CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4435-2021 Radicación n.° 85965 Acta 33 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FLOR ALBA CASTILLO SÁNCHEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el doce (12) de febrero de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite al que se vinculó como litisconsorte necesario a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP.
Radicación n.° 85965 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Flor Alba Castillo Sánchez llamó a juicio a Porvenir S. A. y a Colpensiones, para que se declarara la nulidad de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), por no haber mediado una decisión informada y consciente. En consecuencia, pidió: i) que se le tuviera como afiliada al régimen de prima media con prestación definida (RPMPD), ordenándose a Colpensiones «mantener los derechos y obligaciones […] dada su calidad de afiliada a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom»; ii) que se activara su aseguramiento a esa entidad, desde el 1° de abril de 1994; iii) que se dispusiera el pago de lo que se pruebe, más las costas.
Narró que nació el 22 de octubre de 1961; que el 1° de abril de 1994 se vinculó al régimen de prima media con prestación definida; que entre esa fecha y junio de 2012, cotizó 1295 semanas para pensión; que el 25 de octubre de 1999 se aseguró en Porvenir S. A., lo que se hizo efectivo el 1° de diciembre de 1999; que no se le brindó la información adecuada y completa para proceder al cambio del régimen, pues al momento de su afiliación se le ilustró sobre las ventajas del RAIS, pero no sobre las desventajas.
Dijo que el 27 de mayo de 2016 solicitó a la citada AFP una simulación pensional, teniendo en cuenta la edad de 57 años y el 100 % de sus aportes, dando como resultado una Radicación n.° 85965 SCLAJPT-10 V.00 3 mesada del mínimo legal mensual vigente; que el 9 de agosto de 2016 solicitó a Colpensiones y a Porvenir S. A. que declararan la nulidad de su migración y, a la primera, que activara su vinculación a partir del 1° de abril de 1994 y, a la segunda, que efectuara un cálculo de su pensión, en caso de cesar en sus aportes a partir de 2016; que ninguna de las entidades dio respuesta de fondo (f.° 4 a 12, cuaderno principal).
Colpensiones se opuso las pretensiones. Aceptó la fecha de nacimiento y edad de la convocante, así como la reclamación administrativa. Negó que la señora Castillo Sánchez haya estado afiliada al RPMPD, administrado por esa entidad, puesto que no aparece reportada en sus bases de datos. Expuso que los demás hechos no le constaban, por corresponder a terceros.
Refirió como excepciones las de inexistencia de vicios del consentimiento al momento de trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, prescripción, buena fe, improcedencia de intereses moratorios e indexación, compensación e innominada o genérica (f.° 69 a 73, ibidem). Porvenir S. A., enfrentó las pretensiones. Admitió la afiliación de la convocante a esa AFP el 25 de octubre de 1999, con fecha de efectividad el 1° de diciembre de 1999.
Negó que la migración de régimen haya estado viciada, Radicación n.° 85965 SCLAJPT-10 V.00 4 puesto que la decisión de la asegurada fue libre, espontánea, sin presiones y estuvo precedida de asesoría integral y completa sobre las implicaciones de ese acto, lo que quedó consignado en el formulario de afiliación; además, que el 16 de enero de 2004, le dio a conocer a todos sus afiliados, mediante publicación en el diario el Tiempo, la posibilidad de retornar al RPMPD.
Indicó que era falso que no haya dado respuesta a las reclamaciones de la actora, puesto que, además de exponerle la validez de su traslado, informó sobre las tres variables para liquidar la prestación, como son: la edad de la asegurada y su grupo familiar, el capital acumulado y la tasa de rentabilidad del Fondo Especial de Retiro Programado a Largo Plazo.
Señaló que los demás hechos no le constaban, con la precisión de que la reclamante estuvo afiliada a Caprecom antes de su aseguramiento en el RAIS. Formuló como excepción previa la de prescripción y de fondo las de prescripción de la acción que persigue la nulidad de la afiliación, falta de causa para pedir, buena fe, genérica, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo e inexistencia de la obligación (f.° 81 a 110, ib).
Mediante auto del 27 de julio de 2017, se ordenó la integración del contradictorio con la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, en calidad de litisconsorte Radicación n.° 85965 SCLAJPT-10 V.00 5 necesario (f.° 182, ibidem), entidad que se opuso a las pretensiones.
Expuso que los hechos no le constaban, porque concernían con terceros y no contaba con el expediente administrativo de la actora. Formuló como excepciones perentorias las de inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido, prescripción, falta de legitimación por pasiva, imposibilidad de condena en costas, «sobre la indexación», no pago de los intereses moratorios y genérica (f.° 184 a 192, ib).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, el 30 de julio de 2018, decidió:
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del traslado efectuado por FLOR ALBA CASTILLO SÁNCHEZ al régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con la AFP PORVENIR y como consecuencia de ello, ordenar a AFP PORVENIR a trasladar a la [ADMINISTRADORA] COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES todos los aportes efectuados por la demandante, junto con sus rendimientos, debiendo en todo caso asumir con su propio patrimonio, la disminución en el capital de financiación de la pensión o por los gastos de administración, conforme lo advertido en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO. CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a volver a afiliar a la demandante al régimen de prima media con prestación definida y recibir todos los aportes que ésta hubiese efectuado a la sociedad administradora de pensiones y cesantías Porvenir S. A.
TERCERO: CONDENAR EN COSTAS a la demandada PORVENIR S. A. […]
CUARTO: CONSÚLTESE con [e]l superior conforme a lo Radicación n.° 85965 SCLAJPT-10 V.00 6 estipulado en el art. 69 del CPTSS […] (acta f.° 220, en relación con el CD f.° 216, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de febrero de 2019, al decidir la apelación y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, revocó el primer fallo y se abstuvo de imponer costas.
Dijo que determinaría si había lugar a declarar la ineficacia de la afiliación de la convocante al RAIS. Indicó que los artículos 11 del «Decreto 692 de 1994» y 13 de la Ley 100 de 1993, previeron la selección libre y voluntaria como una característica del sistema general de pensiones, lo que debía quedar consignado por el asegurado en forma escrita; que esa garantía fue protegida en el artículo 271 de la citada ley, el cual dispuso como consecuencia de su trasgresión, la ineficacia de la afiliación. Refirió que ello colocaría la situación «en el campo de los vicios [del consentimiento]», particularmente el error de hecho, previsto en el artículo 1511 del CC, que consiste en el yerro que se genera cuanto «la sustancia o cualidad esencial del objeto sobre el que versa el acto o contrato, es diversa de lo que se cree»; que, en consecuencia, el ocultamiento de los efectos del acto de vinculación «podría significar [que] aquella decisión [representara] la inducción a un error de hecho, frente Radicación n.° 85965 SCLAJPT-10 V.00 7 a la sustancia y objeto del contrato que vicia el consentimiento del contratante del seguro previsional».
Afirmó que, conforme a la jurisprudencia laboral, las obligaciones de las AFP son de tipo profesional, por lo que éstas se debían prestar en forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la seguridad social; que ello se traducía en el cumplimiento de obligaciones como la de suministrar información debida en todas las etapas del proceso, esto es, desde la antesala de la vinculación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute de pensión, ofreciendo al usuario una ilustración completa y comprensible sobre sus expectativas y derechos.
Adujo, que la Corte también tenía establecido: i) que «la administradora hace incurrir en engaño al administrado, cuando falta a su deber de información, no solo en lo que afirma, sino también los silencios que guarda»; ii) que «la diligencia debida se traduce en un traslado de la carga de la prueba del actor a la entidad demandada»; iii) que la escogencia de régimen pensional era gran trascendencia, puesto que «están en juego», prerrogativas como el régimen de transición y la imposibilidad de acceder a la pensión de vejez.
Indicó que, en ese contexto, correspondía a la afiliada demostrar la existencia de un error de hecho como vicio del consentimiento y a la AFP el «cumplimiento de su deber de información», lo que no se acreditaba con una expresión genérica; que ello es así, porque conforme al precedente Radicación n.° 85965 SCLAJPT-10 V.00 8 laboral y lo previsto en el artículo 167 del CGP, las entidades del sistema deben contraprobar las negaciones o afirmaciones indefinidas sobre la ausencia del deber de asesoría. Precisó que lo anterior, sin embargo, lo tiene previsto el Juez Límite en casos especiales, referentes a los beneficiarios del régimen de transición o los afiliados que estaban cerca de consolidar los requisitos de causación de la pensión de vejez en el RPMPD, esto es, quienes contaban con una expectativa legítima.
Expuso que la demandante no acreditó tales exigencias, puesto que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba 33 años y 381.4 semanas de aportes en «Telecom», por lo que no era beneficiaria del régimen de transición; que tampoco tenía una expectativa pensional próxima, ya que para el momento del traslado, esto es, el 25 de octubre de 1999, tenía 38 años y 682.4 semanas de cotizaciones, razón por la cual le faltaban 19 años y más de 400 semanas de cotización para causar la prestación; que, por ende, su derecho no fue «restringido».
Puntualizó que, aunque la información clara, completa y suficiente, también debía exigirse respecto de los usuarios que no fueran beneficiarios de la prerrogativa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, […] en la década de los años 90, cuando se verificó el traslado, no había un riesgo objetivo que tuviera que ponerle de presente y como consecuencia de la información suministrada a la Radicación n.° 85965 SCLAJPT-10 V.00 9 promotora de la litis, no podía ser distinta a la consagrada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993, norma que para la época del traslado ya había sido promulgada.
Añadió que para ese periodo no era posible establecer la fluctuación del mercado y de los rendimientos del ahorro, por lo que «cualquier proyección era una mera expectativa […] aceptando el riesgo respecto al monto de su mesada con el traslado, máxime cuando no es falacia lo que había mencionado el fondo privado en dicha oportunidad». Razonó, que debido a que la accionante no tenía garantía de transición, la selección de régimen pensional era igual al de los demás afiliados del sistema, quienes tuvieron la posibilidad de trasladarse nuevamente en los términos dispuestos en la ley, «con las limitaciones de los 3 años, luego de su selección inicial y, luego de entrada en vigencia la Ley 797 2013, dentro del primer año de su vigencia y hasta antes de que le faltaban menos de 10 años para arribar a la edad pensional».
Manifestó que, en síntesis, la señora Castillo Sánchez «no [contaba] con el requisito fundamental para estudiar una posible nulidad de traslado, es decir, con el régimen de transición», por lo que el formulario de folio 17, ib, acreditaría que su decisión fue libre y espontánea, pues fue «asesorada sobre todos los aspectos, tanto del régimen al cual se acoge como del régimen de transición, bonos pensionales y en general, de las implicaciones de su decisión»; que, en consecuencia, «no [cumplía] con los requisitos para decretar la nulidad, toda vez que no existe un perjuicio cierto en el derecho Radicación n.° 85965 SCLAJPT-10 V.00 10 pensional» (acta de f.° 235 a 236, en relación con el CD de f.° 234, ibidem).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «revoque la totalidad de la sentencia proferida por el Tribunal Superior Sala Laboral, y en sede de instancia, confirme íntegramente el fallo del primer sentenciador, proveyendo sobre las costas» (f.° 27, cuaderno digitalizado de la Corte).
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por las entidades llamadas a juicio y la litisconsorte necesaria. VI. CARGO PRIMERO Acusa al Tribunal de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 13, 48 y 53 de la CP; 3°, 4°, 13 numeral b), 60 numeral c), 114 y 271 de la Ley 100 de 1993; 10° y 12 del Decreto 720 de 1994 y 1603 y 1604 del CC.
Indica que los artículos 13 y 114 de la Ley 100 de 1993, Radicación n.° 85965 SCLAJPT-10 V.00 11 establecen que selección de cualquiera de los dos regímenes pensionales, debe ser libre y voluntaria; que el artículo 60, literal c), ibidem, impuso a la administradora la obligación expresa a los afiliados sus derechos y obligaciones, de manera tal que les permitan adoptar decisiones informadas; que el artículo 271, ib., señaló que el incumplimiento de esa carga, conduce a sanciones como la ineficacia. Señala que el asesor de Porvenir S. A., debió manifestarle las diferencias, ventajas y desventajas de ambos regímenes y la incidencia en las eventuales prestaciones de seguridad social; que ello no se cumplió, por lo que no puede tenerse como libre y voluntario su traslado.
Expresa que las sentencias CSJ SL4964-2018, CSJ SL19447-2017, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, y CSJ SL17595-2017, señalan, en su orden: i) que la sanción para la falta de asesoría adecuada, es la ineficacia de la afiliación; ii) que no podría considerarse libre y voluntaria la decisión del afiliado que desconoce la incidencia que puede tener frente a sus derechos prestacionales; iii) que son los fondos quienes tienen el deber de información. Asegura que el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, impuso esa obligación a los promotores de pensiones; que la sentencia CSJ SL1452-2019, denotó que, aunque ese compromiso tiene diferentes etapas, existió desde el Decreto 663 de 1993.
Refiere que el Tribunal incurrió en la trasgresión legal Radicación n.° 85965 SCLAJPT-10 V.00 12 que increpa, puesto que desconoció las obligaciones de las AFP a las que hizo referencia y, con error, condicionó la nulidad reclamada a los beneficiarios del régimen de transición o quienes contaran con una expectativa legítima, lo que es violatorio del derecho fundamental de igualdad, conforme se puede inferir de la sentencia CSJ SL19447-2019 y CSJ SL1452-2019.
Añade que el colegiado creó una sub regla, al señalar que la información suministrada a la promotora del proceso no podía ser distinta a la prevista en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993 y que no era posible advertir los riesgos, por lo que ella asumió los concernientes a su mesada pensional, pasando por alto que no pudo hacerlo, precisamente por la ausencia de asesoría debida.
Asegura que el Juez de alzada desconoció los artículos 1603 y 1604 del CC, que imponen la ejecución de los contratos de buena fe y la carga probatoria a quien debe emplear la diligencia y cuidado, lo que en el caso corresponde a las AFP (f.° 27 a 33, ib). VII. RÉPLICA Porvenir S. A. afirma que, según la sentencia CC C1024-2004, no es admisible la casación del segundo fallo, so pena de trasgredir los artículos 243 de la CP y 48 de la Ley 270 de 1996; que el cargo no derriba la presunción de acierto y legalidad del segundo fallo, puesto que no controvirtió el razonamiento de la ausencia de vicios del consentimiento y Radicación n.° 85965 SCLAJPT-10 V.00 13 la validez derivada de la suscripción del formulario de afiliación, respecto de los cuales se pronunció la Corte en la providencia CSJ SL6443-2015.
Argumenta que la reclamante pide la ineficacia de su afiliación al RAIS tardíamente, con el único objetivo de obtener una prestación mayor, lo que no es atribuible a una actuación suya, sino a las circunstancias de mercado y otros factores que tienen incidencia en ese crédito; que tampoco contaba con una expectativa protegible ni estaba próxima a pensionarse.
Expone que es inequitativo amparar el derecho reclamado en la existencia de negaciones indefinidas, sin exigírsele a la impugnante realizar un esfuerzo probatorio mínimo para sacar avante sus pretensiones; que las diferencias entre regímenes, se vieron reforzadas por la expedición de la Ley 797 de 2003, que impidió el traslado para quienes les faltaren 10 o menos años para cumplir la edad.
Manifiesta que la impugnante no tenía una expectativa pensional protegible, pues al momento de su migración contaba con 381 semanas de aportes y le faltaban 24 años para llegar a la edad pensional; que brindó a la asegurada la información necesaria, la cual tenía respaldo en la ley, conforme fue aceptado por el colegiado, lo que daría cuenta de que esa decisión fue adoptada porque ésta tenía un conocimiento razonable de las consecuencias que le acarrearían su traslado.
Radicación n.° 85965 SCLAJPT-10 V.00 14 Dice que los artículos 12 de la Ley 100 de 1993 y 5° del Decreto 692 de 1994, establecieron «que quien cumpliera con los requisitos para trasladarse al RAIS “no podrán ser rechazadas por las administradoras de pensiones”, lo que implica un deber negativo de actuación de las AFP, ante la solicitud de afiliación a través de un formulario que reúne las exigencias legales».
Expresa que solo después de la creación de los multifondos del artículo 47 de la Ley 1328 de 2009, se le impuso un deber de asesoría y con la expedición de la Ley 1748 de 2014, el de doble asesoría; que esa obligación no es exclusiva de las AFP, pues los afiliados deben concurrir en la ilustración de las consecuencias de ese acto, debido a que se presume su capacidad legal; que no puede brindársele un tratamiento desigual.
Aduce que operó la prescripción, a fin de hacer efectivo el postulado constitucional de sostenibilidad financiera e interés general sobre el particular. Puntualiza que el primer cargo no puede prosperar, porque en el alcance de la impugnación solicitó la casación y revocatoria del segundo fallo; que la sentencia tiene soporte en la facultad de libre apreciación de la prueba del artículo 61 del CPTSS; que, además, la acusación fue exigua (f.° 55 a 68, ib).
Colpensiones arguye que la censura incumplió con el Radicación n.° 85965 SCLAJPT-10 V.00 15 deber de probar un vicio en su consentimiento o un perjuicio; que desconoce que el deber de información ha sido evolutivo en el tiempo y para el momento de su afiliación al RAIS, estaba vigente el Decreto 663 de 1994, según el cual dicha obligación se cumplía con la «información necesaria», lo que fue acreditado con su firma en el documento de vinculación, el cual cumplió con las exigencias del Decreto 692 de igual anualidad.
Indica que tampoco es admisible que se le impongan a las AFP cargas no previstas en la ley; que no hay lugar a la aplicación del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, puesto que no existió atentado contra la libre elección de la afiliada, en razón a que su migración de régimen estuvo precedida de un acto libre de vicios y voluntario; que no se cumplen los presupuestos de inversión de la carga probatoria; que la asegurada debió ilustrarse sobre las consecuencias del acto de traslado.
Razona que en las sentencias CC C1024-2004 y CC SU062-2010, la Corte Constitucional estableció que «nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados a este esquema, dado que el régimen solidario de prima media con prestación definida se descapitalizaría»; que la exigencia de un cálculo sobre la pensión se generó con la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015 (f.° 93 a 102, ibidem).
La UGPP expresa que el Tribunal fundó su decisión en que la reclamante contaba con elementos de juicio Radicación n.° 85965 SCLAJPT-10 V.00 16 suficientes para que su traslado fue libre y autónomo, por lo que no incurrió en la trasgresión legal que se le increpa (f.° 176 a 177, ib). VIII. CONSIDERACIONES Empieza la Sala por advertir que, aunque le asiste razón a Porvenir S. A., en la crítica que hace al alcance de la impugnación, en tanto que la recurrente solicitó la casación del segundo fallo y, en sede de instancia, su revocatoria, lo que no es posible, pues lo primero implica su desaparecimiento del mundo jurídico, dicho yerro es superable, en razón a que se puede colegir que su interés ante la Corte es el quiebre de ese proveído y la confirmación de la primera sentencia. Además, aunque la censura increpó al Tribunal la infracción directa de, entre otros, los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, los cuales fueron soporte cardinal de la providencia recurrida, ese defecto también es subsanable, toda vez que el soporte argumental del ataque permite inferir que la selección de ese sub motivo de violación correspondió a un yerro, en tanto en realidad desarrolla la interpretación errónea de tales preceptos, pues critica la exigencia de presupuestos adicionales a la falta de información clara, precisa y comprensible en el acto de traslado, para que se declare su ineficacia, lo que resulta suficiente para decidir de fondo el asunto, puesto que fue sobre esa premisa que el Tribunal analizó el material probatorio y, por tanto, tendría Radicación n.° 85965 SCLAJPT-10 V.00 17 el mérito por sí sola para derruir la presunción de acierto y legalidad que ampara el proveído impugnado.
Así las cosas, corresponde a la Corte determinar si el colegiado incurrió en interpretación errónea de los artículos 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 2° de la Ley 797 de 2003 y 271 de la primera Ley, así como en infracción directa de las demás normas de la proposición jurídica del cargo, al condicionar las reglas de ineficacia de la migración al RAIS, a la calidad de beneficiaria del régimen de transición o la existencia de una expectativa legítima o un perjuicio en el derecho pensional.
Para tal efecto, se tiene por indiscutido: i) que la señora Castillo Sánchez no es beneficiaria del régimen de transición, pues para a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba 33 años y 381.4 semanas de aportes en «Telecom»; ii) que el 25 de octubre de 1999 se afilió a Porvenir S. A.; iii) que para esa fecha no tenía una expectativa legítima, ya que tenía cotizadas 682.4 semanas y contaba 38 años de edad; iv) que al suscribir el formulario de afiliación, dejó constancia de que su decisión fue libre y espontánea y fue «asesorada sobre todos los aspectos, tanto del régimen al cual se acoge como del régimen de transición, bonos pensionales y en general, de las implicaciones de su decisión»; v) que no se probó la existencia de un perjuicio en el derecho pensional.
Ahora, se impone puntualizar que en casos como el presente, esto es, en los que se discute la eficacia del acto de afiliación o de traslado, lo que debe hallarse demostrado es Radicación n.° 85965 SCLAJPT-10 V.00 18 la ilustración clara, suficiente, completa y comprensible otorgada al pretenso beneficiario del régimen, que debe preceder a aquel acto, más no necesariamente, la situación de engaño, artificio o inducción a error que permita acreditar un vicio del consentimiento, o la ocurrencia de un perjuicio presento o futuro para el afiliado.
En efecto, la ineficacia de aquella decisión, por hallarse vinculada con postulados de orden público y rango constitucional, de mayor envergadura a los de la autonomía de la voluntad, que atañen con el cumplimiento de la garantía de la seguridad social y la realización de los derechos irrenunciables de esa estirpe, al tenor de los artículos 48 y 53 de la CP, concretados en los derechos y obligaciones del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y en el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, debe estudiarse en perspectiva de la sanción del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, normativa especial y prevalente, no desde la figura de las nulidades del régimen general de las obligaciones.
Así lo resaltó la Corporación en la sentencia CSJ SL4360-2019, que reitera la regla de las similares CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, al señalar que la sanción que el ordenamiento jurídico impone a la afiliación «desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado», motivo por el cual «el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o Radicación n.° 85965 SCLAJPT-10 V.00 19 inexistencia».
Desde ese contexto, la Corte señaló: […] cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que una de las formas de atentar o violar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro.
Precisando en la providencia CSJ SL4360-2019, que el precepto no puede reducirse a la hipótesis de engaño al trabajador o afiliado, pues ello sería darle «una lectura incompleta y reduccionista de la norma, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción, y también por omisión». Lo dicho porque, de una parte, «en ninguno de sus enunciados el texto [artículo 271 ibidem] refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un “engaño”, “artificio” o un vicio del consentimiento; antes bien, la norma alude a “cualquier forma” de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación».
Mientras que, de otra, la normativa en reflexión, busca brindar mayor efectividad al derecho constitucional de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los trabajadores y/o afiliados del sistema de seguridad social, cuyos mínimos no pueden ser menoscabados, como también se afirmó en el fallo de casación mencionado, al resaltarse que: Radicación n.° 85965 SCLAJPT-10 V.00 20 Para ahondar en razones, y asumiendo que el deber de información tiene como correlato un derecho a la información, la sanción de ineficacia no solo encuentra respaldo en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, sino también en los artículos 272 de la citada normativa, 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política.
En efecto, siguiendo la tradición de las legislaciones tutelares que propenden por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías ciudadanas, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores.
De ahí que, para esta Corte, la figura de la ineficacia sea la vía correcta al momento de examinar los casos de violación del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones. Bajo esos derroteros resulta necesario anotar, con trascendencia en el asunto, que de la forma en que lo explicó la Corte en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las providencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373- 2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465- 2021, «ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información».
Por el contrario, la Sala ha enfatizado que la información clara, suficiente, completa y comprensible que debe preceder cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, no está condicionada, pues es una exigencia que «se predica frente a la validez del acto jurídico […] considerado en sí mismo». Radicación n.° 85965 SCLAJPT-10 V.00 21 Por otro lado, en punto a «la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado», en la providencia CSJ SL1688- 2019, se explicó: 1.
Que es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. 2. Que, bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca.
En consecuencia, […] si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta.
Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. 3. Que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones y su ejercicio debe ser de tal diligencia que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. 4.
Que el artículo 1604 del CC, establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», Radicación n.° 85965 SCLAJPT-10 V.00 22 de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. 5.
Que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, obedece a una regla de justicia, […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;
(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. 6. Que tampoco resulta razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, […] toda vez que, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.
A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros De donde, recapitulando, la regla jurisprudencial determinada por esta Corporación en las sentencias, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989;
CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL12136-2014; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1688-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, Radicación n.° 85965 SCLAJPT-10 V.00 23 cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor de aquél. Lo último no se verifica con la demostración de una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL4964-2018 al referir: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
En efecto, sobre el asunto la Corporación ha insistido que la acreditación de que hubo libertad y voluntad en la decisión de traslado, sólo es posible si existe una información, i) necesaria y, ii) transparente. La primera, por cuanto a la luz del numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y de acuerdo a las Radicación n.° 85965 SCLAJPT-10 V.00 24 providencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, se requiere una […] descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Y la segunda, porque la administradora de fondos debe dar a conocer al afiliado, en un lenguaje claro y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios», ya que «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», como se indicó, en la providencia CSJ SL1452-2019.
Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, como lo ha explicado la Corte, «pasando del deber de información necesaria» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».
Radicación n.° 85965 SCLAJPT-10 V.00 25 Por tanto, se ha decantado, por ejemplo, en la decisión CSJ SL4964-2018, que existirá ineficacia de la afiliación, en los siguientes eventos: […] cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
Adicionalmente, en las sentencias CSJ SL3349-2021, se examinó la posibilidad de que se sanee el cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, con: i) la «desidia del interesado en indagar por las condiciones y características» de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, concluyendo que en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos.
En efecto, en relación con la primera hipótesis, la Sala estableció que «el desinterés del potencial afiliado no releva en manera alguna a la AFP del cumplimiento de brindar información con la calidad y oportunidad», toda vez que numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, no deja duda de que esa carga fue impuesta a las entidades del Radicación n.° 85965 SCLAJPT-10 V.00 26 sistema y, por tanto «no quedan al arbitrio o disposición de los intervinientes en el acto, porque precisamente, el fundamento de la ineficacia es su incumplimiento».
En punto de la segunda, dijo: […] el hecho de tener sucesivas afiliaciones en el RAIS, después de haber abandonado el RPM, no tiene como consecuencia que de ello se derive una suerte de purga en el deber de información o de convalidación en su incumplimiento, tampoco el hecho de que el impugnante se haya vinculado, de manera discontinua al RAIS, aún con la misma administradora, significa per se que se tenga suficiente ilustración, conocimiento o comprensión de cada uno de los regímenes o que, se itera, tal situación releve del cumplimiento de sus deberes a la AFP, como lo exigen las normas aplicables en el momento en que acaezca tal evento.
Y frente a lo tercero, indicó que la profesión del asegurado no es posible deducir una regla excluyente del deber del fondo de pensiones, por lo que, aun conociendo aspectos relacionados con el sistema financiero y el manejo de las AFP, éstas deben demostrar la acreditación de sus obligaciones profesionales respecto de sus eventuales afiliados.
Rememora la Sala lo previo, porque al tenor de las reglas jurídicas descritas, el Tribunal incurrió en interpretación errónea del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, actualmente modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 y el artículo 271 de la primera Ley; así como en la infracción directa de los artículos 10° y 12 del Decreto 720 de 1994, 1604 del CC, al considerar que es «requisito fundamental para estudiar una posible nulidad de traslado» que la reclamante «[pertenezca] al régimen de transición y Radicación n.° 85965 SCLAJPT-10 V.00 27 [esté] cerca de consolidar los requisitos de causación de la pensión de vejez en el régimen de prima media, constituyendo así una expectativa legítima del derecho» y, de contera, demuestre la existencia de un perjuicio cierto sobre el derecho pensional.
Lo anterior, porque, como se explicó, las reglas sobre ineficacia de traslados están circunscritas al régimen jurídico general de responsabilidad que permea la actividad del fondo administrador de pensiones, en su posición de garante del derecho a afiliarse a uno de los regímenes de forma voluntaria y libre. Por lo expuesto, el cargo prospera.
IX. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia como violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13 de la Ley 100 de 1993, 1511 el CC, 51, 60 y 61 del CPTSS y 167 y 191 del CGP. Lo anterior, tras incurrir en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado sin estarlo, que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., al momento de realizar el traslado del régimen pensional, suministró información, veraz, oportuna de las ventajas y desventajas presentes en el régimen pensional al que se estaba afiliado la señora FLOR ALBA CASTILLO SÁNCHEZ.
Radicación n.° 85965 SCLAJPT-10 V.00 28 2. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante FLOR ALBA CASTILLO SÁNCHEZ, se trasladó del régimen de prima media con prestación definida de manera libre y voluntaria. 3. Dar por demostrado sin estarlo, que la información suministrada a la demandante FLOR ALBA CASTILLO SÁNCHEZ, había aceptado el riesgo respecto al monto de su mesada con el traslado. 4.
No dar por demostrado estándolo, que la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., no brindó a la recurrente FLOR ALBA CASTILLO SÁNCHEZ, una información completa y relevante respecto del régimen del ahorro individual que permitiera que su decisión del traslado estuviera antecedida de una decisión informada. 5.
No dar por demostrado estándolo, que la recurrente FLOR ALBA CASTILLO SÁNCHEZ, no requiere tener algún tipo de expectativa legítima o régimen de transición para entrar a estudiar una posible nulidad de traslado. 6. Dar por demostrado sin estarlo, que el requisito aplicable para declarar la nulidad del traslado de la recurrente FLOR ALBA CASTILLO SÁNCHEZ es que sea beneficiaria del régimen de transición (mayúsculas del texto original).
Señala que los anteriores yerros, fueron consecuencia de la errónea valoración del formulario de afiliación suscrito ante Porvenir S. A. y la omisión de los formatos 1, 2 y 3B expedidos por el PAR Telecom y la contestación de la demandada de la AFP privada. Asegura que el Tribunal incurrió en equivocación al considerar que recibió información suficiente, completa y comprensible por parte de Porvenir S. A., sin existir certeza de ello, pues ningún medio de prueba lo acredita; que, además, le impuso un condicionamiento no previsto en la ley, como es el que demostrara ser beneficiaria del régimen de transición, lo que desconoce el precedente descrito en los fallos CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 22 nov. 2011, Radicación n.° 85965 SCLAJPT-10 V.00 29 rad. 33083, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019 (f.° 34 a 36, ibidem) X. RÉPLICA Porvenir S. A. dice que el cargo es inestimable porque entremezcla argumentos fácticos y jurídicos (f.° 68, ib).
Colpensiones se opone a la estimación del ataque, porque no cumple con las exigencias demostrativas de la vía seleccionada (f.° 102 a 104, ibidem). La UGPP reiteró los argumentos de su oposición anterior (f.° 177 a 178, ib). XI. CONSIDERACIONES Le asiste razón a los opositores en los reparos técnicos que señalan a la acusación, pues, en efecto, con independencia de la senda que seleccionó para confrontar la legalidad de la segunda sentencia, en contra de la regla explicada entre otras, en las providencias CSJ SL1695-2019 y CSJ SL365-2020, la promotora del recurso planteó críticas tanto de naturaleza jurídica como fáctica.
Sin embargo, se impone anotar que esa particular falencia es superable, si al tenor de lo esbozado, entre otras, en la decisión CSJ SL10453-2016, la Corte realiza su labor en perspectiva del conflicto de legalidad que devela el ataque, esto es, según su esquema fáctico – probatorio, Radicación n.° 85965 SCLAJPT-10 V.00 30 abstrayéndose de los razonamientos que le son ajenos. Además, aunque no cumplió con estricto rigor la carga demostrativa de la senda seleccionada, ese defecto también es superable, si se tiene en cuenta que afirma que los medios de prueba que alude, no demuestran la información cierta, precisa, suficiente y comprensible que se exige para tener por libre y voluntario su migración de régimen pensional.
Así las cosas, la Corporación establecerá si el Tribunal aplicó indebidamente las normas de la proposición jurídica, al dar por demostrado, sin estarlo, que la recurrente recibió la información exigida por la ley, para para llevar a cabo válidamente su traslado al RAIS. Para el efecto, la Sala determinará si el Colegiado valoró con error el formulario de afiliación a Porvenir S. A de folios 17, 111 del cuaderno n.° 1 y, de proceder, si omitió los formatos 1, 2 y 3B expedidos por el PAR Telecom y la contestación de la demandada de la AFP privada.
En relación con el primero, el Tribunal consideró que el formulario de folio 17, ib, acredita que la decisión de la recurrente fue libre, espontánea e informada, puesto que fue «asesorada sobre todos los aspectos, tanto del régimen al cual se acoge como del régimen de transición, bonos pensionales y en general, de las implicaciones de su decisión» (acta de f.° 235 a 236, en relación con el CD de f.° 234, ib).
Sin embargo, como lo tiene establecido la Sala, entre Radicación n.° 85965 SCLAJPT-10 V.00 31 otras, las sentencias CSJ SL3708-2021 y CSJ SL3807-2021, «la simple firma del formulario de afiliación al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información».
En efecto, en el fallo CSJ SL1421-2019, en el que se analizó la suficiencia probatoria de la suscripción de un formulario con similar contenido al que transcribió el colegiado, la Corte indicó: […] Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el deber de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia, cuidado y buena fe propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos y, como lo tiene adoctrinado esta Sala, tal circunstancia no se satisface solo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era clara, comprensible y suficiente para la afiliada, por tanto, el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real sobre que la información plasmada correspondiera a la veracidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 y 114 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende demostrar el opositor con el anuncio inserto en el formulario de afiliación firmado por la demandante, en el que expresa que «Hago constar que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión…igualmente declaro que he sido informado del derecho que me asiste de retractarme dentro de los (5) días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud».
En ese contexto, el Tribunal incurrió en error de apreciación trascendente respecto de la eficiencia probatoria Radicación n.° 85965 SCLAJPT-10 V.00 32 que le otorgó al documento de folio 17 y 111 del cuaderno n.° 1, puesto que, a pesar de que fue rubricado por la afiliada, dando cuenta de que […] HAGO CONSTAR QUE REALIZO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA AL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL, HABIENDO SIDO ASESORADO SOBRE TODOS LOS ASPECTOS DE ESTE, PARTICULARMENTE DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, BONOS PENSIONALES Y LAS IMPLICACIONES DE LA DECISIÓN. ASÍ MISMO HE SELECCIONADO A PORVENIR S. A PARA QUE SEA LA ÚNICA QUE ADMINISTRA MIS APORTES PENSIONALES.
TAMBIÉN DECLARO QUE HE SIDO INFORMADO DEL DERECHO QUE ME ASISTE DE RETRACTARME DENTRO DE LOS (5) DÍAS HÁBILES SIGUIENTES A LA FECHA DE LA PRESENTE SOLICITUD. Su contenido no demuestra la ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre «las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales», esto es, como se ha explicado, entre otras, en la sentencia CSJ SL3349-2021, que la información suministrada por Porvenir S. A. versó sobre el funcionamiento general de cada uno de los regímenes, las semejanzas y diferencias que puedan tener, la regulación propia de cada uno de ellos, la forma en que se estructura o construye la prestación, la aleatoriedad de los recursos que administran las AFP y las modalidades de prestación que se llegare a seleccionar, entre otras, lo que le era exigible, en perspectiva de la normativa vigente para el momento del traslado, que lo fue el artículo 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993.
De donde, el citado documento, sobre el cual se cimentó la conclusión del Tribunal, resulta insuficiente para hallar demostrada la decisión libre, voluntaria y consciente de la Radicación n.° 85965 SCLAJPT-10 V.00 33 demandante en su afiliación al RAIS, circunstancia que trae de suyo la prosperidad del ataque, sin que sea necesario analizar los demás medios de prueba y la pieza procesal denunciados de no haber sido apreciados.
Con todo, si la Sala los analizara, los mismos tampoco demuestran el cumplimiento de la carga probatoria por parte de la AFP en el tema analizado, toda vez que los formatos CLEB de folios 24 a 36 y 38 a 40, ibidem, dan cuenta de las afiliaciones y tiempos de servicios de la señora Castillo Sánchez con antelación al acto de vinculación al RAIS y la contestación a la demanda no contiene confesión, en punto del incumplimiento de ese deber de información, pues, por el contrario, Porvenir replicó los hechos en los que se funda la demanda, sin que con tales afirmaciones pudiese construir su propia prueba.
Así las cosas, por lo inicial, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA El Juez de primera instancia declaró la nulidad de la afiliación al RAIS de la accionante, diciendo que con estricta sujeción al precedente de la Corte, correspondía a las AFP demandadas demostrar que el consentimiento de la actora al momento de suscribir el formulario, estuvo precedido de información clara, suficiente y comprensible, lo que no se Radicación n.° 85965 SCLAJPT-10 V.00 34 acreditó con la prueba documental, pues el de vinculación no da cuenta de que la señora Castillo Sánchez conociera los efectos que traería a su prestación su migración de régimen pensional.
Añadió que los afiliados de Caprecom fueron asumidos por Colpensiones, sin que la UGPP tuviese a cargo el reconocimiento de las pensiones, por lo que su retornó debía efectuarse a la primera entidad. Finalmente declaró no probadas las excepciones de fondo, sin hacer pronunciamiento expreso sobre cada una de ellas (min. 22´44 a 38´20, CD de f.°216, cuaderno n.° 1).
Colpensiones interpuso recurso de apelación, solicitando que se aplicara el precedente del Tribunal, asentado, entre otros, en las sentencias del «17 de marzo de 2003, rad. 072015-1140» y del «10 octubre de 2017, rad. 19201500915», según las cuales no había lugar a declarar la nulidad de la afiliación cuando, como en el caso: i) no se incurrió en prohibición legal; ii) a la fecha en que se llevó a cabo el aseguramiento, no existía un derecho adquirido; iii) se alegara un error de derecho, el cual no es causal de nulidad; iv) se demostrara la voluntad de permanencia de la afiliada y, v) se alegaran vicios del consentimiento, los cuales debían ser demostrados por la parte actora (min. 38´32 a 40´36, ib).
La Sala examinará la alzada con sujeción al principio de consonancia del artículo 66 A del CPTSS y en virtud del grado Radicación n.° 85965 SCLAJPT-10 V.00 35 jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. Para tal efecto, se remite a lo expuesto en sede de casación, puntualizando que, en relación con el último argumento de la recurrente, que la Sala tiene establecido, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL4360-2019, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]».
En ese contexto, como se denotó en las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, la sanción que el ordenamiento jurídico impone a la afiliación «desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado», motivo por el cual «el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia».
Lo anterior trae de suyo, que el afiliado no está en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso Radicación n.° 85965 SCLAJPT-10 V.00 36 a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones.
Así se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279- 2021, en la que se dijo: [ ] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [ ].
De ahí que, como con acierto lo indicó el primer Juzgador, en el presente asunto correspondía a Porvenir S. A., demostrar que el acto de traslado de la afiliada estuvo precedido de un consentimiento informado y libre, lo que no probó, teniendo en cuenta que el único medio de convencimiento que allegó fue el formulario de afiliación de folio 17 y 111, ibidem, el cual, como se explicó con suficiencia al resolverse el cargo analizado, no es suficiente para tal cometido, en razón a que no acredita que la información sobre el funcionamiento de los regímenes pensionales, sus ventajas, desventajas, semejanzas y diferencias, la forma de estructuración de la pensión en cada uno de ellos, las modalidades existentes, la aleatoriedad de los recursos que administran las AFP, entre otros.
