CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 59046 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL4435-2018 Radicación n°59046 Acta 38 Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, sustituido procesalmente por la Administradora de Pensiones (COLPENSIONES), contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de mayo de 2012, en el proceso ordinario promovido contra la entidad recurrente por LUCINA DE LOS DOLORES ZAPATA ORREGO.

I.

ANTECEDENTES LUCINA DE LOS DOLORES ZAPATA ORREGO demandó al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento y pago la pensión de vejez desde el 30 de mayo de 2009 cuando se retiró del sistema, en aplicación de los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, como beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Pidió también los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de la deuda y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones expuso que nació el 30 de abril de 1954 y cumplió 55 años de edad en la misma fecha del año 2009. Fue afiliada al Instituto de Seguros Sociales y el 2 de junio de 2009 solicitó a esa entidad la prestación de vejez, que le fue negada en Resolución n° 00142 de 5 de enero de 2010, por no cumplir los requisitos exigidos por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, al encontrar que sólo había sufragado 887,71 semanas válidas.

Asevera que el Instituto no le tuvo en cuenta las cotizaciones sufragadas como independiente entre el 1° de julio de 2006 y el 30 de julio de 2008, que equivales a 102,85 semanas, por no haber realizado el correlativo aporte a salud para lo cual invocó el artículo 3° del Decreto 510 de 2003. Esa interpretación carece de fundamento legal, y dice acumular el número mínimo de semanas exigido por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 para la pensión de vejez, pues sumadas las contribuciones como independiente y las efectuadas a través de empleadores del sector privado, cuenta con 657,99 cotizaciones de las cuales 518,71 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

Además, sufragó a Cajanal 332,57 semanas para un total en toda la vida laboral de 990 semanas de aportes. Manifiesta que con la Resolución n° 00142 de 2010 quedó agotado el procedimiento administrativo. El Instituto de Seguros Sociales se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda inicial; aceptó que la demandante era afiliada, que le negó el reconocimiento pensional por deficiencia en el número de cotizaciones y que se agotó el procedimiento administrativo.

Los demás hechos los negó o manifestó no tener tal calidad. Adujo que la actora no cotizó a salud durante el periodo 01/07/2006 – 30/07/2008 por lo que los aportes vertidos en ese lapso a pensiones no son válidos. Propuso como medios exceptivos los de ausencia de causa para pedir, inexistencia de la obligación, improcedencia del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación y pago.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto del Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, en sentencia del 29 de octubre de 2010, condenó al Instituto a reconocer y pagar la pensión de vejez a la demandante, a partir del 1° de junio de 2009, e impuso los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 desde el 2 de octubre de 2009 inclusive.

También la gravó con la indexación de la deuda desde el 1° de junio de 2009. (Fls. 70 a 89). III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior de Medellín, Sala de Descongestión Laboral, conoció en virtud de la apelación de la demandada, y mediante fallo del 31 de mayo de 2012, modificó la decisión del Juzgado porque estimó que no procedía la sumatoria de tiempos públicos y privados para efectos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, por lo tanto podían acumularse únicamente las contribuciones realizadas al Instituto.

Procedió, en consecuencia, a reliquidar la prestación. Calculó el retroactivo pensional causado entre el 1° de junio de 2009 y el 31 de mayo de 2012, en la suma de $21’517.100,oo. Fijó la mesada desde el 1° de junio de 2012 en $566.700,oo sin perjuicio de los incrementos de Ley. Absolvió a la entidad del pago de la indexación y confirmó en lo demás. El Ad quem precisó que la demandante era beneficiaria de transición y que la pensión se regía por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Y en lo concretamente interesa a la casación, esto es, lo relativo a la validez de las cotizaciones a pensiones cuando no se haya sufragado el valor correlativo a salud, en los términos del artículo 3° del Decreto 510 de 2003, sostuvo lo siguiente: De esa manera, correspondía a la demandante, atendido el principio de la carga de la prueba, demostrar una densidad de quinientas (500) semanas de cotización en los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, cincuenta y cinco (55) años, o mil (1.000) semanas de cotización en cualquier tiempo, indispensable así el estudio de la prueba anexa al expediente, para determinar el cumplimiento de la exigencia prevista en la norma referida a las 500 semanas cotizadas durante los últimos 20 años anteriores a la observancia de la edad, al contabilizar 523 semanas, del 30 de abril de 1989 al mismo día y mes del año 2009, acreditados los requerimientos para ser beneficiaría de la prestación económica mediante la aplicación del decreto 758 de 1990.

