sentencia proferida el 20 de marzo de 201 5 por el Juzgado 5 de Familia de esta ciudad, mediante la cual se declara la existencia de una unión marital de hecho entre ella y el causante hasta el 2 de diciembre de 2012 (fls. 363 a 366).

Advierte que, para declarar beneficiaria a la compañera permanente el ad quem dejó de lado el proceso de alimentos que instauró María del Rosario López Perea contra Jorge Eliécer Rojas Cañón, en tanto acredita que ellos no vivían juntos, según se desprende del contenido de la demanda, del interrogatorio de parte que ordenó el Juzgado de Familia en la audiencia de conciliación y trámite y de las declaraciones juradas de Clara Inés Plazas Cano y Martha Forero de García, aportadas como pruebas en el referido proceso, las que Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 21 fueron rendidas ante notarios del Círculo de Bogotá, el 14 de mayo y el 31 del mismo mes de 2011, respectivamente, y sirvieron para sustentar el abandono del causante a la familia compuesta por la compañera permanente y los dos hijos, Joshua Alejandro y Sophía Alejandra Rojas López, de 13 y 8 años de edad, respectivamente, lo que significa que no fungieron como familia, al contrario de lo que dijo el Tribunal, que para tal afirmación solo se valió de la sentencia que declaró la unión marital de hecho.

Observa que la demanda de alimentos se instauró en vida del causante, el 17 de septiembre de 2011, en cambio, la de unión marital de hecho lo fue después de su muerte, ya que fue radicada en el año 2013, de modo que en esta nada se dijo de la de alimentos, porque no convenía, pues de haberla narrado, supone que no se hubiese declarado el nexo pretendido.

El trámite alimentario, deduce, significa que el causante incumplía sus obligaciones de compañero y padre, ya que no quería vivir en el entorno familiar de la compañera permanente y sus hijos, de ese modo, si el Tribunal hubiese apreciado la demanda por alimentos y su sentencia, habría entendido que la sentencia de unión marital de hecho «no acreditaba la existencia de un hogar, de una familia natural donde reinara la ayuda mutua, el compartir tanto de techo, lecho y mesa», en tanto que la compañera permanente acudió a la especialidad de familia para lograr el cumplimiento de la obligación alimentaria a cargo del causante, lo que demuestra la no convivencia entre ellos desde un año antes y hasta la muerte de él. Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 22 Al analizar la audiencia pública del 17 de noviembre de 2011, celebrada ante el Juzgado Quince de Familia (f.os 541 a 545), apunta que la demandante López Perea declaró: PREGUNTADO: Indique al despacho si aparte de lo devengado por concepto de pensión en ECOPETROL, el señor JORGE ELIÉCER ROJAS percibe otros ingresos adicionales, en caso afirmativo cuáles y por qué conceptos.

CONTESTÓ: JORGE ELIÉCER ROJAS percibe o recibe para el año lectivo 2011, el plan educacional de mis hijos del cual desconozco el valor, sé que cubre transporte, parte de libros, almuerzo, pensión y ruta. El recibió ya lo de este año, pero no lo ha cancelado en el colegio en el momento se adeuda la pensión de SOPHIE ROJAS del cual se allegó recibo de cobro con sanción del último mes.

JORGE ELIECER trabaja o trabajaba, hasta cuando se fue de la casa el 26 de abril de 2011 trabajaba en TECNICONTROL de lo cual hay pruebas en el expediente. Según su parecer esta respuesta encierra confesión de parte, porque ella admite que su compañero permanente abandonó el hogar el 26 de abril de 2011, luego, si el Tribunal hubiese analizado esta prueba, habría concluido que Rojas Cañón no convivió con su compañera permanente desde el 26 de abril de 2011 hasta el día de la muerte, el 2 de diciembre de 2012, con lo que se verifica el error de hecho protuberante de no dar por probado, estándolo, que la accionante no convivió en ese lapso con el generador de la sustitución pensional.

En cuanto a las declaraciones extrajuicio, afirma que se asimilan a testimonios y, si bien reconoce que no son prueba calificada en casación, pide que se aborden por la Corte en la medida en que dan cuenta de los errores de hecho, al establecer el abandono del causante a esa familia, en tanto que no fueron tenidos en cuenta ni valorados por el Tribunal.

Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 23 Remarca que Clara Inés Plazas Cano y Martha Forero de García coincidieron en que Jorge Eliécer se marchó del lado de la iniciadora de este proceso el 26 de abril de 2011, a las ocho de la noche, y que desde ese momento los hijos de él quedaron desprotegidos en cuanto a «alimentos, onces, útiles escolares, transportes escolares», además, que desde su partida «se deben impuestos de hace seis (06) años, administración de hace dos (02) años, servicios públicos (hace dos meses) y otros».

Exterioriza que esas declaraciones deben ser valoradas, en la medida en que representan la verdad de los hechos, dado que la demandante confesó que su compañero permanente la había abandonado el 26 de abril de 2011, fecha con la cual coinciden las declaraciones de testigos, que merecen credibilidad en sus dichos, porque además señalaron las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se dio la salida del hogar por parte del hoy fallecido pensionado y porque tales declaraciones, del 14 y 31 de mayo de 2011, fueron cercanas en el tiempo al día en que sucedió el rompimiento de la relación de compañeros permanentes.

En ese orden, si el causante se fue del hogar de su compañera, como dicen las señaladas declarantes, 1 año, 7 meses y 6 días antes de su óbito, ese tiempo coincide con la demanda y la subsanación que presentó la tercera excluyente (f.os 191 a 193), en cuyo hecho 8.º, expresó: El señor JORGE ELIECER (sic) ROJAS CAÑÓN a raíz de los problemas que le dejó su relación extra matrimonial (sic) que sostuvo con la señora MARÍA DEL ROSARIO LÓPEZ PEREA, Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 24 mientras los solucionaba, con el fin de no afectar su entorno familiar, decidió un año y medio antes de su muerte vivir solo.

Por lo que no puede a pesar de lo que señala la Sala del Tribunal tenerse como prueba únicamente la sentencia de la unión marital de hecho, porque con otras pruebas como la demanda de alimentos, la pieza procesal de la audiencia de conciliación y practica del interrogatorio de parte de la demandante MARIA DEL ROSARIO LÓPEZ PEREA, en el proceso de alimentos y las declaraciones juramentadas en que está soportada la misma demanda, no fueron tenidas en cuenta por el Tribunal, se debe entender que la compañera permanente y el causante no convivieron un año antes y hasta el momento de la muerte; […].

Considera corroborada su hipótesis porque la demanda de alimentos fue presentada en vida del causante, muy cerca de la fecha del rompimiento de la relación de los compañeros permanentes, mientras que la de unión marital de hecho lo fue en el año siguiente a la muerte de él, lo que significa que está más próxima a los hechos la demanda de alimentos que la sentencia de unión marital de hecho, trámite en el que María del Rosario López Perea ni siquiera quiso absolver interrogatorio de parte, para lograr un beneficio pensional indebido y que, por falta de valoración de las pruebas en mención, «el Tribunal ha contribuido a una condena que no corresponde».

Enseguida, analiza la declaración ante notario de los compañeros permanentes, fechada el 21 de agosto de 2012 (f.º 39), en la que indicaron que hacía más de diecisiete años que convivían en unión marital de hecho, en comunidad de vida permanente y definitiva, «consolidando un hogar y la pretensión voluntaria de establecer una familia mediante el apoyo mutuo y la vida en común».

