CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4432-2021 Radicación n.° 83209 Acta 33 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GEHEMA ENERGY AND PUMPING SAS hoy GLOBAL ENERGY PRODUCTION SAS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró DANIEL VICTALIANO BARRERO.

I.

ANTECEDENTES Daniel Victaliano Barrero demandó a Gehema Energy and Pumping SAS - GEP SAS, para que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo por obra o labor contratada, desde 13 de noviembre de 2015 hasta el 11 de junio de 2016, que finalizó de forma unilateral y sin Radicación n.° 83209 SCLAJPT-10 V.00 2 justa causa a partir del 4 de marzo de 2014, sin autorización del Ministerio del Trabajo, pese a su estado de discapacidad.

En consecuencia, requirió se condenara a la convocada a reintegrarlo y reubicarlo en igual cargo o superior al que venía ocupando al momento de su desvinculación; a pagar los salarios, incrementos de ley, prestaciones sociales, vacaciones y aportes a seguridad social dejados de sufragar desde la terminación del contrato, así como la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y las costas.

Relató que laboró para la demandada, mediante contrato de trabajo por obra desde el 13 de noviembre de 2015; que se desempeñó como técnico mecánico II y prestó sus servicios en forma personal y bajo continuada subordinación y dependencia; que el 11 de junio de 2016 fue despedido de forma unilateral y sin justa causa. Indicó que el 2 de febrero de 2016, sufrió accidente de trabajo al realizar el cargue y descargue de unas canecas de peso considerable, en ejercicio de las labores asignadas; que lo descrito le ocasionó una lumbalgia permanente con dolores intensos en extremidades inferiores; que se le concedió una incapacidad de 119 días y sufrió secuelas derivadas de esa patología, que afectaron su salud y nivel de vida.

Manifestó que una vez ingresó de la incapacidad, se le terminó el contrato, aduciendo la culminación de la obra contratada; que el tratamiento médico se vio interrumpido Radicación n.° 83209 SCLAJPT-10 V.00 3 como consecuencia de la desafiliación del sistema de seguridad social. Señaló que la demandada no cumplió la previsión legal del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, que le imponía solicitar autorización al inspector del trabajo previo al despido; que la terminación del contrato se produjo como consecuencia directa de su limitación física, ya que la convocada, pese a conocer el desmejoramiento de su salud, producto de las secuelas del accidente de trabajo, lo despidió; que ésta incurrió en un acto de discriminación y por ello la desvinculación fue ineficaz al haber desconocido la previsión legal y lo establecido en el artículo 3° del Protocolo de San Salvador.

Acotó que se encontraba en un estado de debilidad manifiesta derivada no solo de la discapacidad y limitación física que padecía, sino de su situación de desempleo que agravó su condición familiar y su capacidad económica (f.º 1 a 11, cuaderno del Juzgado). La demandada se opuso a las pretensiones. Aceptó la relación de trabajo que existió entre las partes, los extremos laborales, la modalidad contractual, el cargo que desempeñó el reclamante, la prestación de los servicios de forma personal y subordinada.

Aclaró que el contrato de trabajo se terminó por la expiración de la duración del mismo, relativo al cumplimiento del 20 % de la ejecución del Contrato n.º Radicación n.° 83209 SCLAJPT-10 V.00 4 8000000963, suscrito entre el empleador y Petrominerales Colombia Corp. Sucursal Colombia, que concluía el 11 de junio de 2016, en concordancia con lo previsto en el artículo 61 del CST; que mediante comunicado del 5 de marzo de 2016, la ARL Sura determinó que el evento ocurrido el 2 de febrero de 2016, no correspondía a un accidente de trabajo.