A la anterior conclusión se llega, en virtud al período de cotización comprendido entre el 01 de julio de 2006 y el 30 de julio de 2008, no tenido en cuenta por el Instituto de Seguros Sociales en la contabilización de las semanas efectivamente cotizadas por la actora, al juzgar aplicable y a modo de sanción, lo previsto en el inciso 2o del parágrafo único del artículo 3o del decreto 510 de 2003, advertido por la judicatura, que lo dicho por la entidad con ocasión del trámite administrativo, lo argumentado por la apoderada judicial en la contestación de la demanda y la adecuada hermenéutica de la norma citada como sustento de la negativa, permiten predicar la ausencia de razón alguna para desestimar esas semanas de cotización acreditadas por la asegurada entre los años 2006 y 2008, en cuanto le permiten acceder a la prestación al contar además con la edad mínima y el beneficio de la transición normativa dispuesta en la ley 100 de 1993.

Y, en verdad el tenor literal del artículo 3o del decreto 510 de 2003 ni su hermenéutica sistemática, tienen el alcance dado por la entidad demandada al interés del legislador en controlar la elusión y evasión de aportes al sistema por los afiliados obligatorios, pues al adelantar atenta lectura a la disposición de marras, se encuentra la expresión alusiva a la invalidez de los aportes pensiónales en cuantía distinta a los efectuados para salud, a renglón seguido de un parágrafo referido a los aportes voluntarios.

(…) Así, desde la perspectiva lógica y hasta aquella puramente semántica, los ingresos referidos en el párrafo final de la norma transcrita, son los voluntarios o adicionales reseñados en el parágrafo precedente a dicho inciso. Ahora, en la perspectiva sistemática, sabemos que la seguridad social en pensiones es un derecho consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, caracterizado por el propio constituyente como irrenunciable.

Por el solo hecho de erigirse en la ley 100 de 1993 los principios de universalidad o garantía de protección para todas las personas; solidaridad o garantía del Estado mediante el control, participación y dirección; e integridad o cobertura de todas las contingencias que afecten la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población, ha de tenerse especial miramiento de las circunstancias más favorables para la demandante y disponer la aplicación de la normativa en las condiciones más ajustadas al interés máximo del sistema de seguridad social como tal.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y la réplica. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Ad quem, para que en sede de instancia, revoque el fallo del A quo, y en su lugar, absuelva al Instituto de todos los cargos.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula un cargo, así: VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vía directa «por interpretación errónea del artículo: 3 del decreto 510 de 2003 (esta norma se acusa en relación con el parágrafo del artículo 5° de la Ley 797 de 2003); aplicación indebida en la modalidad de dar alcance que no tiene al artículo: 48 de la Carta Política; aplicación indebida de los artículos: 12 y 20 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año; y 141 de la ley 100 de 1993».

En la demostración del cargo, dice el censor: El que el inciso primero del parágrafo, hubiese aludido a la cotización adicional que debe hacer quien sea dependiente y a su vez desempeñe actividades adicionales como independiente, no quiere decir que la sanción del inciso segundo del parágrafo, es solo aplicable a este grupo de personas, ya que la obligación legal de apodar con la misma base es para todos los trabajadores dependientes e independientes, sin importar si deben o no realizar cotización "adicional".

Se reitera, que desde el comienzo del articulo {inciso segundo) se aprecia claramente que la intención del legislador es que todos los colombianos coticen con la misma base salarial tanto a salud como a pensión, por ende, la consecuencia dispuesta en el inciso segundo del parágrafo, también opera para todos aquellos que infringiendo la norma decidan cotizar con una base diferente a salud y a pensión. Por lo relatado el tallador incurrió en una exégesis equivocada al considerar, que la "sanción" solo aplicaba para los ingresos "voluntarios o adicionales reseñados en el parágrafo precedente a dicho inciso".

La violación antes señalada, condujo a que el tallador computara el periodo de cotizaciones comprendido entre el "01 de julio de 2006 y el 30 de julio de 2008", con lo cual logró sumar la afiliada, de manera inadecuada, las 523 semanas que señaló el Tribunal. Lo anterior condujo a que aplicara indebidamente los artículos 12 y 20 del acuerdo 049 de 1990, así como el 141 de la ley 100 de 1993, toda vez, que de no haber incurrido en la exégesis equivocada que se endilga, jamás habría computado el periodo comprendido entre el ‘01 de julio de 2006 y el 30 de julio de 2008’ y por ende, no habría concluido que la demandante tenía cotizadas 523 semanas, que supuestamente le daban derecho a la pensión consagrada en los artículos 12 y 20 del acuerdo 049 de 1990, ni habría condenado al interés del artículo 141 de la ley 100 de 1993.

VII. RÉPLICA La demandante opositora indica que la interpretación que propone la entidad recurrente del artículo 3° del Decreto 510 de 2003, no tiene fundamento legal ni jurisprudencial. Expone que si bien, la norma establece la obligatoriedad de aportar simultáneamente al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensiones, y de hacerlo sobre la misma base de cotización, no dispone que se le deba restar validez a los aportes de pensiones cuando no se contribuya en salud.

Cita entre otras las sentencias de la Corte Constitucional T-072 de 2008 y el fallo Consejo de Estado, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del 6 de abril de 2011, Expediente 11001-03-24-000-2007-00242-00 (1687-07). VIII. CONSIDERACIONES No le asiste razón al recurrente cuando predica la ineficacia de las cotizaciones sufragadas por la demandante, como trabajadora independiente, entre el 1° de julio de 2006 y el 30 de junio de 2008 por no haber cotizado a salud, en aplicación del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, pues como lo ha señalado la Sala en varias oportunidades, entre ellas en sentencia CSJ SL8082-2014, donde reiteró las decisiones CSJ SL, 5 abr. 2011 rad. 39.712 y CSJ SL, 18 ag. 2010 rad. 35.329, dicho precepto «sólo cobija a los trabajadores que siendo dependientes, obtienen ingresos adicionales como independientes», pero no hace referencia a quien sólo obtuvo ingresos como trabajador dependiente o como independiente que fue el caso de la asegurada reclamante en el periodo cuestionado.

Por lo tanto, la ausencia de cotizaciones en salud, no torna ineficaces las cotizaciones para pensión, las cuales debieron ser incluidas en el haber de aportes para efectos de definir el derecho a la pensión de vejez, como acertadamente lo hizo el juzgador de segundo grado. Por lo demás, el D. 510/03, Art. 3º, Inc. 2° par[footnoteRef:1], que impedía la sumatoria del tiempo cotizado para pensión que no se hubiese hecho para salud, fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante fallo del 6 de abril de 2011, Expediente 11001-03-24-000-2007-00242-00 (1687-07). [1: El artículo 3° del D. 510/03 fue compilado en el artículo 2. 2. 3. 1. 7. del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016. ] En sentencia CSJ SL, 5 abr. 2011, rad. 39.712 donde reiteró la CSJ SL, 18 ag. 2010, rad. 35.329, ya citadas, se expresó la Sala en los siguientes términos: En consecuencia, el entendimiento que el Tribunal tuvo del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, en relación con el artículo 5º de la Ley 797 de 2003, en cuanto estimó que bajo su égida, sólo se encuentran las personas que, siendo trabajadores subordinados, perciben un ingreso adicional como independientes, que no los que sólo cotizan en esta segunda condición, por lo que se colige, como la solución que se advierte más acertada en este caso, si se tiene en cuenta, además, que las cotizaciones para pensión, se hicieron sobre un salario mínimo legal.

(…). En consecuencia, por lo menos bajo el imperio de la normatividad vigente para el año 2004, el mecanismo diseñado por el legislador en función de hacer realidad principios caros al esquema de seguridad social integral, como el de la solidaridad, sólo cobija a los trabajadores que siendo dependientes, obtienen ingresos adicionales como independientes, caso en el cual, en aras de que éstos sean integrados a la base de liquidación, deben aportar en igual cuantía para el sistema de salud, empero, si sólo obtuvo ingresos como trabajador independiente, la ausencia de cotizaciones en salud, no torna ineficaces las cotizaciones para pensión. Y es que, a partir de la redacción del parágrafo del artículo 3º del Decreto 510 de 2003, la exclusión de las cotizaciones que no se hubieren realizado acorde con los parámetros del precepto legal, se traduce en una sanción para las personas que no hubieren acatado el mandato, no aplicable sino a quienes se encuentren en las precisas condiciones que regula la norma, en virtud del principio de legalidad.

Adicionalmente, el D. 510/03, Art. 3º, parágrafo, no buscó sancionar a los trabajadores dependientes e independientes que no hicieran las respectivas cotizaciones a salud, puesto que si hay mora en los aportes, sean éstos para salud, pensión o riesgos laborales –antes riesgos profesionales-, las entidades de seguridad social tienen los mecanismos expeditos para logar su recaudo, y si no lo hacen, las consecuencias no son adversas al afiliado.

No prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012), por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUCINA DE LOS DOLORES ZAPATA ORREGO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES).

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 13