Al respecto de esa versión, afirma: Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 25 […] esta declaración tiene un fin específico como lo señalan expresamente que es la unión marital de hecho, es decir, con fines patrimoniales, no de otra manera se entiende que en forma expresa señalen que es para la unión marital de hecho y señalen sus normas, tal declaración la hicieron con esos fines y no otros; si el Tribunal se hubiese atenido al contenido de dicha declaración, habría valorado correctamente dicha prueba para señalar que corresponde a una prueba para la unión marital de hecho y como ya vimos y el propio Tribunal manifiesta que la sentencia de unión marital de hecho no es una prueba solemne para acreditar la permanencia y el auxilio con fines de ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, no se puede admitir que como la presentó había que tenerla en cuenta, porque el Tribunal faltó a su deber de juzgador al no valorar la demanda de alimentos, la pieza procesal de la audiencia de conciliación y el interrogatorio de parte a la demandante MARIA (sic) DEL ROSARIO LÓPEZ PEREA en el proceso de alimentos, y con ella las declaraciones juramentadas y por supuesto la sentencia donde se fija una cuota alimentaria, de haberlas valorado habría entendido que la declaración de los compañeros permanentes ante la Notaría 38 del Círculo de Bogotá de fecha 21 de agosto de 2012, que la hicieron con los únicos fines de establecer una comunidad de bienes, por ello, mal interpreta el Tribunal la declaración de los compañeros permanentes y le da un valor que no corresponde para indicar que los mismos estaban señalando que tenían una convivencia por más de 17 años.

Como considera establecida la no convivencia de la compañera María del Rosario López Perea con Jorge Eliécer Rojas Cañón, aborda las declaraciones de Nohora Mercedes Sánchez Castillo (f.º 43) y de Ana Lucía Valencia Rosero (f.º 42), ambas rendidas ante la Notaría 7 del Círculo de Bogotá, pues a pesar de que no son calificadas en casación, previene que se debe tener en cuenta que hacen unas afirmaciones concordantes, es decir, «que el dicho de estas declarantes es uno mismo, como si se hubiesen puesto de acuerdo para decir las mismas palabras», sin expresar las razones de sus versiones; tampoco fueron las mismas que declararon para el juicio de alimentos, «por lo que si el Tribunal hubiese confrontado estas declaraciones con las rendidas para el juicio Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 26 de alimentos y con el interrogatorio de parte absuelto por la demandante de alimentos […], habría entendido que los declarantes que hemos señalado acá faltan a la verdad», porque en el conocimiento que dicen tener no expresaron como hechos, ni la demanda de alimentos, ni que la hija mayor del causante fue la que pagó el entierro, es decir, dejaron por fuera detalles importantes para acreditar la convivencia de los compañeros permanentes.

Indica que la sola identidad del texto de las versiones le debió bastar al Tribunal para dudar del dicho de estas testigos, porque no indican el porqué de sus afirmaciones, ni tampoco acreditan cómo se llevó esa convivencia; no expresan si tal convivencia la llevaron en una misma residencia o en varias direcciones, lo que implica que son unas declaraciones sin sustancia, que recitaron una fórmula, sin expresar cualidades de esa relación que dijeron testimoniar.

Afirma que en el interrogatorio de parte rendido por la compañera permanente en este «juicio de sustitución pensional», ella señaló que la hija mayor del matrimonio entre Jorge Eliécer Rojas y Vlasta Filipova fue quien se encargó del sepelio de su padre. A partir de su discusión de las pruebas concluye que las que dejó de apreciar el Tribunal comprueban que el causante y la demandante inicial –compañera permanente– cesaron su vida bajo un mismo techo y el auxilio mutuo, tanto en alimentos, vestuario y otras obligaciones generadas Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 27 en una relación, desde el 26 de abril de 2011, es decir que ella no convivió con el causante un año antes y hasta la fecha de su muerte, de esa manera, con base en el artículo 3 de la Ley 71 de 1988, no cumple los requisitos para ser beneficiaria de la sustitución pensional, ni los del artículo 12 del Decreto Reglamentario 1160 de 1989.

En cuanto a la cónyuge sobreviviente, Vlasta Filipova de Rojas, menciona que el Tribunal, para acreditar su condición de beneficiaria de la sustitución pensional, tuvo como pruebas las declaraciones de Nilia Mesa de Reyes y Ángel Gabriel Reyes Aldana, las que considera insuficientes, porque no valoró correctamente la demanda de divorcio que se encuentra en el expediente, cuyo hecho 3.º contiene la siguiente confesión rendida por apoderado: «Que el matrimonio tuvo su curso en forma normal inicialmente, pero los mismos se encuentran separados de hecho y de residencia desde hace aproximadamente veinte (20) años» y a renglón seguido, en el hecho 4.º, manifiesta: «Que lo anterior, la separación referida es la causa petendi o causal que se invoca para incoar la presente acción de conformidad, con lo consagrado en el artículo 154 No. 8 del Código Civil»; esos hechos, reitera, constituyen confesión, por lo que no debió el Tribunal valorar erróneamente la demanda de divorcio; con el argumento de que el proceso no había terminado, pues debió estimar que, según el memorial de inicio de ese proceso, la separación de cuerpos, de hecho, duró más de dos años; así las cosas, el ad quem debió entender que con la cónyuge sobreviviente no existió una relación permanente hasta el momento de la muerte, porque no se puede entender Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 28 que se formule tal demanda, si no fuera porque están separados de cuerpos y no se auxiliaban mutuamente, porque si eso sucediese, no se estaría frente a la causal de divorcio invocada.

Además, echa de menos que el Tribunal hubiese apreciado correctamente el escrito de demanda y su subsanación, formulados por la tercera excluyente, de donde habría percibido que existe confesión por apoderado en el hecho 5.º, que es del siguiente tenor: «A partir del año 2000, señor JORGE ELIECER (sic) ROJAS CAÑÓN (q.e.p.d.) tuvo que trasladar su residencia fuera de la dudad de Bogotá, visitando a su esposa y a su hija cuando sus ocupaciones se lo permitían», mientras que el hecho 8.º reza: […] “El señor JORGE ELIECER (sic) ROJAS CAÑÓN a raíz de los problemas que le dejó su relación extramatrimonial que sostuvo con la señora MARÍA DEL ROSARIO LÓPEZ PEREA, mientras los solucionaba, con el fin de no afectar su entorno familiar, decidió un año y medio antes de su muerte vivir solo”.

Es claro que no vivía con la cónyuge sobreviviente, porque ¿cómo así que cuando sus ocupaciones le permitan va a visitar a su familia?, es decir que estaban primero sus ocupaciones que la familia, no le interesaba auxiliar, ni convivir con su familia la del matrimonio porque en primer lugar puso sus ocupaciones al decir del apoderado de la cónyuge sobreviviente, eso no es compartir el techo, el lecho y la mesa, estamos muy distantes en lo que piensa el Tribunal y la realidad de los hechos, el Tribunal se equivoca de qué manera al apreciar la pieza procesal de la demanda de la tercera Ad excludendum o cónyuge sobreviviente […], es necesario cumplir unos requisitos, que no cumple la cónyuge sobreviviente; […].

Además, en la demanda de divorcio, confiesa el apoderado que la entabló por estar inmersa la cónyuge sobreviviente en la causal 8.ª del artículo 154 del CC, es decir, estar separados los cónyuges de hecho por más de 2 Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 29 años –en este caso 20 años– que coinciden con que el causante resolvió entablar una relación de hecho con la compañera permanente López Perea, tal y como se desprende de la denuncia hecha por el causante en el registro de nacimiento de su hijo Joshua Rojas López.