Apuntó que lo demás no era cierto. Propuso como excepciones de mérito las de terminación del contrato por facultad legal y contractual; cumplimiento de la labor pactada, inexistencia del nexo causal con la terminación del contrato de trabajo y las patologías de origen común presentadas por el demandante; ausencia de disminución o limitación de la capacidad laboral, patologías de origen común previamente calificadas por la ARL Sura, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, buena fe del empleador en su actuar, cumplimiento de la labor obra y labor según vigencia del contrato de trabajo, causales objetivas de terminación de los contratos de obra y labor en la compañía (f.º 107 a 135, cuaderno del juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá, con decisión del 14 de agosto de 2018, absolvió a la demandada de las pretensiones e impuso costas al accionante (acta de f.º 284 a 285, en relación con el CD de f.° 282, ibidem). Radicación n.° 83209 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 26 de septiembre de 2018, al decidir la apelación del demandante, expresó, Primero: Revocar la sentencia apelada, para en su lugar declarar que Daniel Victaliano Barrero a 11 de junio de 2016, tenía el estatus de aforado por estabilidad ocupacional reforzada, y por ende, no podía ser terminado su contrato de trabajo sin autorización del Ministerio de Trabajo, por lo tanto la desvinculación efectuada en la fecha mencionada, se torna ineficaz, de acuerdo con lo considerado; en consecuencia, se condena a la demandada a pagarle a título de indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 la suma de $26.020.500 por los 180 días de salario a título de resarcimiento y a razón de $144.558,33 diarios, de acuerdo con lo considerado.

Segundo: Ordenar a Gehema Energy and Pumping SAS - GEP SAS, que restablezca el contrato de trabajo celebrado desde el 13 de noviembre de 2015, sin solución de continuidad y, en consecuencia, reinstale al demandante Daniel Victaliano Barrero en el cargo de Técnico Mecánico II, o a un cargo de igual o superior jerarquía, con funciones activas, sin desmejorarle sus condiciones laborales, respetando por supuesto, las recomendaciones médico laborales dadas por Famisanar que actualmente rijan, en relación con el estado de salud que tenga el trabajador.

Tercero: Condenar a Gehema Energy and Pumping SAS - GEP SAS, a pagar a Daniel Victaliano Barrero, los salarios dejados de percibir desde el 11 de junio de 2016, con base en una asignación mensual de $4.336.750, así como a efectuar a su favor con ese mismo salario, el pago de primas de servicios, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones y los aportes a seguridad social en salud y pensiones, generados desde la misma fecha, con destino a las entidades en las que actualmente se encuentre válidamente afiliado.

Cuarto: Ordenar a la demandada que entregue a la EPS Famisanar y a la AFP Porvenir, todos los documentos necesarios y requeridos por dichas entidades para llevar a cabo la calificación de la patología que le aqueja al demandante. Quinto: Las costas de ambas instancias, estarán a cargo de la demandada. favor del demandante, por lo que se deberán incluir como agencias en derecha suma de $200.000.

Radicación n.° 83209 SCLAJPT-10 V.00 6 Sexto: En firme esta providencia, y sin necesidad de orden judicial adicional devuélvase el expediente al Juzgado de origen, para lo de su cargo. Precisó que determinaría si al 11 de junio 2016, cuando ocurrió la terminación del contrato de trabajo, el demandante se encontraba amparado por el fuero de estabilidad ocupacional reforzada de la Ley 361 de 1997 y, en consecuencia, si procedían las pretensiones.

Adujo que esta garantía había sido ampliamente estudiada por la jurisprudencia y consiste en que una persona que se encontrara inmersa en afectaciones a su salud no podía ser excluida de su trabajo; que la sentencia CC SU049-2017 explicó que dicha figura debía operar con independencia de si existía una calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda, es decir, que no se extendía únicamente a quienes presentaran una discapacidad o pérdida de capacidad laboral definida, sino a todas las personas que estuvieran en condiciones de debilidad manifiesta, al momento de su retiro.

Afirmó que para el 11 de junio de 2006, data de la terminación unilateral del contrato de trabajo (f.º 20, 21, 52, 53, 155, 156 y 161, ibidem), estaba acreditado el estado de debilidad manifiesta en el que se encontraba el actor, conforme las historias clínicas expedidas por Cafam EPS, Famisanar, Red Salud, Juan Bautista Salud ocupacional, Hospital Universitario San Ignacio y Visionamos Salud Limitada (f.º 24 a 50, 80, 85 a 91, 177 a 181, ib); que dicha documental daba cuenta que, Radicación n.° 83209 SCLAJPT-10 V.00 7 […] desde el 2 de febrero de 2016 el demandante fue remitido por la líder de HSEQ de la empresa demandada, Olga Lucía Velásquez Celi a salud ocupacional y posteriormente, al Hospital en donde ingresó en silla de ruedas con estado álgido a urgencias porque sintió un fuerte dolor lumbar que se extendió hasta la pierna derecha, que le impidió la marcha mientras se agachó a recoger una rejilla al realizar sus labores al interior de la empresa demandada, dentro de su jornada normal, razón por la cual se le diagnosticó un dolor lumbar asociado a discopatía degenerativa, hernias discales lumbares con crisis de agudización del dolor lumbociático, trauma axial de columna, espasmo muscular, abombamiento asimétrico izquierdo del disco intervertebral que causa disminución parcial del agujero de conjunción izquierdo, paresia de pie derecho, marcha antálgica; le dieron medicamentos e inicialmente ocho días de incapacidad, lo remitieron a un programa de rehabilitación para las hernias mencionadas, a nutrición y dietética para el control de su peso, neurocirugía, ortopedia y traumatología y a valoración por medicina laboral para determinar restricciones.

