SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4435-2020 Radicación n.° 75621 Acta 41 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., tres (3) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ DOLORES JOVEN MELÉNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el veinticuatro (24) de junio de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES José Dolores Joven Meléndez llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de obtener, la reliquidación de su pensión, con Radicación n.° 75621 SCLAJPT-10 V.00 2 sustento en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978, es decir, con el 75 % de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, con los intereses previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Para fundamentar sus pretensiones, informó que fue pensionado con la Resolución n.° 4749 del 15 de septiembre de 2010, bajo el argumento que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y aplicable lo dispuesto en la 33 de 1985; que para liquidarle se acudió a lo previsto en el artículo 21 de la primera normativa atrás mencionada, cuando en verdad, debió efectuarse con las normas solicitadas en la demanda (f.° 58 a 68 del cuaderno del Juzgado).

Al dar respuesta, la accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que reconoció prestación de vejez al petente, por reunir las condiciones por él descritas, pero indicó que el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, solo se citó para aplicar la condición más favorable. En su defensa, formuló las excepciones de mérito de inexistencia del derecho reclamado y/o cobro de lo no debido, prescripción, así como la de no hay lugar al cobro de intereses moratorios y/o cobro de indexación (f.° 77 a 81 ibídem).

Radicación n.° 75621 SCLAJPT-10 V.00 3 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva, mediante fallo del 11 de abril de 2015 (f.° 84 a 86 del cuaderno del Juzgado), condenó a la demandada a reliquidar la prestación del demandante, en cuantía mensual de $4.694.010, con el reajuste respectivo y autorizó a descontar el 12 % para salud; el 1 % para el Fosyga, con la respectiva indexación, así como los aportes para pensión no realizados y condenó en costas a la parte demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, con sentencia del 24 de junio de 2016 (f.° 36 a 37 del cuaderno del Tribunal), revocó la de primer grado; declaró probada la excepción de inexistencia del derecho reclamado y/o cobro de lo no debido y denegó las suplicas del actor.

No se pronunció sobre costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el marco normativo eran les Leyes 33 de 1985; 100 de 1993; las sentencias CSJ SL16083-2015 y CSJ SL4427-2015; la CC C- 258-2013; la CC SU-230-2015 y la CE 250002325000-2010- 0811-01, rad. 0726 de 2013. Manifestó que debía definir si el IBL tenía que obtenerse con la normativa anterior o con la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 75621 SCLAJPT-10 V.00 4 La tesis, que sostuvo fue que ese concepto se calculaba con fundamento en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Alegó, que la pensión se otorgó, bajo el régimen de transición y el ingreso base de liquidación se obtuvo aplicando el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, siguiendo la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia; que era desacertada la inferencia de primer grado, al liquidar la prestación con el régimen anterior, ya que solo se mantuvieron la edad, el tiempo de servicios y el monto, pero no la forma para hallar la prestación, que se supeditó a las normas atrás mencionadas.

Indicó, que esta Corporación, en las sentencias indicadas anteriormente, expuso que se liquidaba conforme lo antes expuesto, lo que se acompasaba con lo dicho en las sentencias de constitucionalidad y de unificación, que eran vinculantes y así lo realizó Colpensiones, lo que conllevó a revocar la decisión consultada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

Radicación n.° 75621 SCLAJPT-10 V.00 5 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado (f.° 6 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por la accionada y que se estudia a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que conllevó a la inaplicación del inciso 3° de la misma preceptiva, «remitiendo al 21 de la Ley 100 de 1993» ya que «el artículo 36 inciso dos habla de aplicar el régimen anterior para quienes llenen los requisitos», en relación con el Decreto 1045 de 1978 y «dejando de aplicar», el 1° de la Ley 33 de 1985, afín con el Decreto 2661 de 1960; 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional; 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

En su desarrollo, afirma que el Tribunal se equivoca al sostener que el IBL se conforma en la forma dispuesta por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y que el monto era el del régimen anterior, porque, bajo el principio de favorabilidad, entre los incisos 2° y 3° del 36 de la misma obra, existe una contradicción, ya que el primero habla de monto, el segundo utiliza el mismo vocablo, pero para las personas beneficiarias Radicación n.° 75621 SCLAJPT-10 V.00 6 del régimen de transición, tanto así que los órganos de cierre en materia contenciosa y constitucional, tienen criterios diferentes y, de habérsele otorgado una intelección adecuada a la normativa que sustenta la acusación, se concluiría que el régimen anterior a aplicar, de forma íntegra, es el de la Ley 33 de 1985 (f.° 7 a 8 del cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA Dice, que el Juez de segundo grado actuó conforme a lo previsto en la ley y en la jurisprudencia de esta Corporación y reproduce la sentencia de casación que identifica con la radicación 33851 (f.° 16 a 19 del cuaderno de la Corte). VIII. CONSIDERACIONES A la Sala, el asunto que le compete dirimir, se centra en establecer si la pensión del demandante, quien es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe liquidarse con sustento en el régimen anterior, es decir el previsto en la Ley 33 de 1985 y no, con el 21 de la primera de las mencionadas.

Para dar respuesta a ese tópico, es suficiente con manifestarle al recurrente, que esta Corporación ha establecido que el régimen de transición garantiza, a quienes los cobija, la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación de la normativa anterior de la que son beneficiarios en término de la tasa de remplazo; pero, en lo atiente a la forma de encontrar el ingreso base de liquidación, Radicación n.° 75621 SCLAJPT-10 V.00 7 se rige por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o por el 21 de la misma normativa, si en el caso del primero, les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, o más de ese tiempo, para el segundo, situación que no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley, ya que, es conforme a sus mandatos que deben realizarse esos cálculos.

De esa forma se dijo en la sentencia de casación CSJ SL16827-2015, en donde se anotó: Así, frente al primero de los cuestionamientos se ha de precisar que la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, de cara a la prestación por vejez o jubilación y en relación con la normativa que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige, en principio, por lo previsto por el legislador en el inc. 3° del art. 36 de la L. 100/1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

En relación con aquellos beneficiarios del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltare 10 o más años para consolidar el derecho a la pensión de vejez, la forma de determinar el ingreso base de liquidación es la contemplada en el art. 21 ibídem, que se refiere «al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión», o el promedio de los ingresos de toda la vida laboral, cuando el afiliado haya cotizado 1.250 semanas como mínimo.

Es decir, el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios de la transición, en principio, se rige por las disposiciones de la L. 100/1993 y no por el régimen anterior, lo cual no vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es en virtud de sus propios mandatos que el cálculo debe hacerse en esa forma. Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37036, entre otras muchas, reiterada en la CSJ SL8451-2014, Radicación n.° 75621 SCLAJPT-10 V.00 8 ha mantenido esa interpretación. Dijo textualmente la Corporación en la primera providencia: Esta Corporación tiene definido que la norma aplicable para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez en casos como el que ocupa la atención de la Sala, no es otra que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no siendo en consecuencia de recibo lo pretendido por la parte actora de que el IBL debió liquidarse con el 75% pero del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, lo que trae consigo que no sea factible aplicar en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, sino únicamente en aquellos aspectos que en el régimen de transición se dispuso eran gobernados por la legislación anterior, valga decir, la edad para acceder a la prestación, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto porcentual de la pensión. En sentencia reciente del 20 de octubre de 2009 radicado 36662, en donde se discutía este puntual aspecto, la Sala mantuvo invariable su propio criterio que viene de tiempo atrás, cuyas enseñanzas desvirtúan lo expresado por la censura al final del cargo como, y que ahora se reiteran por cuanto no existen nuevos elementos de juicio que permitan modificar el criterio que actualmente impera.

En la decisión en comento, se puntualizó: “(….) La censura persigue que se determine jurídicamente, que el Tribunal le dio un entendimiento o alcance equivocado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al concluir que a un empleado público en régimen de transición se le liquida la pensión con el IBL en la forma prevista en el inciso 3° de ese ordenamiento legal, cuando debió acoger para estos efectos en su integridad el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y con base en ello establecer el promedio devengado, que le resultaría más favorable al afiliado, y así no se violaría el principio de inescindibilidad de la norma, máxime que la transición conlleva la aplicación del régimen anterior y expresamente en lo que tiene que ver con el tiempo de servicios, la edad y el monto de la pensión; todo lo cual con el firme propósito de hacer variar la actual postura de la Corte Suprema de Justicia. Pues bien, planteadas así las cosas, como primera medida es de recordar, que tanto los trabajadores del sector privado como los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaria son beneficiarios del régimen de transición, siempre y cuando cumplan los presupuestos señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que al no haber exclusión alguna se aplica a los sectores públicos en todos sus órdenes.

En segundo lugar, cabe decir, que esta Sala de la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en innumerables Radicación n.° 75621 SCLAJPT-10 V.00 9 ocasiones, en relación al fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el mencionado artículo 36 y la intelección que ha de dársele a esta norma, reiterando que a los sujetos que los cobija, se les respetó tres aspectos en los términos estipulados en las anteriores preceptivas: a) La edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y c) el monto porcentual de la pensión, que para este asunto corresponde al 75% conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Igualmente ha adoctrinado, que no obstante lo anterior, en lo concerniente al ingreso base de liquidación de la pensión para quienes les hacía falta menos de diez (10) años para adquirir el derecho, no se rige por las disposiciones que antecedían a la pluricitada ley de seguridad social, sino por el inciso tercero del artículo 36 de marras que reza: la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE..> (resalta la Sala), estructura que surge del propio texto de la ley, lo que permite válidamente esa mixtura normativa, sin que ello signifique violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad o aplicación total de la norma.” Además, esa interpretación corresponde a la competencia otorgada a esta Corte como órgano de cierre dentro de la jurisdicción ordinaria, lo que significa que el Tribunal decidió con apego a la misma, aunque otras Corporaciones hayan realizado pronunciamientos diferentes.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.240.000 que deberá incluir el Juez de primer grado en la liquidación que realice conforme a lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Radicación n.° 75621 SCLAJPT-10 V.00 10 IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticuatro (24) de junio de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ DOLORES JOVEN MELÉNDEZ en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.