En punto de la autorización dada por el pensionado a la Clínica Palermo, para la entrega a su esposa y a su hija de sus pertenencias, debidamente relacionadas, y unos formatos de la misma clínica sobre el consentimiento informado de los procedimientos a realizar al paciente Rojas Cañón, en donde aparece como testigo y familiar responsable la señora Vlasta Filipova de Rojas, estima que el juzgador de segundo grado apreció equivocadamente tales documentos, porque el primero fue una autorización para recibir unos elementos que pertenecían al causante, y en el segundo ella obró como testigo de la autorización del propio causante para que le hiciesen los procedimientos médicos, por ende: […] no hay que confundir la solidaridad con ser un testigo presencial de unos hechos, eso no es amor tal vez llámelo caridad, cualquier persona sin tener una relación marital, ni de afecto, ni de ayuda mutua, pudo ser testigo o recibir los elementos, su propia hija lo pudo hacer, eso no acredita que hayan convivido hasta el momento de la muerte, esos son unos argumentos muy flojos para condenar a ECOPETROL en favor de la cónyuge sobreviviente […], es un análisis bastante sesgado para mantener una sustitución pensional en cabeza de quien no cumple requisitos, la propia cónyuge sobreviviente señaló que el causante ROJAS resolvió vivir solo, luego de dónde saca el Tribunal que la cónyuge convivió con el señor ROJAS hasta el momento de la muerte, y como quiera que con estas pruebas se demuestran los errores de hecho de la no convivencia de la cónyuge sobreviviente con el causante hasta el momento de la muerte, es claro que se deben revisar los testimonios de Nilia Mesa de Reyes y Angel (sic) Gabriel Reyes Aldana […] Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 30 Probados los errores de hecho señalados en cuanto a la no convivencia de la cónyuge sobreviviente, al momento de la muerte con el causante, acude al primer testimonio, del cual extrae que no da una fecha a partir de la cual el causante «se fue a vivir solo y que ahora le tocaba a la cónyuge sobreviviente hacer visita de novia, luego demuestra que la relación se vino a pique, que en los últimos tiempos no hubo convivencia», lo que ratifica la circunstancia señalada por el propio causante en su demanda de divorcio —mal apreciada por el Tribunal— y esa separación de hecho, haciendo caso de los tiempos desde 1993 hasta el 2012, son casi 20 años, como lo dijo el causante, a través de apoderado, por ello, afirma que, si el Tribunal hubiese apreciado correctamente esta declaración, habría entendido que la cónyuge sobreviviente no convivió con el causante en los últimos años y hasta la muerte del mismo; en tales términos, la esposa del jubilado no puede considerarse beneficiaria de la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, porque dijo que el causante se fue a vivir solo «como un año o año y piquito antes de que se pusiera tan mal y se muriera, el decidió irse a vivir solo que para aclarar las ideas, que le había hecho mucho daño que no sé qué, y entonces se fue a vivir sólo y ahí fue cuando Vlasta me contó lo de las llaves».

De la misma declarante resalta que cuando se le preguntó «¿desde qué año hasta qué año convivió en el matrimonio la señora Vlasta con el señor fallecido motivo de esta discusión?», respondió: «Bueno a mi modo de ver, él convivió hasta año y medio antes de morir con Vlasta […], hasta cuando antes de morir, una (sic) año y piquito antes de Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 31 morir, decidió irse a vivir solo, […]»; así las cosas, la testigo afirmó que en el último año, o poco más, antes de morir el causante, su cónyuge no convivió con él, lo que corrobora la confesión del apoderado de la tercera excluyente.

Sobre el testimonio de Ángel Gabriel Reyes Aldana, al igual que la anterior declaración, menciona que acredita la convivencia, sin dar fechas, y como no relata esa circunstancia de tiempo, no es de ayuda para señalar que le conste que ella vivió con el causante hasta el momento de la muerte de este último, porque el conocimiento de su dicho lo fue «en gran parte de oídas por lo que le contaba su esposa», razón por la cual pide evaluar las declaraciones aquí señaladas para darles el valor que corresponda.

VIII. RÉPLICAS La oposición de la cónyuge supérstite, llamada como tercera interviniente al proceso, se limita a señalar que los cargos no deben prosperar porque se orientan a demostrar la violación, por una u otra vía y submotivo, del artículo 3.º de la Ley 71 de 1988 y del 7.º del Decreto 1160 de 1989, cuando el precepto legal que gobierna el derecho a la pensión de sobrevivientes, en este caso, es la Ley 797 de 2003, dado que el fallecimiento del pensionado, hecho que genera la prestación, ocurrió el 2 de diciembre de 2012, es decir, en vigencia de esta última, y no de la primera de las enumeradas.

En cuanto al segundo cargo, agrega que señala como mal apreciados unos testimonios, desconociendo que estos no son calificados en casación. Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 32 A su turno, la demandante inicial se opone al éxito de los ataques señalando que estos se basan en una apreciación personal de las pruebas, cuando la convivencia quedó demostrada en ambas instancias.

Además, le critica que dedica varias páginas a precisar que los magistrados debían saber cuándo usar la disyunción o, que debían entender cómo operaba la sucesión pensional cuando existen cónyuge y compañera permanente. Agrega que, en todo caso, a la segunda de ellas le corresponde el derecho pensional, aún existiendo esposa, cuando esta última pierde el derecho a la sustitución, según la Ley 12 de 1975, cuando por su culpa no viviere unida al otro, al momento de su fallecimiento.

Desestima que el ad quem hubiera incurrido en las erróneas apreciaciones probatorias endilgadas por la censura, en tanto se probó la declaratoria de existencia de unión marital de hecho, por existir convivencia superior a los 17 años, como lo corroboró el pensionado en su declaración extraproceso del 21 de agosto de 2012. En todo caso, pide que, de casarse la sentencia, lo sea en cuanto a la porción que se le concedió a la cónyuge, pues esta debe corresponderle a la compañera permanente, ante la evidencia de que los esposos estuvieron separados durante más de veinte años.

Finalmente, apunta que la norma que regula el caso es la Ley 797 de 2003, que no fue abordada en los cargos, por lo que deben ser desestimados. IX. CONSIDERACIONES Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 33 De entrada, la Sala advierte que la recurrente denuncia en ambos cargos por lo menos una norma sustancial que constituyó la base esencial del fallo impugnado, tal como lo fue el artículo 3.º de la Ley 71 de 1988, pues el Tribunal consideró que esta gobernaba el caso bajo examen, de modo que la proposición jurídica cumple el parámetro mínimo para adecuarse a la regulación del recurso extraordinario, con lo que se descarta la comisión de un error técnico como el que plantearon las opositoras.

Por otra parte, en el primer cargo, la censura explica que el Tribunal se equivocó al interpretar el citado artículo, pues, a su juicio, establece distinciones entre los beneficiarios de la prestación de sobrevivientes, de manera que debió tenerse en cuenta que, en tanto existe una cónyuge solicitando el derecho pensional, no puede prevalecer la petición de otra persona que, en calidad de compañera permanente, exija el mismo derecho, salvo que la primera no demuestre convivencia y dependencia económica con el causante hasta su muerte y la última esté en capacidad de cumplir esa carga probatoria.