Le ordenaron resonancia magnética, radiografías, electromiografías y neuro conducción para cada extremidad, terapia física integral. Refirió que el demandante continuó consultando tanto a la IPS como a salud ocupacional por la persistencia del dolor, razón por la cual se le prorrogaron algunas incapacidades discontinuas por 8, 4, 10, 16, 17, 15, 20 y 7 días, entre el 2 de febrero y el 3 de junio de 2016, para un total de 114 de incapacidad, como obraba a folios 82 y 162 a 172 del expediente; que la última concedida en vigor de la relación laboral culminó el viernes 3 de junio de 2016 y la carta de terminación del contrato de trabajo databa del martes 7 de junio siguiente, es decir, que no había mediado un solo día hábil entre la última y el momento en que la empleadora tomó la decisión de darle por terminado el vínculo laboral al servidor, a partir del 11 de junio de 2016, porque el lunes anterior había sido día festivo.

Sostuvo que no se podía soslayar las recomendaciones Radicación n.° 83209 SCLAJPT-10 V.00 8 laborales efectuadas el 14 de marzo de 2016 por la EPS Famisanar (f.º 51 y 200, ibidem), aportadas por ambas partes, en las que se informó a la convocada que el demandante sufría «trastorno a nivel de columna» y se realizaron ciertas recomendaciones «sustentadas por la historia clínica en físico y descripción de cargos y funciones para ser tenidas en cuenta tanto en ambiente laboral como extra laboral», que debían mantenerse por un término de seis meses o hasta nueva valoración, «con el fin de contribuir a su mejoría y evitar complicaciones».

Apuntó que el anterior escrito, no fue desconocido por la pasiva; que quedó en evidencia que para la data de la terminación del contrato, el actor contaba con recomendaciones laborales vigentes, pues por lo menos iban hasta el 14 de septiembre de 2016 o hasta nueva valoración, es decir, estaba en tratamientos para su rehabilitación al momento en que lo desvincularon; que incluso con la documental obrante a folio 64b a 69 ib, se demostraba que con posterioridad a la ruptura del contrato, el demandante siguió consultando a EPS Famisanar y al Hospital Universitario la Samaritana entre el 19 de julio y el 4 de octubre de 2016 y el especialista en medicina y rehabilitación lo remitió a consulta con otras especialidades, ordenándosele 20 terapias físicas integrales y físicas sedativas de la columna lumbosacra.

Puntualizó que si bien al momento de la terminación de la relación laboral, su PCL no se encontraba calificada y no estaba gozando de incapacidad, el trabajador sí se hallaba en Radicación n.° 83209 SCLAJPT-10 V.00 9 tratamiento para su rehabilitación desde febrero 2016; que si bien el dictamen de calificación de invalidez (f.º 278 a 281, ibidem), emitido por la junta regional calificó en 12,70 % la PCL, también reseñó que se trataba de «incapacidad permanente parcial», que conforme el resumen de la historia clínica, «no refería mejoría con el tratamiento».

Razonó que en relación con el diagnóstico denominado «otras degeneraciones especificadas de disco intervertebral», si bien fijó la fecha de estructuración en el 4 de octubre de 2016, se sustentó en la fecha en la cual neurocirugía le dio de alta al demandante; que a pesar de la PCL otorgada por la citada entidad, no podía olvidarse lo relativo a las recomendaciones de salud dadas por la EPS; que por ello, era evidente que para la terminación del contrato, el accionante se encontraba en debilidad manifiesta y la demandada tenía conocimiento de tal situación. Añadió que esto último estaba soportado en el informe de la líder de HSEQ (f.º 181, ib) y en las incapacidades (f.º 162 a 172, ibídem); que el conocimiento de la pasiva respecto de las incapacidades, se confirmaba con la declaración de Edgar Fernando Castro Arévalo, abogado interno del área legal de la sociedad; que a su vez, este desvirtuaba lo manifestado de manera contradictoria por el representante legal en su interrogatorio de parte, quien primero indicó que no tenía conocimiento de las recomendaciones y luego aseveró que supo de estas durante la vigencia de las incapacidades, pero no con posterioridad a ellas o al retiro; que en todo caso, no podía pasarse por alto que el documento Radicación n.° 83209 SCLAJPT-10 V.00 10 que las contenía fue allegado por la demandada en la misma contestación y se extendían hasta el 14 de septiembre de 2016.

