SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4433-2020 Radicación n.° 76089 Acta 040 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JUAN MANUEL ARBELÁEZ MOLINA frente a la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 14 de julio de 2016, dentro del proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

AUTO De conformidad con el artículo 76 del Código General el Proceso y atendiendo el escrito de folios 33 y 34 del cuaderno de casación, se acepta la renuncia del abogado Diego Radicación n.° 76089 SCLAJPT-10 V.00 2 Hernando Arias Ariza con cédula de ciudadanía número 74.189.880 y tarjeta profesional 129.917 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la demandada.

I.

ANTECEDENTES Juan Manuel Arbeláez Molina demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que le fuera reliquidada la pensión de jubilación que le fue concedida a partir del 25 de agosto de 2012, «[…] teniendo en cuenta el salario que sirvió de base para los aportes con todos los factores salariales efectuados durante el último año de servicio, comprendidos entre el 01 de diciembre de 2003 y el 30 de noviembre de 2004».

Así mismo, solicitó el pago del retroactivo por concepto de la diferencia entre las mesadas otorgadas y las pretendidas, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación de todas las sumas adeudadas. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que el 3 de septiembre de 2012 elevó solicitud ante la entidad accionada, buscando el reconocimiento de la pensión de jubilación y al no recibir respuesta alguna, presentó demanda ordinaria en la que el Juez Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá D.C. resolvió, por medio de la sentencia Radicación n.° 76089 SCLAJPT-10 V.00 3 proferida el 25 de noviembre de 2013, conceder la prestación económica.

Precisó que, a través de un derecho de petición remitido ante Colpensiones el 16 de enero de 2014, solicitó dar cumplimiento al fallo referido y ser incluido en la respectiva nómina de pensionados. En consecuencia, mediante la Resolución n.º GNR 318677 del 12 de septiembre de 2014, le fue otorgada la pensión de jubilación con fundamento en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 en cuantía mensual inicial de $2.222.030.

Alegó que en la liquidación de su primera mesada no fueron tenidos en cuenta todos los factores salariales cotizados durante el último año de servicios, tal y como lo consagra la Ley 33 de 1985, los cuales fueron devengados en su condición de trabajador oficial vinculado al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Dijo que el 8 de mayo de 2015 requirió a la entidad demandada para que le reliquidara su pensión, y a la fecha de la presentación de la demanda no había recibido respuesta, por lo que debió entenderse agotada la correspondiente reclamación administrativa.

Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación así como el agotamiento de la reclamación administrativa. Radicación n.° 76089 SCLAJPT-10 V.00 4 No obstante, argumentó que para aquellos beneficiarios de la transición se dipuso conservar las prerrogativas del régimen anterior sobre el cual venían forjando sus expectativas legítimas de pensionarse, pero en lo atinente a la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto.

Por lo anterior, el IBL debía calcularse con base en los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993 y no según los postulados de la Ley 33 de 1985, a saber, con el promedio del salario devengado durante el último año de servicio. A su vez, manifestó que los factores salariales tenidos en cuenta fueron los que reportó el empleador como devengados, por lo que no hubo error alguno sobre este punto.

Concretamente, expuso lo siguiente: Por lo anterior, resulta que al haberse reconocido en tales términos la pensión de vejez al demandante, no es posible acceder a lo pretendido hoy, en tanto la norma aplicable para el cálculo del IBL es el artículo 21 de la ley 100 de 1993 y no lo dispuesto en el artículo 01 de la ley 33 de 1985, con base en lo expuesto, solicito al señor juez desestimar las pretensiones de la parte actora, por cuanto se evidencia que mi mandante en todas y cada una de sus actuaciones legales, actúa bajo el principio de buena fe, y en este asunto, en cumplimiento de dicho precepto legal acata en su integridad la normatividad vigente para efectos de reconocimiento de derechos pensionales, tal como sucede en el sub judice, en el cual se reconoce la pensión de vejez al demandante por régimen de transición, obteniendo el ingreso base de liquidación de los aportes efectivamente realizados por el trabajador y reportados a la entidad, los cuales corresponden a los últimos 10 años de su vida laboral, tal como se desprende de la parte considerativa de la Resolución N 30417 del 19 de septiembre de 2012.

Radicación n.° 76089 SCLAJPT-10 V.00 5 En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y «[…] de intereses moratorios», cobro de lo no debido, buena fe, «Imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas» y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 22 de junio de 2016, absolvió a Colpensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación presentado por el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del 14 de julio de 2016, confirmó la decisión del Juzgado. Para fundamentar su decisión, tuvo como hechos probados dentro del proceso los siguientes: (i) que Colpensiones le reconoció al señor Arbeláez Molina, por medio de la Resolución n.º GNR 318677 del 12 de septiembre de 2014, una pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985 a partir del 25 de agosto de 2012;

(ii) que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y (iii) que la mesada prestacional correspondió a $2.169.104. En ese orden de ideas, propuso como problema jurídico a resolver el determinar si el monto de la pensión de vejez Radicación n.° 76089 SCLAJPT-10 V.00 6 que le fue concedida al actor, debía reliquidarse tomando como IBL el promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios, tal y como lo consagra la Ley 33 de 1985.

Señaló que la pensión que se le reconoció al actor, se hizo por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 gracias al beneficio de la transición que lo cobijaba. Con lo cual, aclaró que únicamente era posible dar aplicación a dicho régimen en lo que atañe a la edad, el tiempo de servicios y el monto o porcentaje, pues el IBL debía ser obtenido según las reglas de la mencionada Ley 100 de 1993.

Así las cosas, trajo a colación la sentencia CSJ SL, 1º marzo 2011, radicación 40552, para concluir que, en el presente caso, el IBL debió obtenerse con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pues al 1º de abril de 1994 al accionante le faltaban más de 10 años para causar la pensión. Por lo tanto, insistió en que no era posible acceder a las pretensiones, relacionadas con tomar el promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios.

Agregó que no era dable usar como referente el principio de favorabilidad y con base en él, tomar los elementos que más le convinieran al demandante, pues ello significaría construir una tercera normatividad o régimen, lo cual solo le corresponde al legislador y no a los jueces de instancia. Radicación n.° 76089 SCLAJPT-10 V.00 7 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos planteados y bajo los límites que impone el recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte, […] case la totalidad de la sentencia recurrida, en cuanto a que confirmó la sentencia apelada respecto a no tener en cuenta los factores salariales devengados durante el último año de servicio junto con los correspondientes intereses moratorios; y solicito que una vez en sede de instancia, se condene al demadado a reliquidar y pagar la pensión de jubilación del señor JUAN MANUEL ARBELÁEZ MOLINA a partir del 25 de agosto de 2012, en la cual se incluya en la liquidación los factores salariales devengados durante el último año de servicio, junto con los correspondientes intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993 y el artículo 177 del C.C.A., generados por la demora injustificada en la reliquidación de la pensión de jubilación; así mismo se paguen las sumas adeudadas debidamente actualizadas y se provea en costas como en derecho corresponda.

Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación, los cuales no fueron oportunamente replicados y serán resueltos de manera conjunta, toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones legales. VI. PRIMER CARGO Manifestó que la sentencia recurrida violó «[…] directamente la ley sustancial en la modalidad de Radicación n.° 76089 SCLAJPT-10 V.00 8 interpretación errónea de los artículos 13, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la infracción directa del artículo 01 de la ley 33 de 1985».

En la demostración del cargo, precisó que el objeto de la controversia era la correcta aplicación de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que su pensión debió reconocerse mediante la aplicación integral de la norma sobre la cual forjó su derecho pensional (Ley 33 de 1985), y no de manera fraccionada o escindida, es decir, calculando el IBL con base en la Ley 100 de 1993.

Al respecto, sostuvo lo siguiente: Es claro que el señor JUAN MANUEL ARBELÁEZ MOLINA es beneficiario del régimen de transición, tal y como se señala en la resolución Nº GNR 318677 del 12 de septiembre de 2014. No obstante lo anterior, la sentencia acusada le da una interpretación desafortunada al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la ley 100 de 1993, pues decide adicionar requisitos que no contempla la norma en mención, pues no obstante de aceptar que es beneficiario del régimen de transición procede a vulnerar el principio de inescindibilidad de las normas, pues vemos como el fallo recurrido acoge dos normativas para un caso concreto, al aplicar para edad y semanas (o tiempo) los mandatos de la ley 33 de 1985 y para el monto de la pensión lo establecido en la Ley 100 de 1993, contrariando de contera los principios constitucionales que señalan la favorabilidad para el trabajador.

Como soporte de sus argumentos, trajo a colación y transcribió distintos apartes de sentencias tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, así como pronunciamientos de la Procuraduría General de la Nación y memorandos del Instituto de Seguros Sociales, para insistir en que el régimen de transición habilitaba aplicar la norma Radicación n.° 76089 SCLAJPT-10 V.00 9 anterior en su integridad, debiéndose calcular la pensión con todos los factores salariales percibidos durante el último año, contrario a lo concluido por el juez de segunda instancia. VII.

SEGUNDO CARGO Luego de transcribir apartes de la sentencia del Consejo de Estado CE, 12 febrero 2014, radicación 29802, estimó que, Ahora bien, respecto al reconocimiento y pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993 y el artículo 177 del C.C.A., a partir del 25 de agosto de 2012 hasta la fecha en que se verifique su pago, generados por la demora injustificada en la reliquidación de la pensión, teniendo en cuenta el salario que sirvió de base para los aportes con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

VIII. CONSIDERACIONES Al haber sido dirigidos los cargos por la vía directa, entiende la Sala que las discrepancias que guarda la censura respecto del fallo de segunda instancia son de carácter jurídico, dejando así incólumes aquellas de orden fáctico, tales como que (i) Juan Manuel Arbeláez Molina era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993;

(ii) a través de la Resolución n.º GNR 318677 del 12 de septiembre de 2014, Colpensiones le reconoció una pensión de jubilación con fundamento en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 a partir del 25 de agosto de 2012; (iii) la primera mesada correspondió a la suma de $2.169.104; y (iv) el IBL se calculó con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 76089 SCLAJPT-10 V.00 10 Así las cosas, teniendo en cuenta que lo que aquí se discute fue la forma cómo se calculó el IBL, pues a juicio del recurrente, esto debió hacerse con el promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios y bajo la inclusión de todos los factores salariales, entiende la Sala que los temas ha desarrollar son los siguientes: 1.

Del cálculo del IBL para las pensiones que fueron concedidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Sobre este aspecto, desde ya se advierte que el juez de segunda instancia no incurrió en ninguno de los desaciertos que se le endilgan, pues de conformidad con la reiterada y pacífica jurisprudencia que ha venido desarrollando esta Corporación, todas aquellas prestaciones pensionales que se otorguen en virtud de la transición que prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se harán garantizando los requisitos exigidos en el régimen anterior sobre los que el afiliado venía constituyendo su expectativa legítima de adquirir el derecho, pero únicamente en lo que tiene que ver con la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto (tasa de reemplazo).

Por lo tanto, en lo que atañe al IBL, éste se obtendrá según los parámetros del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o, en su defecto, con fundamento en el 21 de la referida normatividad. Lo anterior, dependiendo de si al Radicación n.° 76089 SCLAJPT-10 V.00 11 afiliado le faltaban más de 10 años para causar el derecho, contados a partir del 1º de abril de 1994.

Al respecto, la Corte a través de providencia CSJ SL2689-2018, reiterando lo dispuesto en fallo CSJ SL2689- 2017 y resolviendo un caso de similares contornos, sostuvo: Tocante a la controversia planteada entre las partes, la Sala de tiempo atrás tiene definido que, en torno al régimen de transición previsto en la Ley de Seguridad Social, el legislador les respetó a sus beneficiarios solo 3 aspectos: (i) la edad;

(ii) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y (iii) el monto, que consignara la disposición anterior por aplicarles. […] 1) Elementos que configuran el derecho a la pensión por vejez El descontento del recurrente estriba, en estrictez, en lo que debe entenderse por «monto» de la pensión, toda vez que, en su sentir, la prestación a que tiene derecho debió liquidarse con el promedio «de las últimas cien semanas cotizadas», dando por sentado que ese concepto, en rigor, contiene dos componentes: la tasa de reemplazo y la base de liquidación. […] Pues bien, de entrada se observa que la teleología de la norma acusada como su interpretación literal y sistemática, no acompañan el razonamiento del recurrente. […] Esta Sala al contestar el interrogante en precedencia ha sostenido, de manera invariable hasta hoy, que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, «petrificó» para sus beneficiarios tres requisitos de la prestación, conforme al régimen pensional en que venían consolidando su expectativa: (i) la edad;

(ii) el tiempo de servicios o cotizaciones; y (iii) el monto. […] Al resolver el tema jurídico planteado, se ha de precisar que la Corporación tiene establecido que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía Radicación n.° 76089 SCLAJPT-10 V.00 12 rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior» (negrillas fuera del texto).

En ese orden de ideas, al ser el 25 de agosto de 2012 la fecha en la que el señor Arbeláez Molina reunió los requisitos para obtener la pensión de vejez (55 años) y tiempo de servicios (20 años), que exige el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, el IBL debía calcularse con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, comoquiera que para el 1º de abril de 1994 le faltaban más de 10 años para causar el derecho.

Con ello, no se evidencia el error atribuido al juez de segunda instancia. 2. De los factores salariales para liquidar la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición Por último, aquellas pensiones reconocidas en vigencia de la Ley 100 de 1993, incluso en aplicación del régimen de transición, habrán de liquidarse con los factores salariales de la legislación vigente al momento de la causación del derecho, siendo en el caso concreto lo dispuesto por el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994.

Radicación n.° 76089 SCLAJPT-10 V.00 13 Así se analizó en providencia CSJ SL164-2018, entre otras, donde resolviendo un caso similar se refirió así: De manera pacífica, reiterada y uniforme, esta Sala ha defendido el criterio según el cual los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las pensiones de los servidores públicos que causaron sus prestaciones en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, son los consignados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6° del Decreto 691 de ese mismo año. Por ejemplo, en fallo CSJ SL 17192, 26 feb. 2002, reiterado en SL 44206, 29 may. 2012, SL1851-2014 y SL4870-2017, sobre el particular, se expuso: […] Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.

De lo anterior se colige que no incurrió el ad quem en infracción directa de los artículos 1º y 3º inciso 3º de la Ley 33 de 1985, y 1º inciso 3º de la Ley de 1985, pues, de acuerdo con lo ya resuelto por esta Sala, para efectos de determinar los factores salariales integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la causación del derecho, esto es el D.R. 1158 de 1994.

Pues como se dijo en la sentencia 26753 de 2006, “…es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma. […] En este caso no es materia de discusión que con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 al actor se le reconoció la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 a partir del 25 de mayo de 1996, razón por la cual los factores salariales llamados a integrar su prestación son los consignados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, como lo determinó el Tribunal (negrillas fuera del texto).

Radicación n.° 76089 SCLAJPT-10 V.00 14 Por lo tanto, al haber sido concedida la pensión de vejez al señor Arbeláez Molina a través de la Resolución n.º GNR 318677 del 12 de septiembre de 2014, en tanto que reunió los requisitos el 25 de agosto de 2012, es claro que los factores salariales necesarios para calcular la pensión, como lo afirmó el Tribunal, son los mencionados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994.

Por último, si el accionante pretendiera discutir lo referente a la indebida inclusión de factores salariales dentro de la liquidación hecha por la entidad demandada al momento de conceder la pensión, lo cierto es que la Sala no podría estudiar dicha problemática, comoquiera que los cargos fueron dirigidos por la vía directa y, en tal sentido, resulta improcedente remitirse a los cálculos hechos por los jueces de instancia o, en su defecto, a los medios de convicción existentes en el expediente.

Por tal motivo, los cargos no han de prosperar. Sin costas dado que no hubo réplica. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el catorce (14) de julio de dos mil dieciséis (2016) por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario Radicación n.° 76089 SCLAJPT-10 V.00 15 laboral promovido por JUAN MANUEL ARBELÁEZ MOLINA en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Sin costas como se dispuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