En el cargo segundo se reprocha que, desde el punto de vista probatorio, el Tribunal no se percató de que, a la luz de las normas que entendió aplicables al evento, ninguna de las dos aspirantes merece el reconocimiento pensional. Claro lo anterior, en sede casacional no se discuten estos puntos: i) Jorge Eliécer Rojas Cañón contrajo matrimonio con Vlasta Filipova el 26 de enero de 1973; ii) él era pensionado de Ecopetrol SA; iii) falleció el 2 de diciembre Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 34 de 2012; iv) pidieron la sustitución de su pensión, tanto su cónyuge como María del Rosario López Perea, quien adujo la condición de compañera permanente, además, los dos hijos de esta última y del causante, a quienes se les reconoció el 50 % de tal prestación; v) Ecopetrol SA les negó a ambas la petición relativa al restante 50 % de la sustitución, con el fin de que dirimieran el conflicto ante la jurisdicción. Así, la Corte debe resolver el problema jurídico consistente en establecer si el Tribunal, a la luz de las normas que aplicó, incurrió en error al confirmar que las dos aspirantes —compañera permanente y cónyuge— tenían derecho a la sustitución pensional en las proporciones definidas por el juez de primer grado.

Pues bien, el colegiado de instancia fundó su determinación en la Ley 71 de 1988, en el Decreto 1160 de 1989 y en la jurisprudencia de esta Sala. En respuesta al cargo primero, formulado por la vía del puro derecho, esta Sala de la Corte ha precisado que, en relación con los servidores y pensionados de Ecopetrol SA, el marco normativo que regulaba sus situaciones pensionales no era el previsto para los afiliados del Sistema General de Pensiones contemplado en la Ley 100 de 1993, pues el artículo 279 de esta los excluyó expresamente de su aplicación, de ese modo, dichas personas siguieron rigiéndose en dicho asunto por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo y las que respectivamente las modificaron, derogaron o subrogaron, según se infiere de los Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 35 Decretos 2027 de 1951 y 062 de 1970, la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1160 de 1989 (CSJ SL, 28 oct. 2008; rad. 33308;

CSJ SL, 15 sep. de 2009, rad. 33177; CSJ SL500-2013 y CSJ SL1000-2018). Precisamente, en la última providencia citada, la Corte explicó: Así las cosas, se impone decir que en verdad el Tribunal extravió la premisa mayor de su razonamiento al concluir que el marco normativo que regulaba el caso era el previsto para el Sistema General de Pensiones del Sistema General de Seguridad Social Integral diseñado por el legislador a través de la Ley 100 de 1993, cuando quiera que el artículo 279 de dicha normatividad excluyó expresamente de su aplicación a los servidores y a los pensionados de la demandada EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS, estando claro desde el umbral del proceso que el tema a elucidar era la sustitución de una pensión de jubilación otorgada por esa entidad.

Ello es así por cuanto a pesar del carácter universal que pretendió el legislador dar al naciente Sistema, mediante el cual pretende extender sus beneficios y derechos a todas las personas que habitan el territorio nacional, sin ninguna discriminación y en todas las etapas de la vida (artículo 1º, literal b., de la Ley 100 de 1993), por diversas razones excluyó de su ámbito de aplicación a ciertas personas, entre ellas, se repite, a quienes para su vigencia contaban con la calidad de servidores o pensionados de la empresa demandada.

Dichas personas siguieron rigiéndose en tales aspectos por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo y las que respectivamente las modificaron, derogaron o subrogaron, según se infiere de los Decretos 2027 de 1951 y 062 de 1970, entre ellas, la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 1160 de 1989 (…). No obstante, con ocasión de la reforma que introdujo el artículo 3.º de la Ley 797 de 2003 al Sistema General de Pensiones, el legislador empezó el desmonte gradual de este régimen exceptuado al disponer que los trabajadores que ingresaran a Ecopetrol SA a partir de su vigencia, esto es, desde el 29 de enero de 2003, debían afiliarse obligatoriamente al sistema creado en la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 36 Posteriormente, el Acto Legislativo 01 de 2005 estableció en el parágrafo transitorio segundo de su artículo primero que «la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010», de modo que hasta esta fecha estuvo en vigor el régimen exceptuado de los trabajadores de Ecopetrol.

Según lo dicho, el Tribunal cometió una transgresión jurídica al no advertir que dicho régimen de excepción dejó de existir con antelación a la muerte del causante y, por ello, los presupuestos legales que fundaron su fallo no eran pertinentes para la definición judicial del derecho pensional reclamado. En ese sentido, estima la Sala que lo que cometió el juez colegiado fue la indebida aplicación de esas normas, dado que las utilizó, sin ser las que en verdad debía tener en consideración, porque la norma que en verdad debía atender es la que estuviera en vigor al momento de la muerte del generador del derecho pensional.

En ese sentido, véase lo dispuesto por la Corte en la providencia CSJ SL414-2021: Este desatino lo condujo a ignorar que la Corte ha establecido de manera pacífica y uniforme que la fecha de la muerte del afiliado o pensionado es la que determina la normatividad a aplicar respecto a la sustitución pensional y el derecho a la pensión de sobrevivientes, lo anterior en virtud de la aplicación inmediata de la ley y del efecto retrospectivo de la misma (CSJ1067-2014, CSJ SL1592-2020 y CSJ SL1938-2020).

Ello, porque la pensión de sobrevivientes tal como fue consagrada en el sistema general de pensiones es un derecho autónomo que nace o se estructura con la muerte del afiliado o pensionado y, por tanto, es la preceptiva que rige en ese momento la que gobierna el derecho que así se consolida (CSJ SL13039-2017). Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 37 De modo que en el asunto que se analiza, como el deceso del causante acaeció el 11 de junio de 2011, la disposición aplicable eran los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que modificaron el 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, circunstancia que inadvirtió el juez de alzada.

Así las cosas, era bajo dicha legislación que se debía analizar si quienes alegan la condición de beneficiarias acreditaban los requisitos que allí se exigen, con total prescindencia de si la relación tuvo su fuente en lazos jurídicos matrimoniales o en la decisión libre y responsable de las personas de iniciar una convivencia, con vocación de estabilidad y duración, animados del propósito de conformar una unidad familiar, en tanto el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 no establece tal distinción (CSJ SL, 20 abr. 2005, rad. 23735 y CSJ SL1029-2019).

Por otra parte, la Sala considera oportuno señalar que el anterior criterio desarrolla los mandatos de la Constitución Política de 1991 que propenden por el respeto de la familia en condiciones de igualdad y esa perspectiva constitucional tiene notoria incidencia en las cuestiones relativas a la seguridad social, entre ellas lo concerniente a la determinación de los beneficiarios de las prestaciones sociales que, como la pensión de sobrevivientes que causaban los trabajadores de regímenes otrora exceptuados como el de Ecopetrol, esperan la protección de las contingencias derivadas de la muerte sin distinciones originadas en la clase de unión familiar.

En el anterior contexto, como es claro que el óbito del causante acaeció en fecha posterior a la indicada en la enmienda constitucional que extinguió el régimen exceptuado de los trabajadores de Ecopetrol SA, el cargo inicial resulta fundado, de manera que la Sala casará la sentencia impugnada, sin que sea necesario adentrarse en el estudio del segundo ataque.

En sede instancia se establecerá si las accionantes acreditaron o no los requisitos exigibles a ellas, en los términos de la Ley 797 de 2003, disposición en vigor para la data del deceso de Rojas Cañón. Sin costas en el recurso extraordinario, por haber salido avante el recurso. Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 38 X. SENTENCIA DE INSTANCIA En el presente asunto no está en discusión que el causante era pensionado de Ecopetrol SA y que falleció el 2 de diciembre de 2012, además, el 50 % de la sustitución pensional fue otorgada a sus hijos por parte de la misma exempleadora, de manera que el porcentaje restante es lo que se disputa en este proceso.

