Radicación n.° 58195 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4440-2018 Radicación n.° 58195 Acta 035 Bogotá D. C., nueve (9) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ MERY CHAPARRO ROJAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de mayo de 2012, en el proceso que instauró contra la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN, hoy la NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL.

Se acepta la desvinculación del proceso de la Fiduciaria La Previsora S.A. - Fiduprevisora S.A., por falta de legitimación en la causa, según solicitud obrante a folio 43 del cuaderno 3 del expediente, toda vez que, por disposición del Fideicomitente en el proceso, el Ministerio de Salud y Protección Social, la sociedad fiduciaria ya no ejerce la defensa judicial donde se encuentre vinculada la extinta Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento.

I.

ANTECEDENTES Luz Mery Chaparro Rojas, demandó a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, pretendiendo que se declarara que entre ellas existió un contrato de trabajo, desde el 27 de febrero de 2006 hasta el 30 de septiembre de 2007, el cual finalizó de manera unilateral y sin justa causa por decisión de la entidad; que es beneficiaria de las Convenciones Colectivas celebradas al interior del ISS; y que el último salario mensual base para liquidar sus prestaciones correspondía a la suma de $1.477.948 o al valor que devengaba para la misma época un auxiliar de servicios asistenciales « de planta ».

Como consecuencia de lo anterior, que se condene a la demandada, al pago de las cesantías y sus intereses debidamente doblados; de las vacaciones; de las primas de servicios convencionales, de la extralegal, de vacaciones y de navidad; de las horas extras causadas del 27 de febrero de 2006 al 30 de septiembre de 2007; del auxilio de transporte; de las dotaciones; de los incrementos salariales; de la devolución de lo cancelado por concepto de pólizas y aportes a Seguridad Social; de lo descontado por retención en la fuente; de la indemnización por despido; de la indemnización moratoria; a realizar las cotizaciones en materia pensional, teniendo en cuenta el salario que recibía mensualmente y a pagarle la indexación. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que a través de contratos de prestación de servicios laboró para la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en la Unidad Clínica San Pedro Claver como auxiliar de servicios asistenciales, vínculo que se produjo desde el 27 de febrero de 2006 hasta el 30 de septiembre de 2007, cuando fue despedida injustamente; que las labores perduraron por 573 días, sin solución de continuidad; que para ese momento recibía una asignación mensual por la suma de $1.020.621; que cumplía las mismas funciones y se sometía al mismo régimen de trabajo que las personas vinculadas de planta, excepto los beneficios de la Convención Colectiva; que recibía órdenes de la jefe de enfermería de la clínica, que no tenía autonomía para cambiar el horario que le señalaban, que le hacían llamados de atención verbales y escritos; que al momento de la terminación de la relación laboral no se le cancelaron las prestaciones sociales, que no se le hicieron los incrementos salariales del 8% desde el 2006, que no se le suministró la dotación, ni el auxilio de transporte, que se le descontaba el 10% del valor mensual causado por retención en la fuente, que debía constituir pólizas de cumplimiento, que le correspondía pagar la totalidad de los aportes a salud y a pensión; que el « 15 de agosto de 2008 » radicó « derecho de petición a la demandada solicitando la cancelación de las mismas pretensiones solicitadas en la presente demanda », petición que fue resuelta de forma negativa mediante oficio n.° Ad. 15976-2008 del 27 de agosto de 2008.

La Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones por cuanto se quiere hacer surgir obligaciones laborales inexistentes; en cuanto a los hechos, dijo que la actora no fue contratada laboralmente por ella ni ocupó cargo en la entidad como empleada pública o trabajadora oficial, que suscribieron varios contratos de prestación de servicios para ejecutar su profesión de auxiliar de servicios asistenciales, el primer contrato se inició el 27 de febrero de 2006 y el último terminó el 30 de septiembre de 2007, toda vez que la ESE fue creada mediante el Decreto 1750 de 2003, y sus servidores eran por regla general empleados públicos y por excepción trabajadores oficiales, que frente a la actora no se configuraba la condición presupuestada en el Decreto, toda vez que antes del 26 de junio de 2003 no fue trabajadora del Seguro Social.

En su defensa, propuso las excepciones que denominó pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral, cobro de lo no debido, petición antes de tiempo, falta de jurisdicción y competencia, imposibilidad de dictar sentencia de fondo contra la ESE, prescripción y caducidad y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 31 de marzo de 2011, absolvió de la totalidad de las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 31 de mayo de 2012, por apelación de la parte demandante, confirmó la absolución. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal adujo que la demandante no demostró que desempeñara funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, por el contrario, reconoció que el cargo ocupado era el de auxiliar de servicios asistenciales, entonces hacía parte de la regla general de esas entidades, o sea, empleados públicos, no pudiéndose considerar que estaba regida por contratos de trabajo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte recurrente que la Corte «[…] CASE totalmente la sentencia recurrida, para que la Corte, en sede de instancia, revoque en todas sus partes la decisión de primer grado y, en su lugar, acoja la totalidad de las súplicas de la demanda inicial».

Con tal propósito formuló dos cargos, los cuales fueron replicados y serán resueltos conjuntamente. VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia del Tribunal de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida los artículos « 2º y 16º del Decreto 1750 de 2003, en relación con el artículo art. (sic) 26 de la Ley 10 de 1990, Artículo 194 y 195 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 60 y 61 del Código de Procedimiento Laboral y la Seguridad Social, art. 24 del Código Sustantivo de Trabajo, artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, artículo 32 de la ley 80 de 1993.».

Sostuvo que el Tribunal incurrió en los siguientes dos errores evidentes de hecho: 1. No dar por demostrados, estando, plenamente probados los elementos de la dependencia y subordinación de la demandante a la demandada. 2. Dar por no establecido un hecho que sucedió, y que está plenamente probado, que existió un contrato de trabajo entre las partes.

Afirmó que los anteriores yerros se produjeron como consecuencia de « la falta de valoración y errónea apreciación », de las siguientes pruebas: 1. Contratos de prestación de servicios que constituyen una relación laboral, entre 27 de febrero de 2006 y el 30 de septiembre de 2007. 2. Declaración de los testigos (f.o 279 a 282) 3. Copia de la Convención Colectiva de Trabajo (f.o 190 a 271) 4.

Pago de Pólizas (f.o 320 a 323) 5. Copia de certificación cotizante activo (f.° 407) 6. Copia de los Contratos de prestación de servicios (f.° 298 a 319) 7. Copia de Hoja de vida (f.° 524 a 633) 8. Copia de grado de estudios de la demandante (f.° 527 a 530) 9. Copia de la certificación secretaria de salud de Santa Fé de Bogotá (f.° 504 a 505) 10.

Certificación expedida por la Secretaría de Salud de Bogotá, sobre el registro de la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO (f.° 95 y 96) Para la demostración del cargo, indicó que la función y el cargo convenido entre las partes fue de auxiliar de servicios asistenciales, que ello no es indicativo de la existencia de una relación laboral, sino las condiciones particulares del cumplimiento de la actividad que es lo que determina la dependencia o subordinación en la prestación del servicio, como ocurrió en el presente caso, surgiendo de ahí el error del Tribunal al señalar que las actividades desempeñadas no estaban regidas por contrato de trabajo, pues interpretó de manera errónea los artículos 2 y 16 del Decreto 1750 de 2003, calificando la relación como legal y reglamentaria, de empleado público, y no como de trabajador oficial, por no desempeñar funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, desechando para ello las pruebas obrantes en el expediente que establecen la calidad de trabajadora oficial.

Dijo que era trabajadora conforme la Ley 100 de 1993, que consagró las Empresas Sociales del Estado, en armonía con el artículo 26 de la Ley 10 de 1990. Que el Decreto 1750 de 2003, no contempló excepción alguna cuando dispuso la incorporación automática de todas las personas vinculadas al ISS a la nueva planta de personal de la respectiva ESE, no encontrando disposición que sustente un tratamiento jurídico distinto a determinados servidores «ex – ISS».

Afirmó que la referida prueba documental acreditaba que se vinculó mediante contratos de prestación de servicios, que realmente eran de trabajo, pues se daba la prestación personal e ininterrumpida del servicio, se encontraba sometida a directrices y órdenes, cumplía horario de trabajo y recibía remuneración; por lo que la entidad debía responder por el pago de las indemnización y prestaciones sociales causadas, más aún cuando estaba acreditada la mala fe.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea los « artículos 23, 24 CST, lo que condujo revelarse contra los artículos 2°, 3° y 52 del Decreto 2127 de 1945, Ley 6ª de 1945, Decreto 3135 de 1968, art. 1° del Decreto 797 de 1949. Art. 23 y 24 del CST, Art. 53 CP y Ley 10 de 1990».

Para la sustentación, la censora expuso que prestó sus servicios personales y de forma subordinada, presumiéndose la existencia de una relación laboral conforme el artículo 24 del Código Sustantivo de Trabajo, presunción que la entidad no logró desvirtuar, sin embargo, el Tribunal consideró la naturaleza de la demandada por el Decreto 1750 de 2003 y la calidad del cargo de auxiliar de servicios asistenciales concluyendo que era una relación legal y reglamentaria y por ello la justicia ordinaria no podría avocar el conocimiento pero que el ad quem tenía que reconocer el petitum de la demanda, pues demostró que prestó servicios que es el elemento esencial de la relación laboral, situación que no fue controvertida por la ESE; y que también la situación se puede ubicar en el art. 26 de la Ley 10 de 1990 al ser trabajador oficial del sector salud.

Aludió al artículo 53 de la CN, y aseveró que la existencia de contratos de prestación de servicios no impide la declaración de la existencia de una relación de trabajo, pues prima la realidad sobre las formas, además que también se desconocieron los principios de favorabilidad e igualdad, de modo que tiene derecho al pago de las acreencias reclamadas.

VIII. LA RÉPLICA Precisó que, en la contestación de la demanda se controvirtió la relación laboral, que con el interrogatorio de parte se demostró que en la ejecución de los contratos de prestación de servicio no existió subordinación jurídica, y que confesó que los firmó sabiendo que la entidad no podía nombrarla en la planta, al igual que lo hizo con las liquidaciones de los contratos porque sabía que no tenía derecho a prestaciones sociales.

Dijo que el Tribunal aplicó correctamente el Decreto 1750 de 2003, además que así lo consagró la Corte Constitucional en sentencia C-314 de 2004, que señaló la naturaleza jurídica de los servidores públicos de las Empresas Sociales del Estado. Que tampoco incurrió el Tribunal en interpretación errónea del artículo 24 del Código Sustantivo de Trabajo, porque asumió la competencia y resolvió de fondo cuando consideró que la relación no se encontraba regida por contrato de trabajo, sino que era legal y reglamentaria, sin demostrar la actora que fuera trabajadora oficial.

En cuanto al segundo cargo, señaló que el mismo carecía de técnica porque alegaba la violación directa por interpretación errónea de la ley, y hacía es una enumeración de las pruebas aduciendo que el Tribunal no las analizó y cuestionó los errores fácticos. Finalizó expresando que el ad quem no dio por demostrada la calidad de empleada pública suya, sino que estudió la clasificación de los servidores públicos de las ESE´S. IX.

CONSIDERACIONES Sea lo primero recordar, como en numerosas ocasiones lo ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que su labor se contrae a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto.

En materia del recurso extraordinario de casación, le corresponde al recurrente de forma preliminar identificar los soportes de la decisión y dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto. Por ello, se requiere un ejercicio dialéctico dirigido a socavar los pilares del fallo, porque si no se hace en debida forma o se combaten razones distintas a las aducidas por el juzgador colegiado, la providencia permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos o inferencias que dejó libres de ataque y que sirvieron al Tribunal para resolver en el sentido que lo hizo.

Sobre este aspecto la Corte en sentencia CSJ SL 43132, 27 feb. 2013, manifestó: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria..

Lo anterior, por las fallas técnicas presentadas, sobre todo en el segundo cargo, que fue dirigido por la vía directa relacionando pruebas y argumentos fácticos en los yerros enrostrados al Tribunal; por ello, la Sala atendiendo la flexibilización que se ha venido presentando jurisprudencialmente, resuelve los cargos de manera conjunta, toda vez que comportan similares argumentos y persiguen el mismo fin.