Acotó que, por ello, la convocada no podía desvincular al señor Barrero sin obtener el permiso del Ministerio del Trabajo a menos que se configurara una causal objetiva, como se ilustró en sentencias CC «T-251, T-320 y T-368 de 2016»; que conforme el Contrato de Trabajo firmado el 13 de noviembre de 2015 (f.º 143 a 148, ib), el demandante fue contratado para prestar sus servicios personales hasta alcanzar el 20 % de la ejecución del n.° 8000000963, suscrito entre GEP SAS y Petrominerales Colombia, Corp. sucursal Colombia; que aunque para dar por terminado aquel, la empresa aludió a la culminación de la obra, no cumplió con la carga de demostrar que así ocurrió. Explicó que el declarante Edgar Fernando Castro Arévalo incurrió en una contradicción porque señaló que el único cliente con el que la empresa había contratado era con Frontera Energy y que fue ésta la que le terminó el vínculo a GEP SAS; sin embargo, el testigo Camilo Antonio Sánchez Vanegas señaló que habían varios clientes, además de aquélla, como Global Energy, Petrominerales y Gran Tierra Energy; que, en todo caso, ninguno de los testimonios indicó una fecha cierta en la que hubiera terminado el vínculo con la contratante Petrominerales.

Expuso que si bien la convocada en la contestación de la demanda, también arguyó la terminación de varios Radicación n.° 83209 SCLAJPT-10 V.00 11 contratos de otros trabajadores para la misma data y con igual justificación (f.º 103 y 105, ibidem), esto se contradecía con lo dicho por el representante legal, quien solo se refirió a un servidor desvinculado, aparte del actor; que pese a que para la misma fecha aparecían las terminaciones de los contratos de trabajo de Rodolfo Rodríguez y Dabían Achagua Sánchez (f.º 202, 213, 228 o 229, ib), estos estaban atados a uno diferente al referido para el demandante; que tampoco se acreditó que posterior al finiquito de la relación, el reclamante estuviera trabajando con otro empleador, como lo afirmó la demandada.

Coligió que al no existir permiso para el despido del accionante por parte del ministerio del ramo, el despido era ineficaz y por ello revocaría la decisión del Juzgado para en su lugar, conceder la protección foral y ordenar la reinstalación de aquél en igual o superior cargo al que venía desempeñando, acorde a las condiciones y recomendaciones laborales, con el consecuente pago de salarios, prestaciones sociales, vacaciones y aportes a seguridad social dejados de realizar en el tiempo que estuvo desvinculado, esto es, desde el 12 de junio de 2016 y teniendo en cuenta un salario de $4.336.750,oo conforme certificación emitida por el departamento de gestión humana de la demandada (f.º 175, ibidem).

Añadió que para todos los efectos legales el contrato de trabajo estaba vigente desde el 13 de noviembre de 2015 a la fecha de la providencia; que la empleadora debía respetar las recomendaciones médico laborales impartidas por Radicación n.° 83209 SCLAJPT-10 V.00 12 Famisanar y por medicina ocupacional o las que estuvieran rigiendo, en relación con el estado de salud del servidor; que la demandada debía entregar a las citadas EPS y AFP todos los documentos necesarios para que se llevara a cabo la calificación de la patología que aquejaba al actor; que además condenaría al pago de $26.020.500,oo, por los 180 días de salario a título de resarcimiento, a razón de $144.558,33 diarios, conforme la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; que no accedería al incremento salarial por no haber sido demostrado (acta de f.º 293 y 294, en relación con el CD f.º 29, ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado, para que constituida en sede de instancia, confirme la del Juzgado (f.º 12 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito, formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados.