Dicho lo anterior, debe constatarse que las reclamantes «haya[n] convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte», tal y como lo exige el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y lo ha adoctrinado esta corporación (CSJ SL1399-2018). Lo anterior porque la convivencia real y efectiva implica una comunidad de vida estable, permanente y firme, de mutua comprensión, de modo que se excluyen los encuentros pasajeros, casuales o esporádicos, e incluso las relaciones que, a pesar de ser prolongadas, no generen las condiciones necesarias de una comunidad de vida.

De otra parte, como lo ha explicado la Corte en varias ocasiones (sentencias CSJ SL, 29 nov. 2011, rad. 40055, CSJ SL1399-2018 y CSJ SL3850-2020), el precepto bajo estudio debe interpretarse en el sentido de que en casos de convivencia simultánea hasta la muerte del afiliado, además del esposo, el compañero permanente también es beneficiario de la pensión de sobrevivientes, en proporción al tiempo que compartió con el asegurado fallecido.

Conviene precisar que, Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 39 para esta corporación, esa comprensión es la adecuada aún antes de la sentencia CC C1035-2008. Así, en relación con dicho asunto, en el plenario se advierten los siguientes elementos de juicio, relevantes para la definición del caso: i) Declaración rendida ante notario de la ciudad de Bogotá, firmada por el causante y por María del Rosario López Perea el 21 de agosto de 2012, en la que aducen que llevan 17 años de convivencia en unión marital de hecho y que conformaron una comunidad de vida permanente y definitiva (f.º 39). ii) Declaraciones rendidas ante notario, en las que Ana Lucía Valencia Rosero, el 13 de diciembre de 2012 y Nohora Mercedes Sánchez Castillo, el día siguiente, de forma unívoca manifestaron que conocieron al causante y a su compañera María del Rosario López Perea; que les constaba la convivencia de ellos por espacio de 20 años, desde el 18 de marzo de 1992, en el barrio Parques de Modelia; que Rojas Cañón «AL MOMENTO DE SU FALLECIMIENTO ERA DE ESTADO CIVIL SOLTERO Y CONVIVIA (sic) EN UNION (sic) LIBRE Y MARITAL DE HECHO CON LA SEÑORA MARIA (sic) DEL ROSARIO LOPEZ (sic) PEREA, NO HACIA (sic) VIDA MARITAL CON OTRA PERSONA»; líneas después, informan que él no tenía más hijos que los dos que procreó con la precitada compañera (f.os 42 y 43).

Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 40 iii) Declaración con fines extraprocesales del 14 de mayo de 2011, rendida por Clara Inés Plazas Cano, quien aseguró conocer a la demandante y a Jorge Eliécer Rojas Cañón, de quienes dijo que vivieron en unión marital de hecho hacía más de 15 años, de manera ininterrumpida y bajo el mismo techo; que procrearon dos hijos, de 13 y 8 años, a la sazón; que él se marchó el 26 de abril de ese año, aproximadamente a las 8 p. m. y que desde entonces su compañera e hijos «han quedado desprotegidos en cuanto a alimentos, onces, útiles escolares, transportes escolares»; además, expuso que la señora López Perea y sus hijos dependían económicamente de Rojas Cañón, pues ella estaba desempleada y enferma (f.º 515).

Similar declaración hizo Martha Forero de García, vecina de los ya mencionados compañeros, quien dijo que el ahora causante «abandonó su hogar» en la misma fecha arriba indicada, dejando a su compañera e hijos «desprotegidos de todas las obligaciones de alimentos», entre otras (f.º 516). iv) Demanda de alimentos presentada por María del Rosario López Perea el 4 de mayo de 2011, a nombre de sus dos hijos, contra Jorge Eliécer Rojas Cañón (f.os 500 a 502); el folio 531 contiene memorial de solicitud de medidas cautelares y pruebas, en ese mismo trámite, en el que se lee: «debo aclarar que este vehículo estaba en mi posesión hasta cuando el demandado huyo (sic) del inmueble donde vivía y con el (sic) unas pertenencias de la demandante y de sus hijos».

Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 41 v) En las copias del proceso de alimentos antes referido, aparece la declaración de la demandante rendida ante el juez el 17 de noviembre de 2011, a partir del folio 543, en la que se observan estas manifestaciones: «JORGE ELIECER (sic) trabaja o trabajaba, hasta cuando se fue de la casa el 26 de abril de 2011 trabajaba en TECNICONTROL de lo cuya hay pruebas en el expediente». vi) En el folio 563, que contiene la contestación a la demanda de alimentos, el apoderado de Rojas Cañón anuncia «que hacen calificar de falsos los testimonios presentados de la presunta unión marital de hecho por dos testigos. […] aun así se ha empeñado a pretender mostrar que la señora María del Rosario López Perea, sea reconocida como compañera permanente de mi poderdante».

Poco después, agrega «Es claro señor juez, que mi poderdante reconoce ser el padre de los dos menores hijos de la señora María del Rosario López Perea; pero eso no implica y por tal razón no acepta que hayan convivido de manera permanente bajo el mismo techo; aun existiendo los encuentros ocasionales». En otro aparte, declara el defensor: «la vivienda que habitan fue comprada por mi poderdante, escriturada entre los dos en protección de los mismos hijos, más (sic) no así para conservar una unión marital de hecho inexistente ya que como también arriba lo expresé existe en mi poderdante una sociedad conyugal vigente con otra persona». vii) Demanda de divorcio promovida por Jorge Eliécer Rojas Cañón contra Vlasta Filipova de Rojas, radicada el 18 de diciembre de 2012 en el Juzgado Noveno de Familia del Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 42 Circuito de Bogotá, en la que se manifiesta que «el matrimonio tuvo su curso en forma normal inicialmente, pero los mismos se encuentran separados de hecho y de residencia desde hace aproximadamente veinte (20) años» (f.os 58 a 61). viii) Carta suscrita por el causante el 20 de noviembre de 2012, dirigida a la clínica Palermo, en la que solicita a esa entidad que le entregue sus pertenencias, hasta ese momento «en custodia por el área de Vigilancia y Recepción», a su esposa, Vlasta Filipova de Rojas o a la hija de ambos (f.º 184). ix) Formato de «consentimiento informado para procedimiento anestésico», de la misma clínica, que el paciente Jorge Eliécer Rojas Cañón y Vlasta Filipova de Rojas, en condición de esposa de él, firmaron el 1.º de diciembre de 2012 (f.os 186 y 188) para autorizar la sedación del primero. x) «Formato de consentimiento informado cirugía», datado el 1.º de diciembre de 2012, cuya primera página aparece rubricada por ambos esposos, en cambio, en la segunda, la Unidad de Neumología de la clínica le informa a la esposa del causante que él «ha sido considerado incapaz de tomar por sí mismo la decisión, de aceptar o rechazar el procedimiento» descrito como «drenaje absceso retroperitoneal derecho», por lo que es ella quien la suscribe, en señal de que otorga el consentimiento (f.os 187 y 185, en ese orden).

Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 43 xi) El testimonio recibido en la audiencia del 24 de noviembre de 2015, de Nilia Mesa de Reyes, amiga de Vlasta Filipova, situó la época del conocimiento de esta última aproximadamente 40 años antes de la declaración, cuando la pareja Rojas Filipova llegó a vivir al Centro Ecopetrol, cerca a Barrancabermeja, hacia el año 1976 o 1977, sitio en el que tuvo permanente conocimiento de la vida de pareja de ellos, hasta el año 1993, cuando la testigo vino a vivir a Bogotá, aclarando que, algún tiempo después, el causante y su esposa también hicieron el mismo cambio de residencia; en ese orden, supo que siguieron como pareja hasta que él se fue a vivir solo un año o año y medio antes de morir, pero desconoce dónde vivió él en ese tiempo previo al deceso.

Asegura que en la última enfermedad del causante fue Vlasta Filipova quien lo cuidó y acompañó, a lo que agrega que jamás conoció que tuviera otra pareja. xii) En la misma audiencia, María Teresa Moreno López declaró que trabajaba, desde hacía ocho años, en el edificio donde residía Vlasta Filipova y que un año después de entrar a laborar allí, empezó a hacer labores domésticas en la casa de la interviniente excluyente, una vez a la semana.

Dijo que conoció a Jorge Rojas como pareja de la señora, y que él se fue de ese hogar, pero no pudo recordar circunstancias específicas para precisar su relato. xiii) También en esa oportunidad declaró Ángel Gabriel Rojas Aldana; dijo que conoció al ingeniero Rojas porque este fue subordinado suyo en el Centro Ecopetrol, cerca a Barrancabermeja, a donde llegó con su esposa Vlasta y la Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 44 hija de ambos.

Indicó que se conocieron en la década de 1970, y que tenían su hogar, lo que le consta porque en ese sitio compartían tanto el tiempo laboral, como la vida social; relató que su esposa y la del causante se hicieron amigas y que luego de vivir en esa región, este declarante y su familia se desplazaron a Bogotá en 1987, años después, en los 90, el ingeniero Jorge Rojas Cañón y su familia también se trasladaron a la capital de la República, porque el deponente lo trasladó para que trabajara en la Vicepresidencia de Oleoductos de aquella compañía petrolera. xiv) La iniciadora del proceso, María del Rosario López Perea, declaró que vivió con el causante, a quien conoció en el vecindario de los padres de él; dijo que tuvieron un noviazgo un año antes de quedar embarazada de su primer hijo, y que vivieron bajo el mismo techo todo el tiempo, hasta la muerte de él, pero no precisó durante cuánto tiempo se extendió la vida en común; reconoció que en algún momento él se fue de su lado, pero dijo que luego volvió a la casa, sin precisar épocas, ni siquiera genéricas, de esos lapsos de convivencia. xv) Sentencia proferida el 20 de marzo de 2015 por el Juzgado Quinto de Familia del Circuito de Bogotá, que declaró la existencia de unión marital de hecho entre María del Rosario López Perea y Jorge Eliécer Rojas Cañón, desde el 31 de diciembre de 1995 hasta el 2 de diciembre de 2012 (f.os 363 a 366).

Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 45 Pues bien, a juicio de la Sala, en cuanto a la demandante María del Rosario López Perea, tales medios de convicción no acreditan la convivencia afectiva y real que contempla la regulación vigente, pues la declaración notariada el 21 de agosto de 2012 (f.º 39) que rindió la pareja Rojas López no es creíble, dado que él incurrió en imprecisión al decir que era soltero y, en cuanto a ella, sus afirmaciones contradicen el contenido de los memoriales y la declaración que presentó durante el proceso de alimentos que cursó en el Juzgado Quince de Familia del Circuito de Bogotá. En efecto, mientras en la primera declaración jurada extraprocesal afirma ella que la vida marital se extendió durante 17 años, en el introductorio por alimentos, incoado el 25 de marzo de 2011 (f.º 503), dice que llevaban 15 años de vida común y que hubo una ruptura desde que él «huyo (sic) del inmueble donde vivía» (f.º 531); esa cesación de la vida marital la apoyan las declarantes Plazas Cano (f.º 515) y Forero de García (f.º 516), quienes sostuvieron que la separación se materializó el 26 de abril de 2011, hacia las 8 p. m., cuando el compañero permanente se fue de la casa en el vehículo que hasta entonces estaba en posesión de la señora López Perea, hecho corroborado por la misma solicitante, quien lo afirmó en términos similares al rendir declaración juramentada ante el juez, el 17 de noviembre de 2011.

Además, en la contestación a esa demanda el señor Rojas Cañón negó sistemáticamente la existencia de vida familiar con María del Rosario (f.º 563 y ss.) y, por el contrario, dijo que siempre fueron encuentros esporádicos los que caracterizaron tal relación. Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 46 En cuanto a la demanda de divorcio que presentó el apoderado del causante el 18 de diciembre de 2012, es decir, después de que este falleció, por esta última circunstancia, en modo alguno apoya la posición de la iniciadora de la litis, y, por el contrario, corrobora la vigencia de la unión conyugal que él mantuvo vigente con Vlasta Filipova de Rojas hasta su último día. Tampoco favorece a la actora la sentencia (f.º 363 y ss.) proferida el 20 de marzo de 2015 por el Juzgado Quinto de Familia del mismo circuito, porque la unión marital de hecho que allí se decreta quedó fundada en imprecisiones, tales como las ya anotadas, a saber, que Rojas Cañón era soltero y que no estaba impedido para contraer matrimonio, fuera de que dio por cierta la declaración inexacta del 21 de agosto de 2012, pues sus suscriptores negaron que Jorge Eliécer fuera casado, cuando en el expediente obra prueba de las nupcias que contrajo el accionante el 26 de enero de 1973 con Vlasta Filipova de Rojas en la ciudad de Praga, a la sazón, República Socialista de Checoslovaquia, matrimonio protocolizado ante la Notaría Primera del Circulo de Bogotá en la escritura pública 6515 del 27 de noviembre de 1980 (f.os 51 a 57).

En la providencia CSJ SL1744-2021, respecto de la independencia que rige el análisis probatorio del juez laboral y de la seguridad social, en casos como el presente, la Corte se pronunció en los siguientes términos: Sentencia del Juez Cuarto de Familia de Descongestión de Medellín. La censura alega que el Tribunal desconoció la verdad probatoria fijada en la sentencia que el Juez Cuarto de Familia Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 47 de Descongestión de Medellín profirió el 9 de junio de 2015 (f.°61 a 67), que declaró la existencia de una unión marital de hecho y la sociedad patrimonial; y que la consecuencia de dicha decisión judicial trae consigo la declaratoria de una efectiva convivencia de pareja.

En este punto es pertinente señalar que el hecho que se haya declarado la existencia de la unión marital de hecho entre […] y […], no impide que el juez laboral verifique en el proceso laboral la real y efectiva convivencia entre la pareja, más allá de cualquier vínculo declarado formalmente por la jurisdicción civil. En efecto, la evolución jurisprudencial en el ámbito de la seguridad social ha permitido la construcción de un criterio de convivencia con identidad propia, acorde con la finalidad de las prestaciones por muerte y que concierne a la protección del grupo familiar del afiliado o pensionado que fallece, de modo que exhibe independencia respecto a la noción de «unión marital de hecho» que en el campo civil contempla la Ley 54 de 1990 (CSJ SL, 22 en. 2013, rad. 44677 y CSJ SL5524-2016).