El ad quem fundamentó su decisión en que la vinculación de la actora no estaba regida por contrato de trabajo, sino por una relación legal y reglamentaria. La censura radicó su inconformidad en que, dentro del plenario se acreditó la existencia de los elementos propios de una relación de trabajo. Precisa la Sala inicialmente que, el hecho de que la recurrente trajera a colación la escisión establecida en el Decreto 1750 de 2003, entre el Instituto de Seguros Sociales y las Empresas Sociales del Estado, no viene del todo al caso en ese punto concretamente, ya que Luz Mery Chaparro Rojas demando la relación que existió desde el 27 de febrero de 2006, años después de junio de 2003 cuando se produjo la escisión, además no fue objeto del proceso determinar si ella había prestado sus servicios al ISS o no. En cuanto a la competencia de la justicia ordinaria laboral, ésta se adquiere con la sola afirmación de la existencia del contrato de trabajo, como reiteradamente la jurisprudencia de la Sala lo ha señalado, como ocurrió en el presente proceso.

Si bien la actora alegó que fungió mediante contrato de trabajo, frente a la labor desempeñada en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, lo cierto era que le competía demostrar que desempeñaba funciones de mantenimiento en la planta física hospitalaria y de servicios generales, tal como lo regula el artículo 16 del Decreto 1750 de 2003: CARÁCTER DE LOS SERVIDORES.

Para todos los efectos legales, los servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales. Sin embargo, quedó demostrado en el proceso, es más, sin discusión, que la señora Chaparro Rojas desempeñaba el cargo de auxiliar de servicios asistenciales (auxiliar de enfermería), relacionado con la prestación de servicio de salud, no ostentando así la calidad de trabajadora oficial; tal como lo ha expuesto la Sala desde la sentencia CSJ SL 26892, 12 sep. 2006.

La censura para estructurar su ataque partió de una conclusión errada, en la medida que le reprochó al Tribunal, como errores de hecho, que hubiese negado la existencia de una relación de trabajo; y que desconoció el material probatorio relacionado en el cargo con el cual se acreditaban los elementos del contrato de trabajo, tales como prestación del servicio, dependencia y subordinación, y remuneración como contraprestación; afirmación que es desatinada, ya que vista la motivación de la sentencia recurrida, en ningún momento se desconoció tal circunstancia. Incluso, la recurrente en el desarrollo del cargo sostuvo que obraba en su favor una presunción de contrato de trabajo en contra de los contratos administrativos de prestación de servicios, que debía derruir la parte pasiva, en aplicación de lo establecido en el artículo 24 del Código Sustantivo de Trabajo, sin embargo, eso no es cierto porque esa normatividad no es aplicable al caso pues lo que se pretendió fue que se declarara la calidad de trabajadora oficial, siendo la norma correcta el Decreto 2127 de 1945; y en sí, la censora no controvirtió las verdaderas inferencias del Tribunal, pues la decisión no se fundamentó en el Código Sustantivo de Trabajo; lo que implica que la sentencia recurrida se mantiene inalterable, en razón a que está precedida de las presunciones de legalidad y acierto, motivo por el cual le corresponde a quien pretenda su quebrantamiento, destruir todos los argumentos de hecho o de derecho que le hayan servido de base al fallador para adoptar la decisión, lo que significa que aquellos pilares de la sentencia que permanezcan libres de cuestionamiento, seguirán sirviendo de fundamento a lo resuelto.

Aunado a lo anterior, lo cierto es que ninguna de las pruebas calificadas denunciadas, acreditan que el Tribunal se hubiera equivocado al colegir que la relación de la actora con la ESE, fue legal y reglamentaria. En cuanto a los contratos de prestación de servicios, lo que muestran es que el servicio con esa entidad comenzó el 27 de febrero de 2006 y se desarrolló formalmente a través de sucesivos contratos hasta el 30 de septiembre de 2007, cumpliendo el mismo objeto, en el cargo de auxiliar de enfermería, en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.

Si el ad quem encontró que no se había acreditado que la recurrente ostentara la condición de trabajadora oficial reclamada, no le era posible, lógicamente, proceder a liquidar algún tipo de prestación social, por el periodo en que prestó sus servicios a la referida ESE, como ahora reclama. En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica.

Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000,oo), que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012), en el proceso promovido por LUZ MERY CHAPARRO ROJAS contra la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN, hoy la NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00