CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4441-2020 Radicación n.º 73321 Acta 043 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, DC, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA contra la sentencia proferida el 28 de julio de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que le instauró ESTELA ROCÍO MUÑOZ TREJOS en su propio nombre y en representación de su hija MARCELA PATRICIA DE LA HOZ MUÑOZ, al que fue integrada como litisconsorte necesaria PATRICIA ELENA PÁEZ MÁRQUEZ, en representación de su hija ANA MILE DE LA HOZ PÁEZ.

I.

ANTECEDENTES Radicación n.° 73321 SCLAJPT-10 V.00 2 Estela Rocío Muñoz Trejos, en nombre propio, y como representante de su hija Marcela Patricia De la Hoz Muñoz, llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA, en adelante, Protección, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes generada con la muerte de su cónyuge y padre, Luis Enrique De la Hoz De la Hoz, con los intereses moratorios y la indexación de las sumas adeudadas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el causante estuvo afiliado al sistema pensional a través del ISS desde octubre de 1984 hasta enero de 1995, cuando se trasladó a Protección; que estuvo aportando a esa administradora pensional desde febrero de 1995 hasta que falleció, el 23 de septiembre de 2001; que cotizó un total de 572 semanas, de las cuales 446.29 lo fueron en el ISS y las restantes en Protección; que antes de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones creado en la Ley 100 de 1993 cotizó más de 300 semanas; que fueron cónyuges por 16 años, pues contrajeron matrimonio católico el 14 de septiembre de 1985; que procrearon dos hijas, la primera de las cuales ya tenía más de 25 años, mientras que la segunda aún no alcanzaba la mayoría de edad; que siempre vivieron juntos, nunca se separaron y compartieron durante más de 16 años lecho, techo y mesa; que solicitó la pensión de sobrevivientes el 8 de octubre de 2001 a Protección, para sí y para sus hijas; que a través de la Resolución n.º 2001-3565 la AFP le negó la sustitución pensional, aduciendo que el afiliado no cumplía con el requisito de 26 semanas cotizadas; que su hija Marcela Patricia no debe ver afectados sus Radicación n.° 73321 SCLAJPT-10 V.00 3 derechos por el fenómeno de la prescripción, al no haberse convertido en mayor de edad.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, precisó que la afiliación inicial del causante al Seguro Social operó desde octubre de 1984 hasta febrero de 1995 y que desde entonces estuvo vinculado a Protección; dio por cierta la fecha de la muerte del asegurado y agregó que éste no cotizó durante el periodo en el que estuvo inscrito en esa administradora; también tuvo por verdadera la conformación del núcleo familiar y, en particular, el matrimonio relatado.

Además, confirmó que se presentó la reclamación de la pensión y el motivo por el cual fue negada esa prestación. Los restantes hechos los negó. En su defensa propuso la excepción previa de falta de integración del litisconsorcio necesario, que fue aceptada, así como las de fondo que denominó inexistencia de la obligación, imposibilidad de un doble cubrimiento del mismo riesgo, pago, compensación y prescripción. Mediante providencia del 8 de mayo de 2013 (f.º 134) la jueza ordenó la vinculación de Ana Mile De la Hoz Páez, hija del causante, como litisconsorte necesaria.

Sin embargo, a pesar de estar debidamente notificada de esa decisión, su madre –representante legal de aquélla– no contestó la demanda, por lo que así se declaró y se ordenó continuar con el trámite del proceso. Radicación n.° 73321 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 13 de junio de 2014, condenó a Protección SA a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de Luis Enrique De la Hoz De la Hoz, a partir del 4 de mayo de 2009, en cuantía de un salario mínimo mensual legal vigente, distribuida en un 50% a favor de Estela Rocío Muñoz Trejos, un 25% para Marcela Patricia De la Hoz Muñoz y el restante 25% para Ana Mile De la Hoz Páez; dispuso que el retroactivo calculado entre la fecha indicada y el 31 de mayo de 2014 se pagara en la misma proporción a cada una de las prenombradas y absolvió a la AFP de los intereses moratorios.

Además, declaró no probadas las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, imposibilidad de doble cubrimiento del riesgo y pago; tuvo por probada parcialmente la de prescripción y probada la de compensación, motivo por el cual dispuso que Estela Muñoz Trejos debía devolver la suma de $30.691.000.31 y Ana Mile De la Hoz Páez, $6.135.260.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver los recursos de apelación formulados por la administradora pensional, la señora Muñoz Trejos, su hija y la representante legal de Ana Mile De Radicación n.° 73321 SCLAJPT-10 V.00 5 la Hoz Páez, mediante proveído del 28 de julio de 2015, decidió: Primero: Modificar la sentencia objeto de apelación en el sentido de declarar no probada la excepción de prescripción respecto a las mesadas pensionales de Marcela Patricia de la Hoz Muñoz y Ana Mile de la Hoz Páez, e incrementar el retroactivo personal de cada una a $19.930.966.

Segundo: Complementar la sentencia de primera instancia así: Condenar a la pasiva a pagar la indexación del retroactivo pensional a Marcela Patricia de la Hoz Muñoz y Estela Rocío Muñoz Trejos, estimada para la primera en $5.877.677 con el IPC final de junio de 2015, sin perjuicio de que continúe su causación hasta cuando sea cancelada la obligación que la origina.

Tercero: Confirmar en lo demás la decisión impugnada. Cuarto: sin costas en la instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que los problemas jurídicos consistían en determinar si está probada la densidad de semanas para la causación de la pensión de sobrevivientes y, en caso afirmativo, si la minoría de edad de las beneficiarias de la pensión suspendió el término de prescripción; también que debía establecer si eran procedentes los intereses de mora.

Sobre el primer punto, analizó que en la providencia recurrida se tuvo por probado que Luis Enrique De la Hoz De la Hoz cotizó al sistema de pensiones más de las 26 semanas exigidas por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, antes de su modificación por la Ley 797 de 2003, para la obtención de una pensión de sobrevivientes, conclusión a la que llegó al valorar el documento de folio 119, foliación que fue corregida en el despacho de origen asignándole el número 159.

A continuación, expuso el juez de apelaciones: Radicación n.° 73321 SCLAJPT-10 V.00 6 Observa la Sala que se trata de una prueba decretada de oficio y aportada por la pasiva; en ella se informan las cotizaciones del causante de marzo de 1995. El mismo documento había sido allegado en la contestación de la demanda a folio 102, y llama la atención que en la columna intitulada «planilla» se relacionan datos continuos hasta el periodo octubre de 1997, concordantes con la […] certificación de Pizano SA (f.º 61) en la que comunica que Luis Enrique de la Hoz de la Hoz trabajó para la empresa desde mayo de 2001 hasta octubre 16 de 1997.

Además, los valores registrados en la columna «total cotizado» en los periodos 1995 y 1996 a octubre de 1997 equivalen a 9% y 10%, respectivamente, del salario base de cotización reportado a folio 103, monto que corresponde a lo establecido en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, antes de la modificación hecha por la ley 797 de 2003. En los periodos posteriores, esto es, […] desde julio de 2000 hasta septiembre de 2001, el documento no informa el número de planilla, y la cuantía indicada en el total cotizado no representa ni el 1% del ingreso base de cotización mínimo fijado en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, lo que desdibuja la apreciación hecha por el a quo.

Ahora bien, como indicio debe tenerse que la activa no formuló en los hechos de la demanda, ni planteó en las razones de derecho, que el afiliado haya cotizado al sistema en el año inmediatamente anterior a su muerte. La acción la postuló, ab initio, y así la llevó hasta las alegaciones de conclusión en primera instancia, invocando la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, planteamiento basado en la sustitución del régimen legal que exige 26 semanas sufragadas en la última anualidad de vida, por el que requiere trescientas en cualquier época, previsto en el Acuerdo 049 aprobado por Decreto 758 del mismo año (sic).

Vistas así las cosas, se impone concluir que la relación de cotizaciones del causante en el Régimen de Ahorro Individual y las demás pruebas allegadas, no demuestran la satisfacción de los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 para la obtención de la pensión de sobrevivientes, tal como lo cuestionó la pasiva. Dicho esto, la resolución del asunto planteado continúa con el análisis de la procedencia de la condición más beneficiosa en el caso de marras.

Este principio de rango constitucional está contenido en el inciso final del artículo 53 Superior […]. A partir de su tenor la doctrina y la jurisprudencia han delineado su alcance coincidiendo en que su esencia protectora estriba en que las nuevas normas laborales sustituyen las precedentes, siempre y cuando comporten un beneficio para el trabajador a quien deba aplicarse.

En otras palabras, el régimen que sustituye tiene Radicación n.° 73321 SCLAJPT-10 V.00 7 eficacia jurídica frente al trabajador en que se materializa el cambio normativo, si él resulta beneficiado. La Corte Suprema de Justicia, como unificadora de la jurisprudencia nacional, a través del recurso de casación, ha acogido el principio de la condición más beneficiosa en litigios pensionales, inclusive en casos como el […] sub examine, que tratan de afiliados trasladados al régimen de ahorro individual, que estuvieron regidos por una normativa anterior a la Ley 100 de 1993.

En efecto, la Sala de Casación Laboral, atendiendo a la Constitución e interpretando los literales f) y g) del inciso primero del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 272 ibidem, ha sentado que, en tratándose de pensiones de sobrevivientes, sin importar el régimen pensional, es procedente aplicar el Acuerdo 049 de 1990 para reconocer la prestación por contingencias acaecidas en vigencia de la Ley 100 de 1993, con anterioridad a las modificaciones hechas por la Ley 797 de 2003; a guisa ilustrativa cabe citar su sentencia de mayo 3 de 2011 con radicado 35438 […].

Siguiendo ese el derrotero jurisprudencial la Sala constata en el presente asunto: (i) que Luis Enrique de la Hoz de la Hoz murió el 23 de septiembre de 2001, como reseña el Registro Civil de defunción que obra a folio 10, y (ii) que el causante cotizó al ISS 402 semanas entre el 5 de octubre de 1984 y marzo 30 de 1994, inclusive en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, de acuerdo a los reportes de semanas cotizadas en pensiones y el historial laboral del proceso de reclamación del bono pensional que obra de folios 18 a 66 y 99 a 101, demostración suficiente para llevar a la certeza que a las beneficiarias les asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes en virtud del principio de la condición más beneficiosa, porque el afiliado cotizó más de 300 semanas en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, densidad requerida por el artículo 25 de ese estatuto pensional derogado por el sistema de pensiones, en vigor cuando murió Luis Enrique de la Hoz de la Hoz.

Entonces, a modo de síntesis, la demostración del desacierto en la valoración probatoria que denunció la pasiva en la operación no tiene la entidad suficiente para derruir el reconocimiento de la pensión, pues están probadas las cotizaciones necesarias para la causación de la prestación económica aplicando el principio de la condición más beneficiosa, por lo tanto, el recurso no sale avante.

Pasando a la impugnación de la parte demandante, relativa a la prescripción de mesadas, la Sala encontró fundado el ataque, por virtud de los artículos 2530 y 2541 del Código Civil, pues dicho fenómeno que extingue las Radicación n.° 73321 SCLAJPT-10 V.00 8 obligaciones se suspende a favor de los niños, niñas y adolescentes, criterio que encontró expuesto en la sentencia CSJ SL, 11 dic. 1998, rad. 11349, reiterada en la SL, 17 jun. 2009, rad. 35722.

En el caso de Marcela Patricia De la Hoz Muñoz, nacida el 30 de enero de 1996, según su registro civil de nacimiento (f.º 13), «era menor de edad cuando su representante, la madre, conforme al artículo 62 del Código Civil, presentó la demanda en su nombre el 4 de mayo 2012» (f.º 25), mientras que Ana Mile De la Hoz Páez, nacida el 21 de junio de 1998 (f.º 75) aún no era mayor de edad a la fecha de ese fallo; en consecuencia, decidió modificar la decisión, declarando no probada la excepción de prescripción respecto a las hijas del causante, y con ello varió el monto del retroactivo a su favor, según se reseñó al transcribir la parte resolutiva de la providencia en comento.

En cuanto a los intereses de mora previstos en el art. 141 de la Ley 100 de 1993, punto apelado por la accionante y la litisconsorte, consideró del caso partir de su procedencia por el retardo en el pago de las mesadas pensionales conforme al tenor de la norma. Luego recordó que la Corte Suprema de Justicia en su jurisprudencia hizo extensiva la causación del gravamen a las situaciones en que la prestación no es reconocida en el término establecido en la ley, cuyo plazo para la pensión de sobrevivientes es de dos meses, según el art. primero de la Ley 717 de 2001, conforme a la sentencia CSJ SL, 31 may. 2009, rad. 33760.

Agregó que la misma colegiatura ha establecido la exoneración a las administradoras cuando la negación del reconocimiento o pago de la pensión tiene sustento normativo o es producto de Radicación n.° 73321 SCLAJPT-10 V.00 9 la aplicación minuciosa de la ley, según la sentencia CSJ SL704-2013. Aplicó ese criterio al caso, pues la pensión de sobrevivientes fue solicitada por la demandante el 8 de octubre de 2001 y por la litisconsorte el 6 de noviembre del mismo año, y el derecho fue negado bajo el argumento de que el afiliado no cotizó a las 26 semanas exigidas por el sistema, fundamento normativo que el Tribunal encontró atendible, pues a la fecha de notificación de la respuesta, estaba «en ciernes» la interpretación jurisprudencial de la condición más beneficiosa, lo que justificó la denegación de los intereses de mora.

No obstante, halló procedente aplicar la indexación a favor de la parte demandante, que la pidió oportunamente, lo que no ocurrió con la litisconsorte, quién guardó silencio al respecto. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Protección, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la AFP recurrente que la Corte case la sentencia fustigada «en cuanto modificó y complementó el fallo de primer grado y en cuanto a las condenas que impuso», para que, en sede de instancia, «REVOQUE la decisión del juzgado de primera instancia» y, en su lugar, se disponga la absolución total de la demandada.

Radicación n.° 73321 SCLAJPT-10 V.00 10 Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objetado por la demandante Estela Rocío Muñoz Trejos. VI. CARGO ÚNICO Acusa a la sentencia de violar «la ley sustancial por haber infringido directamente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y por haber interpretado erróneamente los artículos 13, literales f) y g), y 272 de dicha ley».

Al mismo tiempo, considera que el fallo «es ilegal por haber interpretado erróneamente los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. También violó por infracción directa el artículo 16 del C.S.T.». Para demostrar el cargo comienza por transcribir las consideraciones que estima pertinentes y luego señala que esta Sala ha reconocido que las leyes de seguridad social tienen un efecto general inmediato, por virtud del cual deben aplicarse a las situaciones vigentes o en curso en el momento en que ellas empiezan a regir.

Asevera que dicho efecto, aplicable a las leyes sociales, por ser de orden público, al igual que a las disposiciones legales que regulan el trabajo humano, ha sido reiteradamente reconocido por la jurisprudencia de esta corporación, por ejemplo, en las providencias CSJ SL, 20 nov. 2007, rad. 30356 y SL, 30 nov. 2010, rad. 36663, entre varias más que relaciona en su escrito.

Radicación n.° 73321 SCLAJPT-10 V.00 11 Advierte que en esas sentencias se ha calificado de improcedente la aplicación de la condición más beneficiosa para hacer prevalecer la ley anterior sobre la que está en vigor. Así, estima que la jurisprudencia conforme a la cual las leyes sobre seguridad social son de orden público y tienen efecto general inmediato es totalmente aplicable al único hecho relevante debidamente probado en este juicio: que Luis Enrique De la Hoz De la Hoz falleció el 23 de septiembre de 2001, sin que reuniera los requisitos exigidos en el art. 46 de la Ley 100 de 1993.

Indica que las disposiciones legales que regulan la seguridad social son de orden público y por tal razón producen efecto general inmediato, debiéndose aplicar a todas las situaciones que no hayan quedado definidas o consumadas conforme a leyes anteriores, de donde deduce que la sentencia impugnada en casación violó la ley por haber infringido directamente el art. 46 de la Ley 100 de 1993, al no haberle hecho producir efectos debiendo hacerlo.

Acota que, según los términos del artículo 230 de la CN, «los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley», por lo que, existiendo una norma exactamente aplicable al caso controvertido y cuyo tenor literal no adolece de ambigüedad u obscuridad alguna, el pleito ha debido ser fallado haciéndole producir efectos al artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, si se entendiera que en este asunto era procedente acudir a uno de los criterios auxiliares de la actividad judicial, como la jurisprudencia, recuerda que la función de elaborarla fue Radicación n.° 73321 SCLAJPT-10 V.00 12 asignada por la ley a la Corte Suprema de Justicia, pues «desde esa época, mediante la Ley 169 de 1896 “sobre reformas judiciales”, en el artículo 4° quedó establecido lo siguiente: “Tres decisiones dadas por la Corte Suprema de Justicia como tribunal de casación sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable”».

Dicho lo anterior, explica que la reiteración por parte de esta Sala respecto del efecto general inmediato que tienen las leyes sobre seguridad social, por ser de orden público, impone considerar que varió la doctrina sobre el punto de derecho, por haber juzgado erróneas sus decisiones anteriores y sentó como jurisprudencia que «lo preceptuado en estas leyes debe aplicarse de inmediato a las situaciones que no se hayan definido o consumado conforme a normas anteriores, por apenas encontrarse en curso en el momento en que la nueva ley comienza a regir».

Indica que no es razonable entender que el art. 46 de la Ley 100 de 1993 debía inaplicarse, no obstante ser la vigente el 23 de septiembre de 2001, día en el que murió Luis Enrique De la Hoz De la Hoz, conforme lo dio por probado el Tribunal en la sentencia, y en lugar de aquél precepto, resolver el litigio invocando la condición más beneficiosa.

Da a entender que el art. 53 de la CN no es la norma constitucional que sirve de fundamento a la seguridad social, pues claramente se refiere a los «principios mínimos fundamentales» que tendrá en cuenta el legislador cuando expida el estatuto del trabajo, y juzga pertinente destacar que Radicación n.° 73321 SCLAJPT-10 V.00 13 el fundamento constitucional de dicha materia es el art. 48 Superior, «el cual únicamente consagra los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad “en los términos que establezca la ley”, y que la Ley 100 de 1993 definió estos tres principios», a los que se agregaron los de integralidad, unidad y participación. Por ende, a estos seis principios debe sujetarse la prestación del servicio público de la seguridad social, junto con el de la sostenibilidad financiera del sistema pensional establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005, únicos que deben ilustrar la interpretación de las leyes que se dicten para regular el ejercicio de este derecho constitucional fundamental.

También pone de presente que, por ser inherente a un sistema pensional eficiente, la sostenibilidad financiera está prevista en la Ley 100 de 1993, así que el acto legislativo lo único que hizo fue darle rango constitucional a lo que al respecto estableció la ley. Por esas razones estima forzoso concluir que la debida aplicación de las leyes sociales que regulan el Sistema de Seguridad Social Integral, debe hacerse a la luz de los principios constitucionales propios de la seguridad social y no tomando en cuenta supuestos principios que no encontraron acogida en ese sistema, estatuido en la Carta Política de 1991.

Recuerda que la Corte Constitucional, en la sentencia CC C-168-1995, al fallar una acción de inconstitucionalidad contra los artículos 11, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, Radicación n.° 73321 SCLAJPT-10 V.00 14 desechó la tesis del demandante, quien aducía en respaldo de su pretensión que el último inciso del art. 53 de la CN está consagrado lo que en el fallo de exequibilidad fue denominado «teoría de la irreversibilidad», en cuanto preceptúa que «la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores», haciéndole decir al precepto constitucional que bajo ningún respecto la ley nueva puede disminuir, reducir o acortar derechos que antes la ley antigua les ha reconocido.

Según la doctrina constitucional sentada en el fallo, los derechos de los trabajadores que no pueden ser menoscabados por la ley no son otros distintos a los «derechos adquiridos» referidos en el ya mencionado art. 58. A partir del fallo últimamente citado, traslada las consideraciones que previamente transcribió del mismo para decir que: […] de aplicarse el criterio de la irreversibilidad se llegaría al absurdo de que las normas sobre seguridad social se volverían inmodificables y toda la legislación al respecto estática, a pesar de los grandes cambios que en esta materia es necesario introducir, en atención al dinamismo de las relaciones sociales y las políticas sociales y económicas, que en defensa del interés social o general debe prevalecer sobre el particular, y las cuales finalmente redundan en el mejoramiento de todos los habitantes.

Critica que las sentencias de casación que esgrimió el ad quem para sustentar su fallo son anteriores a las que citó en el cargo, por lo que encuentra que «los magistrados inferiores no están al tanto de cuál es el sentido de la actual jurisprudencia respecto del punto de derecho que interesa Radicación n.° 73321 SCLAJPT-10 V.00 15 tomar en consideración para que la decisión sea ajustada a derecho».

A continuación señala que se incurrió en la interpretación errónea de los artículos 13, literales f) y g), y 272 de la Ley 100 de 1993, pues si bien es cierto que en el primero de esos preceptos se previó como una característica del Sistema General de Pensiones, que las semanas cotizadas puedan ser sumadas, tanto en el régimen de prima media como en el de ahorro individual, y que para el reconocimiento de las prestaciones contempladas en ambos deben tenerse en cuenta los aportes efectuados con anterioridad a la vigencia de dicha ley, también es verdad que la autorización legal para no aplicar lo establecido en el sistema integral de seguridad social, cuando de su aplicación puedan resultar menoscabados la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores, es una hipótesis que únicamente tiene realización cabal si con ello se produce una mengua de «los derechos de los trabajadores» o de la libertad o la dignidad de éstos.

Al respecto observa que ninguna «de las menores de edad ilegalmente favorecidas con la sentencia impugnada puede ser considerada como “trabajador”, atendida la definición legal que trae el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo», pues según esa norma, sólo puede ser denominado trabajador «quien presta el servicio». Ahora, como las hijas del difunto De la Hoz De la Hoz, no comparecieron al proceso porque tuvieran la calidad de trabajadoras, sino que son parte en este pleito por ser miembros del grupo familiar del afiliado, que falleció sin Radicación n.° 73321 SCLAJPT-10 V.00 16 haber cumplido el requisito legal de semanas mínimas cotizadas durante el año inmediatamente anterior al momento en el que se produjo su muerte, es decir, en la calidad de beneficiarias de la pensión de sobrevivientes pretendida, «la invocación y aplicación de lo establecido en el art. 272 de la Ley 100 de 1993, en armonía con lo preceptuado en los literales f) y g) del art. 13 de esa ley, solamente cabe explicarla como consecuencia de un disparate hermenéutico», pues sólo mediante una interpretación errónea de la ley es posible justificar la inaplicación de lo establecido en el sistema integral de seguridad social, arguyendo que su aplicación en este caso entrañaría un menoscabo de la libertad o la dignidad humana de ellas dos, o una mengua de sus derechos en su condición de trabajadoras.

Encuentra de «elemental sentido común» entender que la pensión de sobrevivientes es una prestación propia de la seguridad social integral, que en ningún caso disfrutará quien es trabajador. Quienes son amparados por la pensión de sobrevivencia son los miembros del grupo familiar del pensionado –por vejez o por invalidez– que fallezca, o del afiliado que, habiendo dejado de cotizar al sistema «hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte», conforme lo establece el art. 46 de la Ley 100 de 1993.

En cuanto a la errónea interpretación de las normas constitucionales, discurre que su demostración resulta de la circunstancia de no haber tomado en cuenta el Tribunal la Radicación n.° 73321 SCLAJPT-10 V.00 17 interpretación que del último inciso del art. 53 de la Constitución Política se hizo en la sentencia CC C-168-1995, no obstante que, por tratarse de la intelección de normas de rango constitucional, lo dicho por la Corte Constitucional sí obliga al tribunal de casación, pues «es indiscutible que la guarda de la integridad de la Constitución Política, y por consiguiente la interpretación de las normas que la componen, fue asignada a la Corte Constitucional».

VII. RÉPLICA Sin adentrarse en críticas a la confección y técnica propia del recurso extraordinario, la oposición se dedica a defender la no comisión de errores jurídicos como los planteados en el cargo, porque estima que el fallo confutado se plegó a los lineamientos propios de la jurisprudencia sobre la condición más beneficiosa, y para cimentar su alegato, cita la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2004, rad. 23387.

De allí deduce que, como el causante tenía cotizadas más de 300 semanas antes del 1 de abril de 1994, la normativa a aplicar no es otra que el Acuerdo 049 de 1990, bajo el aludido principio constitucional y legal. Finalmente, razona que las sentencias indicadas por el recurrente, no son aplicables al caso, dado que se refieren a afiliados que fallecieron en vigencia de Ley 797 de 2003.

Por ello estima que no se brindaron razones para modificar el actual criterio aplicable, que fue el que esgrimió el fallador de segunda instancia. Radicación n.° 73321 SCLAJPT-10 V.00 18 VIII. CONSIDERACIONES El problema jurídico sometido a consideración de la Corte consiste en establecer si acertó o no el Tribunal, al aplicar al caso el postulado de la condición más beneficiosa, bajo el cual les otorgó a las iniciadoras del proceso la condición de pensionadas por sobrevivencia. Dado que el cargo se orientó por la vía del puro derecho, es necesario establecer que no fueron objeto de discusión los siguientes soportes fácticos: (i) que Estela Rocío Muñoz, Marcela Patricia De la Hoz Muñoz y Ana Mile De la Hoz Páez ostentan la calidad de beneficiarias del derecho pensional de sobrevivencia que dejó causado el fallecido Luis Enrique De la Hoz De la Hoz;

(ii) que el causante estaba afiliado a Protección al momento de su deceso, ocurrido el 23 de septiembre de 2001; (iii) que en su último año de vida el afiliado no cotizó las 26 semanas exigidas por el art. 46 de la Ley 100 de 1993, según su texto original; (iv) que el causante cotizó al ISS 402 semanas entre el 5 de octubre de 1984 y el 30 de marzo de 1994, esto es, en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, según las certificaciones de semanas aportadas en pensiones y la historia laboral (f.os 18 a 66 y 99 a 101).

Establecido lo anterior, es preciso señalar que la inconformidad de la censura radica, puntualmente, en la supuesta infracción directa del art. 46 de la Ley 100 de 1993, así como la interpretación errónea de los artículos 13, literales f) y g) y 272 ibidem, así como de los preceptos constitucionales 48 y 53 y el 16 del CST, quebrantamientos Radicación n.° 73321 SCLAJPT-10 V.00 19 que se habrían cometido por haberle dado cabida al principio de la condición más beneficiosa, a la hora de reconocerle la prestación de sobrevivencia a las accionantes.

Dado que la oposición no hace más que defender la intelección normativa que privilegió el Tribunal a la hora de estudiar las apelaciones sometidas a su escrutinio, sin efectuar críticas a la técnica del recurso, se recuerda que la Corte ya se ha pronunciado sobre la aplicación del principio enunciado en precedencia, para el caso de las situaciones afectadas por el tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993, en ese sentido, resulta pertinente traer a colación la sentencia CSJ SL1806-2020, que a su vez, estribó su criterio en lo decidido en la SL8614-2017, en la cual esta colegiatura adoctrinó: En esas condiciones, resulta claro que el ad quem no pasó por alto el incumplimiento de las exigencias de la norma vigente al fallecimiento para acceder a la pensión de sobrevivientes; sin embargo, consideró que era viable otorgar la prestación en virtud de la aplicación de la condición más beneficiosa y bajo el amparo de Acuerdo 049 de 1990.

Ahora bien, en lo atinente al reparo jurídico, tampoco se evidencia yerro del juez de apelaciones. Ello, por cuanto de acuerdo a la fecha en que falleció Bustamante Sarmiento, la disposición aplicable era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; no obstante, tal y como se indicó en precedencia, como el causante al momento de su muerte era cotizante inactivo y no cumplió con el requisito exigido por dicha normativa, de acuerdo con el criterio de esta Corte, procede la aplicación de la condición más beneficiosa, como excepción a la regla general, en el tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993.

Conforme lo ha señalado la Sala, cuando en el cambio normativo el legislador no haya previsto un régimen de transición y ocurre una modificación sustancial en los requisitos legales para acceder a la prestación, tal y como aconteció respecto de la pensión de sobrevivientes al expedirse la Ley 100 de 1993, si se cumplen las exigencias de la normativa inmediatamente anterior -Acuerdo 049 Radicación n.° 73321 SCLAJPT-10 V.00 20 de 1990- en el número mínimo de cotizaciones, aunque el riesgo se estructure bajo la reglamentación posterior, puede acudirse a aquella en aras de proteger una expectativa legítima.

Concretamente, sobre la condición más beneficiosa aplicada a la pensión de sobrevivientes en el tránsito del Acuerdo 049 de 1990 a la Ley 100 de 1993, la Sala en la sentencia CSJ SL 19092, 30 abr. 2003, indicó: (…) [I] importa recordar que, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Corte en la que se apoyó el fallador de segunda instancia, fundada en lo establecido por el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 --que garantiza el derecho a optar por una pensión de sobrevivientes en los términos establecidos por los reglamentos del seguro social vigentes antes de esa ley--, en los principios rectores de la seguridad social y en una aplicación sistemática de las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes consultando al respecto su espíritu, bajo los principios constitucionales de equidad y proporcionalidad, no es admisible negar la pensión de sobrevivientes por la ausencia de cotizaciones durante la anualidad anterior a la fecha de fallecimiento del causante si durante todo el tiempo de su vinculación al instituto demandado, y antes de entrar en vigencia el nuevo sistema de seguridad social, el cotizante cumplió con los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. El anterior criterio ha sido reiterado por esta Colegiatura a través de sentencias CSJ SL SL405-2013 CSJ SL SL6640-2015, CSJ SL6657-2015, CSJ SL8085-2015, CSJ SL 2150-2017 y SL4080- 2017, entre otras.