Ahora, es oportuno destacar que respecto a dicha providencia judicial, el Colegiado de instancia señaló que se aportó por fuera de la etapa procesal oportuna, sin embargo, efectuó un «análisis comparativo» y evidenció inconsistencias de lo que expuso el demandante en aquella oportunidad y las afirmaciones que hizo en el interrogatorio de parte que absolvió en el presente trámite, sin que en tal ejercicio valorativo evidenciara elementos sólidos para establecer una convivencia «como pareja» entre este y el causante; y al contrario, observó contradicciones dado que aquel «todo el tiempo fue evasivo al responder, pues se preguntaban respecto de un tema y respondía de otro completamente diferente», inconsistencias que también advirtió, principalmente, en el testimonio de Consuelo de la Cruz Alzate Vargas.

Así, para la Sala era necesario confrontar las contradicciones que el Tribunal evidenció en otros medios de convicción y que lo condujeron a restarle valor a la sentencia en el proceso de familia. Desde ese punto de vista, la declaración judicial de unión marital de hecho no necesariamente garantiza que haya existido la convivencia «con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte», según el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.

En particular, lo analizado por la Sala le resta credibilidad al material probatorio en el que se Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 48 pretende fundar el derecho a favor de la compañera, quien, en todo caso, no pudo dejar establecido que hubiera convivido hasta la muerte con el pensionado Rojas Cañón, por lo que no tiene derecho a recibir una parte de la prestación deprecada, lo que, de paso, descarta la posibilidad de considerar que existiera convivencia simultánea hasta el 2 de diciembre de 2012, pues para entonces el causante no vivía con la demandante inicial.

En ese sentido, se modificará la decisión de primer grado. Ahora, es distinta la situación de Vlasta Filipova de Rojas, interviniente excluyente, pues ella logró probar su condición de esposa del causante, con la documental en la que se constata que se casó con Jorge Eliécer Rojas Cañón en las condiciones ya descritas, conforme a las copias visibles en los folios 51 a 57, los que fueron aportados por la demandante inicial; el primero de esos, precisamente, contiene el registro civil del matrimonio, tal y como fue protocolizado en la Notaría Primera del Círculo de Bogotá el 27 de noviembre de 1980, a partir de la escritura pública 6515 del mismo día, en la que se incorporó la traducción oficial del registro original, proveniente de Checoslovaquia.

Pues bien, con esa información, en cualquier caso se puede entender que la esposa del causante tiene derecho a la pensión, pues entre la fecha del enlace en su país de origen (26 de enero de 1973) y el asentamiento de la boda en el protocolo de matrimonios del aludido despacho notarial colombiano, en el año 1980 (f.º 51), ya se encuentra que transcurrieron más de 5 años de convivencia de los esposos, Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 49 tiempo durante el cual, como lo dijo el extinto pensionado en su demanda de divorcio del año 2012, «el matrimonio tuvo su curso en forma normal inicialmente».

Incluso, si se fuera a dar crédito a ese relato, podría entenderse que tal vínculo matrimonial «normal» perduró hasta, cuando menos, 20 años antes de presentarse la demanda de divorcio, en el año 2012 (f.º 61), con lo que se amplía a 1992 el lapso de convivencia que la esposa pudo demostrar. En todo caso, hasta la víspera de morir el causante, también hay demostración documental de que Vlasta Filipova estuvo pendiente de la salud de su cónyuge y lo acompañó con su firma y manifestando su condición de esposa en los formatos de autorización del procedimiento de drenaje de absceso y anestesia que le practicarían en la Clínica Palermo de Bogotá, y él la puso a cargo de sus efectos personales (f.os 184 a 188).

Sobre el acompañamiento en ese trance de enfermedad, hay corroboración de la cercanía de la pareja mediante la prueba testimonial de Nilia Mesa de Reyes (f.º 391, medio digital). Los demás testigos no son igual de explícitos y detallados, pero, en lo fundamental, dan cuenta de que la pareja de esposos siguió haciendo vida familiar hasta la muerte del pensionado.

De otra parte, también se corroboró que el causante se ausentó del hogar que conformó con su esposa, tiempo antes de fallecer —alrededor de año y medio, si se tiene en cuenta la versión de la interviniente Filipova de Rojas— pero ello no desvirtúa el cumplimiento de las condiciones pensionales Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 50 que la favorecen, según la jurisprudencia de esta corporación, reiterada en la sentencia CSJ SL3973-2020: […] debe recordar la Corte que si bien en sentencia CSJ SL, 29 nov 2011, rad. 40055, se consideró que la hipótesis del inciso 3° del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que en su aparte pertinente reza: «Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente»; solo era aplicable para el evento en que, luego de la separación de hecho de un cónyuge con vínculo matrimonial vigente, el causante estableciera una nueva relación de convivencia y concurriera un compañero o compañera permanente, caso en el cual la convivencia de los cinco años de que trata la norma para el cónyuge que va a recibir una parte de la pensión, podía ser cumplida en «cualquier tiempo».

Lo cierto es que dicho lineamiento jurisprudencial fue precisado por la Sala en sentencia CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 41637 al ampliar la interpretación que había desarrollado sobre el tema, a los casos en los que no exista compañera permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, armonizando así el contenido de la referida norma con criterios de equidad y justicia. De este modo, la Corte estableció que el inciso tercero del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 le dio una especial relevancia al concepto de unión conyugal y que, en ese sentido, privilegió el derecho del cónyuge a recibir la pensión de sobrevivientes, aun cuando estuviera separado de hecho del causante durante sus últimos años de vida, incluso, sin mediar un compañero o compañera permanente, siempre y cuando acredite una convivencia real y efectiva durante el lapso de cinco años, pero no necesariamente anteriores al deceso, sino en cualquier tiempo, puesto que de esta manera se da alcance a la finalidad de proteger a quien desde el matrimonio aportó a la construcción del beneficio pensional del causante, en virtud del principio de solidaridad que rige el derecho a la seguridad social.

Verbigracia, en la sentencia CSJ SL1869-2020, 10 jun. 2020, rad. 64846, esta corporación puntualizó lo siguiente: Y ello es así porque, si bien la Corte en la interpretación del literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, ha entendido que tanto la cónyuge como la compañera permanente deben cumplir con el requisito de convivencia hasta la muerte y por un lapso no Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 51 inferior a 5 años continuos con anterioridad al fallecimiento del pensionado, en una interpretación armónica con el inciso 3º del literal b) ibídem, cuando se trata del evento del cónyuge separado de hecho, como es aquí el caso, ha precisado que la convivencia de los 5 años puede verificarse en cualquier tiempo, teniendo en cuenta que el legislador cuando se refiere a la posibilidad del cónyuge de acceder al beneficio prestacional periódico cuando medie «separación de hecho», naturalmente presupone que no hay vida en común de la pareja de casados al momento de la muerte.

En efecto, según jurisprudencia de esta Sala, el cónyuge con unión matrimonial vigente, independientemente de si se encuentra separado de hecho o no de su consorte, puede reclamar legítimamente la pensión de sobrevivientes por su fallecimiento, siempre que hubiese convivido con el (la) causante durante un interregno no inferior a 5 años, en cualquier tiempo.

Criterio expuesto, entre otras, en sentencia CSJ SL2232-2019, en la que se rememora la CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637, que adoctrinó: El texto del artículo 13, literal b) inciso tercero de Ley 797 de 2003, que la recurrente denuncia como interpretada erróneamente es del siguiente tenor: “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobrevivientes será la esposa o el esposo.

Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal, pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.

