CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 72519 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL444-2020 Radicación n.° 72519 Acta 5 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por FRANCISCO MARRUGO CEDEÑO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 6 de noviembre de 2014, en el proceso que instauró en contra del BANCO POPULAR S. A. I.

ANTECEDENTES Francisco Marrugo Cedeño, llamó a juicio al Banco Popular S. A. con el propósito de que fuera condenada al pago de las sumas adeudadas por concepto de: reliquidación del valor inicial de la pensión de jubilación, mediante la aplicación del 75% al promedio devengado en el último año de servicio; a la indexación de la primera mesada pensional, desde la fecha de la terminación de la relación laboral hasta aquella en la que le fue reconocida la pensión de jubilación, 22 de abril de 1999; al pago de los aumentos legales de las sumas adeudadas por concepto de diferencias pensionales, los intereses moratorios; al pago de las diferencias insolutas, debidamente actualizadas desde el 22 de abril de 2004, cuando le fue reconocida la pensión de vejez a cargo del ISS junto con las costas.

Como sustento a sus peticiones adujo, que prestó servicios al demandado entre el 1 de junio de 1967 y el 31 de julio de 1991, que al momento de su retiro devengaba como salario la suma de $220.000.oo y que cumplió los 55 años de edad el 22 de abril de 1999. Indicó que el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena mediante fallo del 27 de abril de 2001 condenó al banco a pagar a su favor la pensión de jubilación, decisión que fue modificada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena en sentencia del 11 de abril de 2002, en cuanto a la fecha a partir de la cual debía iniciarse su pago.

Afirmó que el banco inició el pago de la pensión a partir del 22 de abril de 1999, en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, sin que hubiera actualizado el salario promedio devengado en el último año de servicio y, que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de vejez mediante Resolución n.° 060444 del 13 de diciembre de 2007 con un monto inicial de $726.644.oo.

El banco al contestar la demanda (f.° 130 a 137) se opuso a las pretensiones; aceptó la vinculación laboral del actor, el reconocimiento de la pensión de jubilación, de la que adujo fue liquidada en los términos del art. 1 de la Ley 33 de 1985. Como excepción previa propuso la de falta de integración del litis consorcio necesario con el ISS hoy Colpensiones, y de mérito prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, carencia de derecho para pedir y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Concluido el trámite, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, emitió fallo el 12 de noviembre de 2013 (CD a f.° 304), en el cual declaró probada la excepción de cosa juzgada, absolvió íntegramente a la demandada y condenó en costas al promotor del juicio.

Inconforme el demandante impugnó la decisión. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena profirió fallo el 6 de noviembre de 2014 (CD a f.° 6 cdno del tribunal CD), en el que dispuso confirmar el apelado e impuso costas en la alzada a cargo del demandante.

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal determinó que el problema jurídico a resolver era establecer si en este caso tenía prosperidad la excepción de cosa juzgada y, en caso negativo, si había lugar a la indexación de la primera mesada al igual que al pago de las diferencias con los aumentos legales. Dejó por fuera de controversia: i) que el demandante nació el 22 de abril de 1944; ii) que laboró para el Banco Popular S.A. desde el 23 de junio de 1967 al 30 de julio de 1991; iii) que mediante sentencia del 27 de abril del 2001 el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena condenó al Banco Popular a reconocer y pagar la pensión de jubilación al demandante en los términos previstos en la ley 33 de 1985, debidamente reajustada e indexada; iv) que en sentencia del 11 de abril de 2002 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena resolvió revocar parcialmente la sentencia de primera instancia para en su lugar absolver al Banco Popular de indexar  suma alguna y la modificó en el sentido de que la pensión de jubilación debía cancelarse a partir del 23 de abril de 1999 en cuantía de $236.460.oo; v) que a través de providencia del 21 de noviembre del 2012 la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia resolvió no casar la proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena y, vi) mediante Resolución 60444 del 13 diciembre 2007 el Instituto de Seguro Social reconoció al promotor del juicio pensión de vejez a partir del 22 de abril de 2004 en cuantía de $726.644.oo.

Al abordar el estudio de la excepción de cosa juzgada indicó que el recurrente argumentó que no era posible decretar su prosperidad, al no haber sido propuesta por la demandada, y al efecto precisó que de conformidad con lo establecido en el art. 306 del CPC, cuando el juez halle probado los hechos que constituyen una excepción, debe reconocerla oficiosamente en la sentencia salvo la prescripción, compensación y nulidad relativa, que deben obligatoriamente ser alegadas en la contestación de la demanda.

Afirmó que, en este caso, respecto a los elementos constitutivos de la cosa juzgada, el demandante había adelantado anteriormente proceso ordinario en contra del banco accionado, que cursó en el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, en el cual pretendió la indexación de la primera mesada pensional, el que culminó en primera instancia con decisión favorable, ordenando el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del 22 de abril de 1999 indexada junto con los reajustes anuales, decisión que fue modificada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena en cuanto a la fecha de causación y revocó la condena por indexación de la primera mesada pensional y agregó, que en este proceso la pretensión planteada era la misma.

Indicó que si bien el criterio jurisprudencial sobre la actualización de la primera mesada, de las pensiones reconocidas con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, había sido revaluado por la Sala de Casación Laboral de la Corte, esa temática en el caso del promotor del juicio ya había sido definida en su oportunidad no siendo admisible que ante un cambio jurisprudencial se reviva lo ya decidido, como quiera que ello atenta contra el principio que rige la cosa juzgada y la seguridad jurídica, para lo cual se apoyó en la sentencia CSJ SL 3 mar. 2009, rad. 35829 y, concluyó que al haber existido con antelación al presente proceso pronunciamiento en lo atinente a la indexación de la primera mesada y al cálculo del monto pensional, resultaba improcedente un nuevo estudio sobre el tema.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado, se acceda a las pretensiones de la demanda y se provea sobre costas como corresponda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de infringir por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los arts. 332 y 333 del CPC, en relación con los arts. 1, 46 y 48 de la CN; 488 y 489 del CST y 141 del CPTSS, que condujo a la infracción directa de los arts. 14, 36 y 116 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la CN, en relación con el art. 1 de la Ley 33 de 1985.

En la sustentación inicia por referirse a los argumentos expuestos por el Tribunal para confirmar la decisión de primera instancia que declaró probada la excepción de cosa juzgada y señala que en el reconoce que en el primer proceso adelantado por el demandante se resolvió definitivamente su pretensión de indexación de la primera mesada pensional, dando aplicación a la sentencia CSJ SL 18 ag. 1999, rad. 11818 y, señala que la posición jurisprudencial allí sentada por la Corte, podría denominarse « como la tesis estricta de la no indexación », al considerar que no es posible jurídicamente hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley.

Afirma que esa posición jurisprudencial fue corregida por la Corte a través de múltiples pronunciamientos, para aceptar nuevamente la indexación pensional, distinguiendo, por una parte, los diferentes tipos de pensiones y, por otra, el momento de su causación, para admitir finalmente la procedencia de la misma y cita la sentencia CSJ SL 16 oct. 2013, rad. 47709.

Señala que la cosa juzgada es una institución que busca básicamente la seguridad jurídica de las relaciones sociales poniendo fin de manera definitiva a los conflictos que se suscitan entre las personas que, tal y como lo recoge la jurisprudencia, no tiene que verse afectada por los cambios jurisprudenciales que puedan ocurrir respecto de un tema específico con posterioridad al tránsito a cosa juzgada de una sentencia que resolvió un conflicto en particular.

Resalta que otra institución del ordenamiento jurídico que otorga seguridad jurídica a las relaciones sociales es la prescripción, pero como los derechos pensionales son imprescriptibles, pueden exigirse en cualquier momento, imprescriptibilidad que incluye el derecho a la indexación de la primera mesada y afirma que « sostener la imposibilidad de aplicar un nuevo criterio jurisprudencial respecto de aquellos que obtuvieron anteriormente un pronunciamiento judicial con efectos de cosa juzgada, es simple y llanamente castigar a aquellos que para ese momento ya han ejercido su derecho de acción, y premiar exclusivamente a aquellos que no lo han hecho ».

Concluye que la imprescriptibilidad de los derechos pensionales obliga a replantear « la teoría absoluta de la cosa juzgada de los pronunciamientos judiciales proferidos en materia pensional», de manera que se articule con la potestad que tienen los pensionados de reclamar sus derechos en cualquier tiempo, lo que se logra aceptando que los cambios jurisprudenciales posteriores tienen la capacidad de derruir la intangibilidad de ese estado de cosas.

RÉPLICA El banco accionado al oponerse al cargo, aduce que el Tribunal en el estudio que hizo de la situación materia de la controversia, pone de presente que en ningún momento ignoró, ni se rehusó a darle aplicación los preceptos sustanciales acusados, sólo que dejó establecido que el tema ya había sido objeto de estudio por la jurisdicción ordinaria laboral en proceso anterior.

Aduce que la censura no se ocupa de explicar en qué consistió la comprensión inadecuada que el ad quem les dio a las normas denunciadas, ni cuál la que verdaderamente debió corresponder, omisión que por sí sola resulta suficiente para desechar el cargo. Afirma que el recurrente desconoció el verdadero fundamento que condujo al colegiado a confirmar la decisión de primera instancia, que no fue otro que el haber encontrado acreditado en el proceso el fenómeno jurídico de la cosa juzgada, tema al que le restó importancia la censura, indicando simplemente que la pensión tenía carácter de imprescriptible y, concluye que en el ataque no se demuestra cuál fue el error de juicio en el que incurrió el Tribunal.

CONSIDERACIONES El Tribunal para confirmar la decisión de primera instancia que declaró probada la excepción de cosa juzgada, se fundó en el hecho de haber adelantado anteriormente el demandante proceso ordinario en contra del banco accionado, en el que pretendió la indexación de la primera mesada pensional y que culminó en primera instancia con decisión favorable, ordenando el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del 22 de abril de 1999 indexada junto con los reajustes anuales, esta fue modificada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena en cuanto a la fecha de causación y revocó la condena por indexación de la primera mesada pensional, pretensión que resulta similar a la aquí planteada.

Indicó que si bien el criterio jurisprudencial sobre la actualización de la primera mesada, de las pensiones reconocidas con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, había sido revaluado por la Sala de Casación Laboral de la Corte, esa temática en el caso del promotor del juicio ya había sido definida en su oportunidad no siendo admisible que ante un cambio jurisprudencial se reviva lo ya decidido, como quiera que ello atenta contra el principio que rige la cosa juzgada y la seguridad jurídica.

La censura radica su inconformidad en que la posición jurisprudencial de la Corte que consideraba no era posible indexar la primera mesada pensional de aquellas pensiones de jubilación reconocidas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, fue corregida posteriormente a través de múltiples pronunciamientos, para aceptar nuevamente la indexación pensional, distinguiendo, por una parte, los diferentes tipos de pensiones y, por otra, el momento de su causación, para admitir finalmente la procedencia de la misma, por lo tanto la actualización de la primera mesada no puede verse afectada por el tránsito a cosa juzgada, al haber sido definida en proceso anterior, cuando se produce un cambio jurisprudencial y agrega que al tener la pensión de jubilación el carácter de imprescriptible, esa actualización pude reclamarse en cualquier momento.

Sobre este tema, la Sala se pronunció en la sentencia CSJ SL979 –2019, en la que adoctrinó: […], la Sala advierte que, en este caso, ningún precedente constitucional se vulneró por los jueces de instancia al declarar la cosa juzgada, por las siguientes razones: En la sentencia de unificación SU-120 de 2003, el Tribunal Constitucional dejó sin efectos varias decisiones proferidas por la justicia ordinaria laboral, en las que se negó el derecho a la actualización del salario base de liquidación de la pensión de jubilación de los accionantes.

En dicha providencia, esa Corporación adujo que (i) el derecho a la indexación de la primera mesada pensional encontraba respaldo directo en la Constitución Política, específicamente en los artículos 48 y 53; (ii) distintas disposiciones del orden jurídico, tales como los artículos 14, 36 y 117 de la Ley 100 de 1993 obligan al reajuste tanto de las pensiones causadas, como de los recursos destinados a atender las prestaciones futuras, mediante la aplicación del índice de precios al consumidor, según certificación expedida por el DANE;

(iii) el artículo 53 de la Carta Política impone a los jueces el deber de interpretar las normas en sentido favorable a los trabajadores; luego, ante la disyuntiva de aplicar o no la actualización, la justicia laboral debía inclinarse por lo primero; y (iv) la indexación es un derecho informado en la igualdad, la equidad y los principios generales del derecho.

En la decisión de constitucionalidad C-862 de 2006 la Corte Constitucional al advertir un déficit de regulación de la indexación de la pensión de jubilación, dispuso declarar exequibles los numerales 1.° y 2.° del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en el entendido que el salario base para la liquidación de la pensión de jubilación de que trata este precepto debía ser actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor IPC certificado por el DANE.

A su turno, en la sentencia C-891A de 2006, por idénticas razones, declaró la exequibilidad del artículo 8.º de la Ley 171 de 1961, bajo el entendimiento de que comprende la indexación de los salarios base de liquidación y, en consecuencia, en todos aquellos casos en los cuales el derogado artículo 8.º de la Ley 171 de 1961 todavía surta efectos, debía aplicarse el mecanismo de actualización de la pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, el índice de precios al consumidor.

En la providencia SU-1073-2012 la Corte nuevamente estudió diversas acciones de tutela instauradas contra sentencias de la justicia ordinaria, a fin de puntualizar esta vez que «el derecho a la indexación de la primera mesada pensional es predicable de todas las categorías de pensionados, y por tanto, resulta vulneratorio de los principios constitucionales que informan la seguridad social y el derecho laboral negar su procedencia a aquellos que adquirieron el derecho con anterioridad a la Constitución de 1991» y, además, su procedencia «tiene sustento en el principio de favorabilidad laboral contenido en el artículo 53 Superior», es «un desarrollo del principio del Estado Social de Derecho y una garantía que desarrolla los artículos 13 y 46».

En el fallo de tutela T-183-2012 el Tribunal Constitucional evocó el precedente sentado en las sentencias T-014-2008, T-130- 2009 y T-366- 2009, a fin de precisar que para efectos de la configuración de la cosa juzgada, las providencias SU-120-2003, C-862-2006 y C-891A-2006 debían ser consideradas como «hechos nuevos. Pues bien, como puede observarse en las decisiones reseñadas, la Corte Constitucional defendió férreamente el derecho a la indexación de la primera mesada pensional, de todos los pensionados, sin importar el tipo de pensión, su fuente legal o fecha de causación. Por este motivo, en los fallos de unificación SU-120 de 2003 y SU-1073-2012 dejó sin efectos sendas sentencias proferidas por la jurisdicción ordinaria laboral que negaron tal actualización, y en las sentencias de constitucionalidad C-862 de 2006 y C-891A de 2006 declaró la exequibilidad de los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8.° de la Ley 171 de 1961, en el sentido que las prestaciones de jubilación, sanción y restringida de jubilación allí consagradas debían ser traídas a valor presente.

E incluso mediante diversos fallos de tutela (T-014 de 2008, T-130 de 2009, T-366 de 2009 y T-183 de 2012) le dio la oportunidad a los pensionados que resultaron vencidos en juicios anteriores a las decisiones SU-120 de 2003, C-862 de 2006 y C-891A de 2006 de iniciar un segundo proceso laboral, en cuyo seno no sería válido alegar la existencia de cosa juzgada, habida cuenta que esos precedentes debían ser considerados como un «hecho nuevo.

(Destaca la Sala) Luego, en la sentencia CSJ SL 3492-2019, la Sala realiza un análisis de la línea jurisprudencial existente en la jurisdicción constitucional y ordinaria sobre la materia y concluye: Todos los casos de tutela o de unificación decididos por la Corte Constitucional tenían un aspecto fáctico relevante que permite identificar el precedente judicial: la justicia ordinaria había negado el derecho a la indexación de la primera mesada pensional y, en algunos de ellos, ante la insistencia de los pensionados, falló en contra bajo el argumento de la existencia de cosa juzgada, tal y como acontece en el sub judice.

(…) Como pudo reseñarse en la jurisprudencia acotada, la cosa juzgada se da ante la existencia de dos o más procesos de los que se predica triple identidad: de objeto, sujetos y causa, en los términos del artículo 303 del Código General del Proceso. Sin embargo, tal análisis debe efectuarse acuciosamente, de modo que el juzgador verifique los hechos, las pretensiones, así como las razones y fundamentos de los procesos, de manera que si lo pretendido en el nuevo juicio no fue objeto de estudio en el anterior, no hay lugar a declarar la existencia de cosa juzgada.

Entonces, como no se discute que en este proceso el actor pretende la indexación pensional sobre la cual ya hubo pronunciamiento en el año 2000, lo cierto es que olvidó el Tribunal que las sentencias SU-120-2003, C-862-2006 y C-891A-2006 constituyen hechos procesales nuevos y, con base en ellos, el demandante estructura una pretensión novedosa con miras a obtener la aplicación del precedente constitucional aludido y, en tal virtud, la indexación de su primera mesada pensional, puesto que en el proceso primigenio la justicia le denegó sus pretensiones con fundamento en la falta de sustento normativo que así lo estableciera.

En ese orden de ideas, se estructura el error in iudicando del Tribunal, toda vez que hizo una intelección equivocada del instituto de la cosa juzgada y determinó su operatividad en este caso, desconociendo que no es posible hablar de triple identidad cuando en juicio posterior se aleguen hechos procesales nuevos; por tanto, el cargo es fundado.

Descendiendo al caso que ocupa la atención de la Sala son hechos incontrovertidos: i) que el demandante nació el 22 de abril de 1944; ii) que laboró para el Banco Popular desde el 23 de junio de 1967 al 30 de julio de 1991; iii) que mediante sentencia del 27 de abril del 2001 el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena condenó al Banco Popular a reconocer y pagar la pensión de jubilación al demandante en los términos previstos en la Ley 33 de 1985, debidamente reajustada e indexada; iv) que en sentencia del 11 de abril de 2002 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena resolvió revocar parcialmente la sentencia de primera instancia para en su lugar absolver al Banco Popular de indexar suma alguna y la modificó en el sentido de que la pensión de jubilación debía cancelarse a partir del 23 de abril de 1999 en cuantía de $236.460.oo; v) que a través de providencia del 21 de noviembre del 2012 la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia resolvió no casar la proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena y, vi) mediante Resolución 60444 del 13 diciembre 2007 el Instituto de Seguros Sociales reconoció al demandante pensión de vejez a partir del 22 de abril de 2004 en cuantía de $726.644.oo.

De acuerdo con lo anterior, le asiste razón a la censura en su reproche, pues aun cuando el Tribunal señaló que en el proceso adelantado con anterioridad a este, ya se había decidido de manera desfavorable al demandante su pretensión de indexación de la primera mesada pensional, con apoyo en la posición jurisprudencial del momento, en cuanto a que las pensiones reconocidas con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, no eran susceptibles de esa actualización, criterio que posteriormente fue revaluado por la Corte, no era admisible que ante el cambio criterio se reviera lo ya decidido, como quiera que ello atenta contra el principio que rige la cosa juzgada y la seguridad jurídica, tal razonamiento pasó por alto, que lo que se garantiza con la doctrina constitucional vertida en la sentencia CC SU-120-2003, es precisamente la posibilidad de que se resolviera de fondo nuevamente el tema de la indexación de la primera mesada pensional, de suerte que, en tales condiciones, el colegiado debió analizar el fondo del asunto y, al no hacerlo, le cercenó al actor la posibilidad de que su mesada pensional fuera actualizada, con lo que resulta evidente el error jurídico en que incurrió en la intelección que le dio al artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, vigente para aquella época, lo que condujo igualmente a la transgresión del art. 53 del CN.

Por lo anterior, el cargo es fundado y como consecuencia se casará la sentencia recurrida. Para la decisión de instancia, se dispone oficiar al Banco Popular S.A. para que en el término de diez hábiles contados a partir de su recibo, remita certificación sobre los pagos hechos al demandante por concepto de pensión de jubilación, su valor mensual y la fecha en que se suspendió el mismo.

Igualmente se ordena oficiar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones para que en el mismo término remita certificación sobre los pagos realizados hasta la fecha de su emisión, por concepto de mesadas pensionales, en virtud de la pensión de vejez reconocida al demandante. Sin costas en el recurso extraordinario. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 6 de noviembre de 2014 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FRANCISCO MARRUGO CEDEÑO contra el BANCO POPULAR S.A. Para efectos de la sentencia de instancia se ordena oficiar al Banco Popular S.A. para que en el término de diez hábiles contados a partir de su recibo, remita certificación sobre los pagos hechos al demandante por concepto de pensión de jubilación, su valor mensual y la fecha en que se suspendió el mismo.

Igualmente se ordena oficiar a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones para que en el mismo término remita certificación sobre los pagos realizados hasta la fecha de su emisión, por concepto de mesadas pensionales, en virtud de la pensión de vejez reconocida al demandante. Costas como se indicó en las consideraciones. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00