Radicación n.° 85965 SCLAJPT-10 V.00 37 Por tanto, acertó el primer fallador en su proveído, con la precisión de que el efecto jurídico de la pretermisión de la accionada, es la ineficacia del traslado de la afiliada y no su nulidad, razón por la cual se modificará en esos términos el ordinal primero del proveído inicial. Ahora, en sede de consulta y teniendo en cuenta que, conforme a los documentos de folios 24 a 36, 38 a 40 y 127 a 129, ib., antes de su traslado al RAIS, la señora Castillo Sánchez estuvo vinculada en pensiones, así: Caja, Fondo o entidad a la cual se realizaron los aportes Extremo inicial folio Universidad de Nariño 24/09/86 – 20/12/86 f.° 38 a 40, en relación con el f.° 127 a 129 Telecom 01/04/87-15/05/87 f.° 24 a 36, en relación con f.° 127 a 129 Telecom 07/07/87 -30/07/87 f.° 24 a 36, en relación con f.° 127 a 129 Telecom 31/07/87 – 31/03/94 f.° 24 a 36, en relación con f.° 127 a 129 Caprecom 01/04/94-30/11/99 f.° 24 a 36, en relación con f.° 127 a 129 La entidad a la cual deberá retornar, como con acierto, lo concluyó el primer Juez, es a Colpensiones, por cuanto, al tenor del artículo 155 de la Ley 1151 de 2007; 2°, numeral 1° del 3° y el 5° del Decreto 2011 de 2012, en armonía con Radicación n.° 85965 SCLAJPT-10 V.00 38 el Decreto 2519 de 2015, dicha entidad asumió los servicios de aseguramiento de pensiones de los afiliados al régimen de prima media con prestación definida, que tenía a cargo Caprecom EICE, quien trasladó a sus asegurados y las reservas del Fondo Común de Naturaleza Pública que correspondía a los mismos, a partir del día siguiente de la entrada en vigencia del Decreto 2011 de 2012.
Lo dicho, en armonía con lo señalado por la Corte en la sentencia CSJ SL2208-2021, en la que se puntualizó: [ ] si bien la Ley 100 de 1993 estableció que el Instituto de Seguros Sociales era el administrador natural del régimen solidario de prima media con prestación definida, a partir de su supresión y liquidación ordenada por el Decreto 2013 de 2012, dicho fondo fue relevado por la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, entidad que conforme la ya mencionada Ley 1151 de 2007 le asignó, entre otros aspectos, ser titular de las pensiones del régimen de prima media con prestación definida del ISS y de Caprecom, «salvo el caso de los afiliados a esta última entidad que causaron el derecho a la pensión antes de la vigencia del Decreto 2011», las cuales quedaron a cargo de la misma mientras la UGPP y el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional asumían dichas competencias.
Así se dice, porque la demandante, para el 28 de septiembre de 2012, fecha en que entró a regir el citado decreto, no tenía consolidado el derecho pensional, en razón a que nació el 22 de octubre de 1961, por lo que contaba con 49 de edad. Por otro lado, conforme lo expuesto en el fallo CSJ SL3199-2021, se modificará el primer proveído, en el sentido de precisar que Porvenir S. A. deberá devolver a Colpensiones, lo consignado en la cuenta de ahorro Radicación n.° 85965 SCLAJPT-10 V.00 39 individual de la afiliada, los bonos pensionales y sumas adicionales con los rendimientos que hubiera causado, así como «lo recaudado por concepto de comisiones y gastos de administración debidamente indexados durante todo el tiempo que [aquella] permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima».
Así mismo se adicionará la decisión, para: i) Declarar no probada las excepciones de inexistencia de vicios del consentimiento al momento de trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, buena fe e innominada o genérica, propuestas por Colpensiones, así como las de falta de causa para pedir, buena fe, genérica, planteadas por Porvenir S. A. ii) Declarar no probada la excepción de prescripción, propuesta por ambas entidades, toda vez que la Sala tiene adoctrinado, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL1689- 2019 y CSJ SL3199-2021, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social». iii) Declarar probadas las excepciones de improcedencia de intereses moratorios e indexación y compensación, propuestas por Colpensiones, toda vez que no existe condena Radicación n.° 85965 SCLAJPT-10 V.00 40 pecuniaria a su cargo; así como las de inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido, falta de legitimación por pasiva, imposibilidad de condena en costas, «sobre la indexación», no pago de los intereses moratorios y genérica, formuladas por la UGPP, en razón a que no será condenada, conforme a lo atrás expuesto.
En síntesis, se modificará y adicionará la primera sentencia, en los términos atrás analizados. Costas procesales de segundo grado a cargo de Colpensiones, debido a que la apelación no salió avante. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el doce (12) de febrero de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró FLOR ALBA CASTILLO SÁNCHEZ a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite al que se vinculó como litisconsorte necesario a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP.
En sede de instancia,
RESUELVE
Radicación n.° 85965 SCLAJPT-10 V.00 41 PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, el treinta (30) de julio de dos mil dieciocho (2018), en cuanto dispuso la nulidad de la afiliación de la señora FLOR ALBA CASTILLO SÁNCHEZ al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., el 25 de octubre de 1999, con fecha de efectividad el 1° de diciembre del mismo año, para en su lugar, DECLARAR la ineficacia del citado acto y, por ende, DISPONER que, para todos los efectos legales, la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.
En consecuencia, CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, el saldo de su cuenta de ahorro individual y sus rendimientos, los bonos pensionales, más lo recaudado por comisiones y gastos de administración debidamente indexados durante todo el tiempo que FLOR ALBA CASTILLO SÁNCHEZ permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y el porcentaje destinado a constituir el Fondo de Garantía de Pensión Mínima.
Radicación n.° 85965 SCLAJPT-10 V.00 42 SEGUNDO: ADICIONAR el primer fallo, en el sentido de DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de: i) inexistencia de vicios del consentimiento al momento de trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, buena fe e innominada o genérica, propuestas por Colpensiones; ii) las de falta de causa para pedir, buena fe, genérica, planteadas por Porvenir S. A.; iii) la de prescripción formulada por ambas entidades.
TERCERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de improcedencia de intereses moratorios e indexación y compensación, propuestas por Colpensiones; así como las de inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido, falta de legitimación por pasiva, imposibilidad de condena en costas, «sobre la indexación», no pago de los intereses moratorios y genérica, formuladas por la UGPP, conforme a lo atrás expuesto.
CUARTO: CONFIRMAR en lo demás el primer fallo.
QUINTO: Costas como quedó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 85965 SCLAJPT-10 V.00 43