La otra cuota parte le corresponderá al cónyuge con la cual existía la sociedad conyugal vigente. […] Asimismo, cuando no se halla presente la pluricitada convivencia simultánea, pero el causante mantuvo una unión conyugal, precedida de una separación de hecho, la disposición expresamente consagra que es viable la reclamación de una cuota parte de la pensión por parte de la compañera (o) permanente, siempre que hubiere convivido con el causante por un lapso superior a 5 años, antes de su deceso, pero deja a salvo la cuota parte restante al cónyuge con quien existía una sociedad vigente. […] Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 52 Esa medida, sin lugar a dudas, equilibra la situación que se origina cuando una pareja que decidió formalizar su relación, y que entregó parte de su existencia a la conformación de un común proyecto de vida, que inclusive coadyuvó con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista del sostén que aquel le proporcionaba; esa situación es más palmaria cuando es la mujer quien queda sin ese apoyo, en tanto su incorporación al mercado laboral ha sido tardía, relegada históricamente al trabajo no remunerado o a labores periféricas que no han estado cubiertas por los sistemas de seguridad social.

No se trata entonces de regresar a la anterior concepción normativa, relacionada con la culpabilidad de quien abandona al cónyuge, sino, por el contrario, darle un espacio al verdadero contenido de la seguridad social, que tiene como piedra angular la solidaridad, que debe predicarse, a no dudarlo, de quien acompañó al pensionado u afiliado, y quien, por demás hasta el momento de su muerte le brindó asistencia económica o mantuvo el vínculo matrimonial, pese a estar separados de hecho, siempre y cuando aquel haya perdurado los 5 años a los que alude la normativa, sin que ello implique que deban satisfacerse previos al fallecimiento, sino en cualquier época”.

Ahora bien, si tal postura se predica cuando existe compañera o compañero permanente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, no encuentra la Corte proporcionalidad o razón alguna para privar a la (el) esposa (o) del reconocimiento de la pensión, en el evento de no concurrir aquel supuesto, pues de admitirse, la disposición no cumpliría su finalidad, esto es, la protección en tal escenario, más si se evalúa que quien aspira a tal prestación mantiene un lazo indeleble, jurídico, económico, sea que este último se haya originado en un mandato judicial, o en la simple voluntad de los esposos (Resalta la Sala).

(Subrayas fuera del texto). En ese orden de ideas, encuentra la Sala que el literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 regula la situación de la cónyuge separada de hecho, para el caso presente, sin convivencia simultánea, que tuvo vida familiar bajo un mismo techo con el causante por al menos cinco años en cualquier tiempo, presupuestos fácticos que se tienen por acreditados.

Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 53 En aplicación de esa norma, la interviniente Vlasta Filipova de Rojas deberá recibir el 50 % de la sustitución pensional que le negó Ecopetrol SA, derecho al que deberá acceder a partir del 3 de diciembre de 2012 y en adelante, en el mismo monto pensional que sirve de base para el reconocimiento de la mitad de la pensión que devengan o devengaron los descendientes del jubilado, teniendo en cuenta que, cuando los dos hijos del causante pierdan el derecho que les fue asignado, bien sea por alcanzar la mayoría de edad o, si demostraron que siguieron estudiando, por haber cumplido los 25 años, la porción que les correspondía a ellos debe acrecer a la mesada de la cónyuge supérstite.

Se modificará en ese sentido el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado y el tercero, en cuanto a las costas, pues se considera que Ecopetrol SA actuó conforme a derecho al deparar a la judicatura la tarea de dirimir el conflicto entre las posibles beneficiarias pensionales. En lo demás se respaldará la decisión del a quo.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA DEL ROSARIO LÓPEZ PEREA contra ECOPETROL Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 54 SA, al que fue convocada como tercera excluyente VLASTA FILIPOVA DE ROJAS.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO. MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, que queda en los siguientes términos:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada Ecopetrol SA a pagar la pensión de sobrevivientes, en la porción que se encontraba en suspenso, equivalente al 50 % de su monto, a favor de Vlasta Filipova de Rojas, cónyuge supérstite del causante Jorge Eliécer Rojas Cañón. Dicha prestación se pagará a partir del 3 de diciembre de 2012, junto con los reajustes anuales y las mesadas adicionales de ley, en cuantía igual a la que devengan los hijos, beneficiarios del otro 50 % de la pensión. En cuanto los dos descendientes del causante pierdan el derecho a percibir las cuantías reconocidas a su favor por la entidad, su porcentaje total se sumará y pagará a la porción asignada a la cónyuge supérstite.

El retroactivo que se genere a favor de la interviniente excluyente deberá ser indexado a partir del 3 de diciembre de 2012, hasta cuando se verifique el pago de su monto total.

SEGUNDO. MODIFICAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, que se deja en los siguientes términos:

TERCERO: Sin costas en la primera instancia a cargo de Ecopetrol SA, por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO. Se confirma en todo lo restante la sentencia de primera instancia. Sin costas en segunda instancia. Radicación n.° 80954 SCLAJPT-10 V.00 55 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salva voto SCLAJPT-04 V.00 SALVAMENTO DE VOTO OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHA Magistrado ponente SL4441-2021 Radicación n.° 80954 Acta 034 Conforme lo expuse en la sesión donde fue objeto de debate la sentencia que origina este salvamento de voto, con todo respeto por la posición mayoritaria, estimo que, al considerar la Corte que el régimen exceptuado de Ecopetrol no existía para la fecha en que murió el pensionado, conforme al Acto Legislativo 01 de 2005, por ende, el caso debía estudiarse a la luz de la Ley 797 de 2003.

No estamos de acuerdo con lo dicho por la Sala, pues, la razón por la cual se está casando, no la planteó siquiera Ecopetrol, es decir, está resolviendo de oficio. Por eso es incorrecto afirmar, como lo dice el proyecto, que el primer cargo prospera, porque, contrario a lo que está decidiendo la Corte, la Empresa Colombiana de Petróleo insistió en que la Radicación n.° 80954 SCLAJPT-04 V.00 2 norma aplicable era la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989, no la Ley 797 de 2003.

Es más, quien afirma esto es la réplica. Además, recuérdese –en cuanto al primer cargo–, que la parte del artículo 6 del Decreto 1160 de 1989, que supeditaba el derecho de la compañera a la inexistencia de cónyuge, fue declarado nulo por el Consejo de Estado. Y en lo que atañe al segundo, fuerza indicar que en el interrogatorio de parte lo que dijo la demandante, es que el pensionado la abandonó, de modo que si la convivencia se dejó de dar en el último año no fue por su culpa, sino por razones atribuibles exclusivamente al finado.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL2747-2019, de esta misma Sala, dijo la Corte: En conclusión, el artículo 7 del Decreto 1160 de 1980 al regular la pérdida del derecho del cónyuge sobreviviente, estableció unas reglas generales, esto es, haberse disuelto la sociedad conyugal, si existió separación de cuerpos, y lógicamente la ausencia de convivencia con el causante al momento de la muerte.

Al tiempo, el legislador contempló una excepción en la cual no se perdía el derecho, esto es, cuando el supérstite demostrara haber sido abandonado por el otro, o por el hecho de que se impidiera su vida de pareja. Así, es claro que la sentencia que ocupa nuestra atención, no debió casarse. Ahora, en el evento de considerarse que sí se cometió el error jurídico, en todo caso, estimamos que no habría que casar, porque en instancia quedaría probada la convivencia de la demandante con el causante por más de 5 años, y que si bien el último año no hubo tal, no fue por culpa de la compañera.

Radicación n.° 80954 SCLAJPT-04 V.00 3 La cónyuge también tendría derecho, porque convivió con el causante al menos 5 años en cualquier tiempo, por lo tanto, la prestación debió darse en proporción al tiempo convivido. En estos términos planteo mi disenso. Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado