SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4436-2021 Radicación n.° 78238 Acta 33 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JUAN MANUEL GETIVA ARDILA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de febrero de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Juan Manuel Getiva Ardila demandó a Porvenir S. A. y Colpensiones para que se declarara, de manera principal, i) la nulidad del traslado «y como consecuencia la ineficacia» de Radicación n.° 78238 SCLAJPT-10 V.00 2 la afiliación al régimen de ahorro individual (RAIS), por vicios del consentimiento e incumplimiento de los requisitos de los artículos 13 y 114 de la Ley 100 de 1993 y 3º del Decreto 1161 de 1994; ii) la validez y vigencia de la afiliación al régimen de prima media (RPM); iii) su pertenencia al de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la aplicación de la Ley 71 de 1988.
En subsidio, solicitó que se declarara que el traslado al RAIS fue ineficaz por no acatarse los preceptos indicados. En consecuencia, requirió se condenara a Porvenir S. A. a realizar los aportes acumulados con destino a Colpensiones, y, a esta última entidad, a reconocerle y pagarle la pensión de vejez o jubilación por aportes, a partir del 28 de octubre de 2010, momento para el cual cumplió los 60 años, liquidada con los salarios actualizados de los 10 últimos años; junto con los intereses moratorios, lo que resultara probado y las costas.
En lo que interesa al recurso extraordinario, narró que nació el 28 de octubre de 1950; que a 1º de abril de 1994 contaba con más de 50 años; que el 22 de agosto de 1990 se afilió al ISS, hoy Colpensiones; que el 26 de octubre de 1999 diligenció formato de afiliación a Porvenir S. A.; que el fondo de pensiones, previo a su traslado, no lo asesoró, ni le informó las consecuencias del cambio, como la pérdida del beneficio de transición, ni el valor aproximado de la mesada.
Manifestó que la falta de información sobre las implicaciones del traslado, le hicieron incurrir en un error y Radicación n.° 78238 SCLAJPT-10 V.00 3 evitó que tomara una decisión libre y voluntaria; que Porvenir S. A. promocionó los productos del RAIS en la empresa en que laboraba, pero no cumplió con el deber del Decreto 1161 de 1994 de «informar de manera clara y por escrito el derecho de retracto».
Afirmó que acumuló 1260 semanas, de las cuales 365 fueron cotizadas al ISS, 273 eran tiempo servido a la secretaría de educación del Distrito y 622 aportadas al RAIS en Porvenir S. A.; que la mesada otorgada por el RPM, en virtud del régimen de transición, le era más favorable que la otorgada en el RAIS por Porvenir S. A.; que el 6 de diciembre de 2013, radicó ante Colpensiones reclamación administrativa, que a la data de presentación de la demanda no había sido resuelta.
Añadió que prestó sus servicios al sector público, cotizó al ISS y a Porvenir así: i) para la secretaría de educación- Caja de Previsión del Distrito, entre los años 1970 a 1975, 1.905 días, ii) para Kenotron Ltda. y el SENA, cotizados al ISS entre 1990 y 1999, 2538 días, iii) para el Sena y Financiera América S. A. (simultánea), aportados a Porvenir S. A., 4980 días; que el 27 de noviembre de 2013, solicitó al fondo de pensiones privado las pruebas o documentos de las gestiones de asesoría que se realizaron al momento de traslado; que le resultaba más favorable la liquidación de la mesada con los 10 últimos años de cotizaciones (f.º 3 a 17,cuaderno principal).
Con proveído de 2 de marzo de 2015, el Juzgado tuvo Radicación n.° 78238 SCLAJPT-10 V.00 4 por no contestada la demanda por Colpensiones (f.º 69, ibidem). Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones. Aceptó, la afiliación del actor a ese fondo para el 26 de octubre de 1999 y la petición de información. Aclaró respecto de esta última que fue contestada con Comunicación del 4 de diciembre de 2013, en la que se indicó que realizaba exhaustivos procesos de capacitación a sus asesores, para que pudieran orientar a los afiliados al momento de su vinculación, de manera suficiente; que los funcionarios suministraban toda la información y asesoría completa y necesaria a sus clientes, en relación con los productos, el funcionamiento del RAIS y las diferencias de cada uno de los regímenes.
Agregó que los demás supuestos no eran ciertos, no le constaban o se trataba de apreciaciones subjetivas del demandante. Propuso las excepciones perentorias de prescripción de la acción que persigue la nulidad de la afiliación, falta de causa para pedir, buena fe, prescripción de las obligaciones de tracto sucesivo, inexistencia de la obligación y la genérica (f.º 85 a 101, cuaderno principal).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Bogotá, Radicación n.° 78238 SCLAJPT-10 V.00 5 el 30 de noviembre de 2016, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD del traslado realizado por Porvenir S. A. el 26 de octubre de 1999, al demandante señor JUAN MANUEL GETIVA ARDILA, identificado con […], mediante formulario 1261491.
SEGUNDO: DECLARAR que JUAN MANUEL GETIVA ARDILA, identificado con […], se encuentra válidamente afiliado al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.
TERCERO: DECLARAR que el demandante señor JUAN MANUEL GETIVA ARDILA […] es beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993.
CUARTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a realizar el traslado de los aportes por el demandante señor JUAN MANUEL GETIVA ARDILA […] a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
QUINTO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES a reconocer y pagar al demandante señor JUAN MANUEL GETIVA ARDILA […], la pensión de jubilación desde el 1º de septiembre de 2012, con una cuantía inicial de $2.125.122,80, suma que ya se encuentra indexada.
SEXTO: ABSOLVER a las demandadas de las demás pretensiones incoadas en su contra.
SÉPTIMO: COSTAS a cargo de la accionada PORVENIR S. A., tásense por Secretaría.
OCTAVO: CONSULTAR la presente sentencia en caso de no ser apelada (acta de f.º 154 y 155, en relación con el CD f.° 157, mayúsculas y negritas del texto original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir la apelación interpuesta por el demandante, Porvenir S. A. y el Ministerio Público, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, Radicación n.° 78238 SCLAJPT-10 V.00 6 el 28 de febrero de 2017, revocó la decisión del Juzgado y, en consecuencia, absolvió a las accionadas de las pretensiones.
Precisó que determinaría si el traslado de régimen efectuado por el demandante estaba afectado de nulidad y, en caso positivo, si había lugar a la devolución al RPM, con el consecuente reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la Ley 71 de 1988, junto con los intereses moratorios. Anotó que para resolver el asunto tendría en cuenta, como fundamentos normativos y jurisprudenciales, los artículos 36, 13, 61 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1502, 1508 y 1509 del Código Civil; 11 del Decreto 692 de 1994 y la Ley 71 de 1988 y las decisiones CSJ SL, rad. 31989, 31314, 33083 – sin identificar fecha-.
Destacó que no era objeto de controversia que: i) el demandante se trasladó del RPM al RAIS; ii) que era beneficiario del régimen de transición, por cuanto al 1º de abril de 1994, contaba 43 años (f.º 23, ibidem); iii) «que cuando se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad sometió su aspiración pensional a las disposiciones requisitos y parámetros contenidos en la Ley 100 de 1993»; iv) que para la fecha de traslado tenía 48 años; v) que no estaba incurso en alguna de las causales de exclusión del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, al no contar con 55, ni con pensión de invalidez.
Además, vi) que diligenció el formulario de traslado a Radicación n.° 78238 SCLAJPT-10 V.00 7 Porvenir «de manera voluntaria» (f.º 32, ib); vii) que antes de esa migración, venía cotizando al ISS, por lo cual era destinatario de los efectos jurídicos del inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, es decir, podía continuar en el ISS, sin necesidad de diligenciar formulario o comunicación para hacer constar su vinculación. Anotó que a partir de esos hechos, advertía que el demandante no se encontraba incurso en algún tipo de prohibición legal para llevar a cabo su traslado del RPM al RAIS; que según la documental y la declaración del mismo demandante, su cambio hacia el RAIS se hizo de manera libre y voluntaria; que con los testimonios se logró determinar que la AFP brindó información en el auditorio de la entidad; que de lo expuesto se deducía que no existió una presión del fondo de pensiones para que se realizará el cambio; que una de las testigos señaló que hubo funcionarios que no se trasladaron y de manera unánime, los declarantes indicaron que los directivos de la entidad no participaron en dicha reunión. Acotó en relación con la asesoría brindada por la demandada, que si bien no existía constancia por escrito de los datos dados por Porvenir S. A. y los testigos manifestaron sólo haber recibido información sobre las ventajas del RAIS y no así sobre el régimen de transición o el retracto, lo cierto era que esa misma prueba testimonial y el interrogatorio del demandante, si daban cuenta de la asesoría relativa al RAIS, que se surtió de manera grupal e individualmente, de suerte Radicación n.° 78238 SCLAJPT-10 V.00 8 que por el solo hecho de ser verbal no le quitaba esa categoría. Explicó que el accionante suscribió el formulario (f.º 32, ib) y dejó constancia de haber informado todos los aspectos sobre la selección del régimen, particularmente lo relativo a la transición y el derecho al retracto; que esta prueba desvirtuaba lo expuesto por los testigos y el demandante sobre esos aspectos, más aún si se tenía en cuenta el nivel de escolaridad de aquellos y la falta de claridad al recordar los detalles de la información que se les entregó, vistos los años transcurridos.
Expuso que al analizar las pruebas documentales y testimoniales no se encontraba acreditada la configuración de algún vicio del consentimiento, ya fuera por presión o por engaño en la firma del formulario de traslado; que las reglas de la experiencia y la sana crítica indicaban que cuando entre particulares se suscribían diferentes negocios jurídicos, en virtud de la autonomía de la voluntad privada no resultaba razonable que alguno prestara su consentimiento a compromisos y obligaciones que le ocasionaran algún perjuicio; que no era posible concluir que el reclamante dejó de recibir la información respecto de la mutación de régimen pensional, pues era «deber de quien decide efectuar esta clase de actuaciones definir las condiciones y términos de los mismos, las ventajas y desventajas que traerán sus determinaciones».
Apuntó que, si en gracia de discusión se aceptara que Radicación n.° 78238 SCLAJPT-10 V.00 9 el afiliado, incurrió en un error para la toma de su decisión, ese desatino era de derecho, porque correspondía «a la existencia, naturaleza o extinción de los derechos que son objeto del negocio jurídico»; que en el caso concreto, el supuesto mal asesoramiento se relacionaba con la naturaleza del RAIS, en tanto le otorgaba unos beneficios diferentes a los del RPM; que por expreso mandato del artículo 1509 del CC, el error sobre un punto de derecho no viciaba el consentimiento de quien lo prestaba y las consecuencias del traslado de régimen estaban claramente definidas en los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma que había sido expedida varios años antes de la fecha en que aquél tomó la decisión de cambiar de régimen de pensiones.
Añadió que el monto de la pensión en cualquiera de los dos regímenes se definía al momento de cumplir los requisitos y no al momento de la afiliación, en tanto depende de varios factores; que en el RPM estaba ligado al tiempo de cotizaciones y al salario base de cotización, mientras en el RAIS a los aportes a la cuenta individual, más los bonos pensionales, etc.; que por ello cualquier proyección que se realizara al momento de la afiliación estaba afectada por diferentes variables.
Colige que al no haberse demostrado que al momento de migración de régimen, el consentimiento del demandante estaba afectado por un vicio, no eran procedentes las pretensiones principales y subsidiarias relativas a la declaratoria de nulidad y a la aplicación de la prerrogativa de Radicación n.° 78238 SCLAJPT-10 V.00 10 transición, conforme lo alegado por el agente del Ministerio Público (acta de f.º 163, en relación con el CD f.º 162, ibidem).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado, para que en sede de tribunal, «emita sentencia revocando en su totalidad la sentencia de segunda instancia», confirme la de primer grado y que «en la sentencia que profiera ordene y condene lo solicitado en la parte petitoria de la demanda, es decir que se declare pronunciándose respecto de [las] pretensiones principales […]» (f.° 12 y 13, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y pasa a estudiarse. VI. CARGO ÚNICO Denuncia que la sentencia del Tribunal trasgredió por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 48 y 53 de la CP; 340 del CST; 11 del Decreto 2127 de 1945, 12 y 13 del Decreto 758 de 1990; 1502 numeral 2º del CC; 1°, 3°, 11 y 36 de la Ley 100 de 1993.
Radicación n.° 78238 SCLAJPT-10 V.00 11 Afirma que en el proceso se demostró mediante el interrogatorio de parte, los testimonios y documentos, concretamente el formulario de traslado, que al momento de la firma del cambio de régimen de pensiones, solo se le explicaron los supuestos beneficios del RAIS, los cuales en todo caso, no terminaron siendo ciertos; que se le indicó que podía pensionarse en cualquier momento, no obstante que su situación realmente daba para pensionarse a los 62 años; que tampoco se le indicó que en el RPM podía obtener el derecho desde los 60 años y, por el contrario, se le manifestó que el ISS se iba a extinguir y nadie respondería por su pensión; que tampoco le menciona ron si el monto ahorrado en el RAIS era suficiente para obtener la prestación y cuál iba a ser la cuantía de su mesada.
Asevera que al momento del traslado, el fondo de pensiones no le suministró una información veraz y suficiente; que por ser beneficiario del régimen de transición, tenía unas expectativas legítimas que, aunque difieren de los derechos adquiridos, gozan de un amparo constitucional, como se indicó en sentencia CC C754-2004 y, por ende, no se perdían con el traslado irregular; que aunque suscribió el formulario, tampoco hay duda que Porvenir fue quien realizó esta proforma, sin que existiera posibilidad alguna de cambiarla en sus cláusulas.
Afirma que la lectura de ese documento demuestra que contiene expresiones técnicas y de difícil comprensión para personas con educación básica como él; que era deber del asesor comerciar explicar el formulario y las implicaciones de Radicación n.° 78238 SCLAJPT-10 V.00 12 suscribirlo; que para el 1º de abril de 1994, ya acumulaba 634 semanas, es decir, había cumplido con ese requisito de densidad y solo debía esperar a cumplir el de edad en el 2010.
Refiere que el asesor no le indicó que para pensionarse en el RAIS debía acumular un monto mínimo y que, en caso de no conseguirlo, debía acudir a la pensión de garantía mínima, con una prestación que nunca era superior al SMMLV; que por el contrario, como lo consideró el Juez, su cuantía en el RPM era aproximadamente de $1.900.000; que la AFP nunca le suministró información adecuada, suficiente y cierta, la cual era necesaria para que el traslado fuera efectivo, de acuerdo a lo indicado en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989.
Agrega que si la AFP le hubiera dado a conocer lo que perdería al trasladarse de régimen, como la transición, no lo habría hecho; que como a la fecha de la modificación ya tenía cumplido el requisito de densidad de semanas del Acuerdo 049 de 1990, se vulneró su derecho a la seguridad social y el principio de la condición más beneficiosa; que tampoco era justo que por un obstáculo definido por la jurisprudencia, como lo era el relativo a las 750 semanas o 15 años de servicio anteriores al 1º de abril de 1994, se afectara su derecho a gozar del beneficio de la transición y poder retornar en cualquier tiempo; que para ello se apoyaba en las sentencias CC C789-2002, CC C1024-04 y CC T818-07 (f.º 7 a 22, ibidem).
Radicación n.° 78238 SCLAJPT-10 V.00 13 VII. RÉPLICA Colpensiones asegura que el cargo adolece de fallas técnicas en cuanto no ataca los sustentos fácticos principales en que el Tribunal soportó su decisión, esto es, que el traslado del régimen fue válido y libre de todo vicio del consentimiento; que si se hiciera caso omiso de este dislate, en todo caso, la censura fracasaría ya que al entender que se trata de una nulidad absoluta, la acción ya habría caducado por haber transcurrido 10 años después de realizado el traslado, conforme los artículos 1741 y 1742 del CC, subrogado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1936.
Indica que, si por el contrario, se habla de una nulidad relativa por error, el término para solicitarla es de cuatro años, contados a partir de la celebración del contrato, de acuerdo al artículo 1750 del CC; que además hubo varías ratificaciones tácitas de ese traspaso, como la ejecución voluntaria de la obligación contraída con el fondo privado a través del pago de las cotizaciones durante varios años.
Porvenir S. A. señala que la acusación dejó de controvertir los verdaderos pilares de la decisión, como que el colegiado hubiera tenido por demostrado que el cambio de régimen se realizó de forma consiente y voluntaria, que no existieron vicios del consentimiento y que se brindaron dos asesorías en las que se incluyeron los efectos del traslado.
Refiere, que el reproche no se ajusta a las reglas técnicas de la casación, pues plantea como vía de ataque la Radicación n.° 78238 SCLAJPT-10 V.00 14 directa, pese a que la providencia recurrida estuvo esencialmente soportada en argumentos fácticos, que al ser inatacables, mantienen la decisión; que el alcance de la impugnación también es deficiente toda vez que pide de manera simultánea la casación y revocatoria de la sentencia de segunda instancia. Apunta que en la sustentación del cargo confluye «una explosión de ideas relacionadas con la presunta existencia de unos deberes que para el momento del traslado del señor Getiva a Porvenir S. A. no estaban presentes en el mundo jurídico» y que solo surgieron con la jurisprudencia reciente; que no se pueden juzgar situaciones ocurridas en el año 1999 con posiciones doctrinales recientes, cuando no hay indicios de la existencia vicios del consentimiento o de la falta de suministro de información suficiente, como lo advirtió el Tribunal (f.º 35 a 42, ib).
VIII. CONSIDERACIONES Advierte la Sala que es acertada la glosa técnica que realiza el opositor frente al alcance de la impugnación, toda vez que contrariando la lógica, requiere simultáneamente el quiebre y revocatoria de la segunda sentencia, sin percatarse que la prosperidad del recurso extraordinario supone su supresión del mundo jurídico y por ello en instancia no puede ser objeto de la segunda medida.
Sin embargo, este defecto resulta superable en la medida que del trámite procesal en las instancias y lo Radicación n.° 78238 SCLAJPT-10 V.00 15 peticionado en esta sede, se deduce que el querer del recurrente, aparte de la anulación de la decisión del Juez plural, es la confirmación de la decisión de primera instancia en lo favorable y su revocatoria en lo adverso, para la concesión total del petitorio inicial.
Ahora, aunque la Sala también evidencia que el cargo plantea discusiones sobre hechos y pruebas, a pesar de estar enderezado por la vía de puro derecho; así como que deja libres de debate algunos soportes del fallo recurrido, alcanza a avizorar un cuestionamiento concreto a la conclusión central de la segunda instancia, relativo al cumplimiento del deber legal de información, previo a la consolidación del acto jurídico de traslado del afiliado del RPM al RAIS, para que se predicara libre y voluntario.
Recuérdese que el Juez de apelaciones, si bien no hizo una mención profusa de los parámetros de derecho sobre los que soportó la sentencia, partió de entender que la suscripción del formulario de afiliación al RAIS y el suministro de información relacionada a las ventajas de este régimen, eran suficientes para dar por acatado ese deber legal, pues la realización de una proyección para aquél momento era inviable.
A su vez, razonó que al demandante le correspondía demostrar la ocurrencia de un vicio del consentimiento si su propósito era suscitar la nulidad del traslado, aunque por versar sobre un punto de derecho, estimó este no podía desembocar en tal declaratoria, conforme la normativa civil. Radicación n.° 78238 SCLAJPT-10 V.00 16 Así que estas aseveraciones, sumadas a que lo discutido tiene que ver con un derecho, como el de la pensión, que tiene protección no solo legal sino constitucional, imponen a la Corporación superar las inconsistencias técnicas referidas y estudiar la legalidad del segundo fallo ordinario, en función de aquellas objeciones concretas que le formula el censor (CC SU143-2020).
Al respecto, esta Corporación ha reiterado, entre otras, en la decisión CSJ SL1465-2021, que el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como se enunció en la providencia CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL3464-2019 y, especialmente, en la CSJ SL4360-2019.
En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró de manera expresa la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al asentar que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e Radicación n.° 78238 SCLAJPT-10 V.00 17 instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».
Por ello, es claro que el Colegiado desatinó al señalar que la ineficacia del traslado no era procedente en la medida que el afiliado no había demostrado el error inducido o el engaño propiciado por el fondo, en tanto lo que debía verificar, a la luz del precepto indicado, era solamente la existencia de un consentimiento libre e informado para el momento de la migración de régimen pensional.
En esa misma línea, en punto a la carga de la prueba, en la decisión CSJ SL1688-2019, la Corporación explicó que el deber de información al momento del traslado entre estos, es una obligación que corresponde acreditar a las AFP, pues si el afiliado alega que no recibió la ilustración debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que, al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe demostrarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.
Adicionalmente se ha precisado que la inversión de carga de la prueba sobre la que se discierne, obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo Radicación n.° 78238 SCLAJPT-10 V.00 18 de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;
(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto). Agregándose que tampoco resulta razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.
A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Ahora bien, en lo que atañe al alcance y sentido del deber de información en casos como el presente, esta Sala en las sentencias CSJ SL12136-2014;
CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente, que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional. En cuanto a la transparencia, en la providencia CSJ SL1452-2019, especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
Radicación n.° 78238 SCLAJPT-10 V.00 19 Según esta Corporación, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (negrita fuera del texto). Mientras en las providencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia […] a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. De manera que, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo» de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014 y del artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».
En ese contexto, debe comprenderse que el libre albedrio a que hace referencia el artículo 13 de la Ley 100 de Radicación n.° 78238 SCLAJPT-10 V.00 20 1993, no se limita a una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del traslado, a diligenciar un formato o a adherirse a una cláusula genérica dispuesta en este, como lo entendió equivocadamente la segunda instancia, sino que implica tener los elementos de juicio suficientes para advertir, en perspectiva de su situación en el régimen de prima media y de la que tendría en el de ahorro individual con solidaridad, las consecuencias de su decisión. En la sentencia CSJ SL4964-2018 se explicó: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Lo previo para resaltar que de la lectura desprevenida de la decisión enjuiciada, es posible derivar que el Juez plural se equivocó al determinar el alcance y sentido de ese deber legal de información que le incumbía al fondo pensional, en tanto es palpable que nada dijo en torno a las diferentes exigencias que se debía acatar para colegir su cabal cumplimiento, como lo era la necesidad, suficiencia y transparencia de los datos que se brindaran al afiliado antes Radicación n.° 78238 SCLAJPT-10 V.00 21 de su traslado, relativos a las características y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, así como sus ventajas y desventajas objetivas, más las consecuencias de permanecer en uno u otro, sin sobredimensionar o concentrar la información en las ventajas de solo uno de estos.
De lo que se sigue, que el Colegiado tuvo un entendimiento limitado y restrictivo de ese deber legal, pues pese a que aludió a la asesoría dada al actor al momento de la firma del formulario de vinculación, no fijó los derroteros que debían acreditarse de cara a la jurisprudencia referida, lo que condujo que partiera de unos parangones o presupuestos interpretativos deficientes, que denotan un yerro jurídico protuberante, suficiente para dar al traste con su decisión de alzada.
Por lo descrito, el cargo prospera. En sede de instancia y para mejor proveer, se ordenará que por secretaria se oficie a Porvenir S. A., para que, en el término de quince (15) días, contados a partir del recibido del oficio respectivo, allegue historia laboral legible y actualizada de Juan Manuel Getiva Ardila, detallada mes a mes, con los ingresos base de cotización reportados para cada periodo y las novedades que existieran.
Una vez recibida esa información, córrasele traslado a las partes y retórnese el expediente al despacho, para lo de su competencia. Radicación n.° 78238 SCLAJPT-10 V.00 22 Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiocho (28) de febrero de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que instauró JUAN MANUEL GETIVA ARDILA contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS, PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
En sede de instancia y para mejor proveer, se ordenará que por secretaria se oficie a Porvenir S. A., para que en el término de quince (15) días, contados a partir del recibido del oficio respectivo, allegue historia laboral legible y actualizada de Juan Manuel Getiva Ardila, detallada mes a mes, con los ingresos base de cotización reportados para cada periodo y las novedades que existieran.
Una vez recibida esa información, córrasele traslado a las partes y retórnese el expediente al despacho, para lo de su competencia. Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 78238 SCLAJPT-10 V.00 23 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.