En ese orden, en tanto que Bustamante Sarmiento tenía al 1 de abril de 1994, 1.252,14 semanas cotizadas, cumplió con las exigencias establecidas en el Acuerdo 049 de 1990, y, por tanto, su beneficiaria tiene derecho a la pensión pretendida en aplicación del aludido principio constitucional, tal y como lo concluyó el juez de apelaciones. Ahora bien, en cuanto a la argumentación orientada a demostrar que en el sub lite no se puede aplicar el citado acuerdo, porque el causante se encontraba afiliado al régimen de ahorro individual, no le asiste razón al recurrente.

Ello, por cuanto tal y como lo ha adoctrinado esta Colegiatura, el mencionado principio tiene aplicación para otorgar el derecho pensional a un afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, como en el presente caso, siempre que a la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hubiere cotizado el mínimo de semanas exigidas en la normativa anterior, caso en el cual la administradora del fondo de pensiones a la que este afiliado, es la que debe asumir su reconocimiento y pago.

Radicación n.° 73321 SCLAJPT-10 V.00 21 Dicha postura se encuentra reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL 15667, 5 sep. 2001, CSJ SL 31990, 19 feb. 2008, CSJ SL 31043, 5 nov. 2008, CSJ SL 35503, 1 jul. 2009, CSJ SL 43289, 2 may. 2012, y recientemente en CSJ SL14091-2016, CSJ SL 2150-2017 y SL4080-2017. Lo anterior se justifica en razón a que las cotizaciones recibidas por el ISS pasan a la Administradora de Fondo de Pensiones para la financiación de las prestaciones a través de un bono pensional, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, de modo que la prestación se encuentra debidamente financiada a través de los mecanismos previstos legalmente.

Y por esa misma razón ninguna relevancia tiene que el actor no hubiera efectuado cotizaciones al fondo, en la medida que fue un hecho aceptado por este que se afilió a la AFP desde el 22 de junio de 1995 (respuesta al hecho 9, f.º 144), sin que en las instancias hubiera cuestionado en modo alguno los efectos de dicha incorporación. De ahí que, ante el hecho indiscutible de la afiliación de Bustamante Sarmiento a la administradora convocada para la fecha del deceso, es esta la llamada a asumir el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes concedida bajo el amparo del principio de la condición más beneficiosa.

(Énfasis originales). De otra parte, para abundar en razones, conviene traer a memoria lo considerado en la providencia CSJ SL3010- 2020, en la cual se dijo: […] el Colegiado no incurrió en ninguno de los yerros que le adjudica [el recurrente], pues se atuvo a lo que se ha orientado, en el sentido que en aquellos casos en que un afiliado no deja causada la pensión con la ley vigente al momento del fallecimiento, en aplicación del principio de condición más beneficiosa, es viable acudir a la ley inmediatamente anterior, para verificar si bajo su amparo se cumplieron las exigencias correspondientes.

Así se explicó en la sentencia CSJ SL1142-2020: […] es criterio reiterado de esta Sala, que el derecho a la pensión de sobrevivientes debe definirse a la luz de la norma vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado. Por tanto, en este asunto, en principio, la disposición aplicable es el artículo 46 la Ley 100 de 1993, puesto que la asegurada falleció el 25 de enero de 1999.

Radicación n.° 73321 SCLAJPT-10 V.00 22 Sin embargo, dado que la causante al momento de su muerte era cotizante inactiva y no cumplió con el requisito exigido por dicha normativa, esto es, contar con 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a su deceso, de acuerdo con el criterio reiterado de esta Corporación, procede la aplicación de la condición más beneficiosa como excepción a la regla general regulada en la citada disposición. En efecto, cuando en el cambio normativo el legislador no prevé un régimen de transición y establece una modificación sustancial en los requisitos para acceder a la prestación, como en el caso de la pensión de sobrevivientes regulado en la Ley 100 de 1993, si se cumplen las exigencias de la normativa inmediatamente anterior –Acuerdo 049 de 1990-, en el número mínimo de cotizaciones, aunque el riesgo se estructure bajo la égida de la disposición ulterior, puede acudirse a aquella en aras de proteger una expectativa legítima.

Sobre el particular es pertinente recordar que en la sentencia CSJ SL13447-2016 que reiteró la CSJ SL405-2013, esta Sala señaló que el principio de la condición más beneficiosa, en los términos del artículo 53 de la Constitución Política, se aplica excepcionalmente cuando se presentan las siguientes particularidades: (i) que el afiliado fallezca después de la vigencia de la Ley 100 de 1993 (1.º de abril de 1994);

(ii) que no reúna la densidad de cotizaciones exigida en el artículo 46 de la citada norma; (iii) que pese a ello, tenga la cantidad de cotizaciones prevista en la norma inmediatamente anterior, esto es en los artículos 6.º, 25 y 27 del Acuerdo 049 de 1990; (iv) que en lo relativo a las 300 semanas en cualquier tiempo, las mismas deben haberse satisfecho a la vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, y (v) que en lo que respecta a las 150 semanas en los 6 años anteriores al deceso, debe cumplirse con tal densidad a la vigencia del sistema pensional de la Ley 100 de 1993, junto con igual cantidad de aportes en los 6 años anteriores a la muerte del afiliado.

Asimismo, en las citadas providencias esta Corporación explicó que sobre la base del inciso final del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, que garantiza el derecho a optar por una pensión de sobrevivientes en los términos establecidos por los reglamentos del seguro social vigentes antes de esa ley, de los principios rectores de la seguridad social y los constitucionales de equidad y proporcionalidad, no puede negarse la mencionada prestación por la ausencia de cotizaciones en el año que antecede al fallecimiento del afiliado si «durante todo el tiempo de su vinculación al instituto demandado, y antes de entrar en vigencia el nuevo sistema de seguridad social, el cotizante cumplió con los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año (Sentencia de la CSJ Laboral, 30 de abril de 2003, Rad. 19092)».

Radicación n.° 73321 SCLAJPT-10 V.00 23 En esa oportunidad la Sala explicó que el grupo poblacional que se protege a través del principio de la condición más beneficiosa, se encuentra en una situación fáctica específica consistente en «haber cumplido íntegramente con la densidad de semanas necesarias que consagraba la ley derogada para obtener una prestación de índole pensional.

A ellos, entonces, se les debe aplicar la disposición anterior, es decir, la vigente para el momento en que reunieron la densidad exigida para obtener la prestación». La anterior doctrina ha sido plasmada en múltiples decisiones de la Sala, entre otras, en sentencias CSJ SL, 12 abr. 2011, rad. 41300; CSJ SL, 13 mar. 2012, rad. 45418; CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 43716, CSJ SL, 28 ago.2012, rad. 41816: CSJ SL, 30 ene. 2013, rad. 39012;

CSJ SL, 17 abr. 2013, rad. 47174 y, más recientemente en las providencias CSJ SL1886-2015, CSJ SL 6640-2015, CSJ SL 7205-2015 y CSJ SL2425-2016. Dicha postura, en modo alguno desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen hacia futuro, sino que protege a las personas que cuentan con una expectativa legítima de obtener un derecho pensional, ante los cambios abruptos de los requisitos para consolidarlo dada la nueva normativa.

En efecto, en el sub lite, el causante construyó una expectativa legítima bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990, y los requisitos para la causación de la prestación se alteraron radicalmente con la expedición de la Ley 100 de 1993. De manera que, en este asunto, el Tribunal aplicó el criterio jurisprudencial vigente en cuanto a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa tratándose de la pensión de sobrevivientes, ante el tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993, y en contraste, los argumentos del recurrente no tienen la virtud de variar dicha tesis.

Por tanto, se concluye que el ad quem no cometió los yerros jurídicos que se le endilgan. En este orden los cargos primero y segundo no son prósperos. Luego, bajo la línea doctrinal expuesta y conforme a los supuestos de hecho que no son objeto de discusión, se itera, no erró el Tribunal en la sentencia censurada, porque para la data en que entró a regir la ley de seguridad social integral, el finado tenía cotizadas más de 300 semanas, pues según se acreditó en el plenario, antes del 1 de abril de 1994 acumuló 402 semanas, de modo que con creces reunía las exigencias del art. 25 del Acuerdo 049 de 1990, por lo que sus Radicación n.° 73321 SCLAJPT-10 V.00 24 causahabientes podían acceder al derecho pensional pretendido, conforme al referido postulado constitucional, el cual resulta aplicable en virtud de la existencia de una «expectativa legítima» y no de una «mera expectativa», pues solo la primera es susceptible de protección, conforme se explicó en la providencia CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40662.

En similar sentido pueden verse las consideraciones pertinentes, vertidas en el fallo CSJ SL4649-2018, que resolvió un caso de contornos fácticos similares a los plasmados en el presente, y en el que actuó como recurrente la misma administradora pensional que obra como censora en este proceso. Por lo expuesto, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario quedan a cargo de la administradora pensional recurrente, y exclusivamente a favor de quien objetó la impugnación. En su liquidación, que deberá realizar el juez de primera instancia, conforme al art. 366 del CGP, inclúyase la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), a título de agencias en derecho.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiocho (28) de julio de dos mil quince Radicación n.° 73321 SCLAJPT-10 V.00 25 (2015) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ESTELA ROCÍO MUÑOZ TREJOS, quien actuó en su propio nombre y en representación de su hija MARCELA PATRICIA DE LA HOZ MUÑOZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA, trámite al que fue integrada como litisconsorte necesaria PATRICIA ELENA PÁEZ MÁRQUEZ, en representación de su hija ANA MILE DE LA HOZ PÁEZ.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