Pasa a estudiarse el primero y, en caso de no ser próspero, los subsiguientes. Radicación n.° 83209 SCLAJPT-10 V.00 13 VI. CARGO PRIMERO Acusa la segunda sentencia de trasgredir, por la vía directa, por interpretación errónea, los artículos 1°, 5° y 26 de la Ley 361 de 1997; 1º de la Ley 762 de 2002, en relación con el 13, 47, 54 y 68 de la CP y 7º del Decreto 2463 de 2001.

Asevera que el Tribunal erró al indicar que los quebrantamientos de salud o incluso la existencia de una incapacidad o recomendaciones médicas eran suficientes para que operara el fuero de estabilidad laboral reforzada del artículo 5° de la Ley 361 de 1997; que olvidó que para ello se requiere acreditar, a la terminación del contrato de trabajo, al menos una limitación física, psíquica o sensorial con el carácter de moderada, esto es, igual o superior al 15 %.

Refiere que la imposición de este porcentaje en razón a los grados de minusvalía, no es un capricho del legislador, sino que responde al propósito de lograr una mayor integración social de las personas que padecen grados superiores de limitación; que la menor intensidad de los padecimientos del accionante, no justifica el amparo en tanto no existe esa dificultad latente para su inserción en el sistema competitivo laboral.

Aduce que para que proceda la protección e indemnización estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, se requiere que el trabajador se encuentre en alguna de las siguientes hipótesis: a) limitación moderada, entendida como la pérdida de capacidad laboral (PCL) entre Radicación n.° 83209 SCLAJPT-10 V.00 14 15 % y 25 %; b) severa, equivalente a una PCL superior al 25 % pero inferior al 50 % y, c) profunda, superior al 50 %.

Señala que a folio 278 a 281 del expediente obra el Dictamen de junta regional de calificación de invalidez, practicado al actor el 13 de julio de 2018, que le determinó una PCL de 12.70 % con fecha de estructuración 4 de octubre de 2016; que pese a ello, el Tribunal se remitió a los antecedentes médicos, a las incapacidades que antecedieron la terminación y a las recomendaciones emitidas por la EPS Famisanar, olvidando que conforme el inciso 2° del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, estas circunstancias no son generadoras de especial protección. Anota que el artículo 1º de la Ley 361 de 1997, delimitó su campo de aplicación a las personas con limitaciones severas y profundas y este precepto fue declarado exequible con la sentencia CC C824-2011; que en ese entendido, no es cierto que cualquier afectación a la salud acredite una discapacidad en los grados mencionados; que para determinar ese nivel se requiere de una prueba científica, como lo sería el dictamen de pérdida de capacidad laboral.

Agrega que el artículo 7º del Decreto 2463 de 2001, en armonía con el precepto citado, desarrolla esos parámetros de severidad de las limitaciones; que conforme lo probado para el momento de la culminación de contrato, el demandante no satisfacía los porcentajes de limitación exigidos para que aflorara la protección, por lo que era inadmisible el reintegro ordenado.

Radicación n.° 83209 SCLAJPT-10 V.00 15 Anota que las incapacidades o recomendaciones médicas no generan la estabilidad laboral reforzada y avalar lo contrario, genera una inmunidad generalizada que no fue contemplada por el legislador; que apoyaba en las decisiones CSJ SL, 27 en. 2010, rad.37514, CSJ SL10538-2016, CSJ SL17945-2017, CSJ SL24079-2017 y CSJ SL51140-2018 (f.º 12 a 21, ibidem).

VII. RÉPLICA Apunta que la proposición jurídica del cargo es incompleta porque no integra el artículo 167 del CGP y las decisiones jurisprudenciales tenidas en cuenta por el Tribunal para adoptar su decisión; que la modalidad escogida no resulta procedente para que el ataque salga avante. Anota que el cargo propuso una problemática diferente a la que el Tribunal resolvió; que el ataque debía desvirtuar el móvil del despido, esto es, su estado de salud, así como el conocimiento que tuvo el empleador para el momento que se dio la desvinculación; que la acusación era infundada porque se dio una intelección adecuada de las normas denunciadas y, en todo caso, no se demostró el yerro interpretativo endilgado; que el recurrente parte de una premisa errada al indicar que tenía la carga de demostrar una limitación física en grado moderado o superior; que desconoció los precedentes jurisprudenciales en la materia, en especial en las decisiones CC SU049-2017 y CSJ SL598-2019 (f. º 31 a Radicación n.° 83209 SCLAJPT-10 V.00 16 35, ibidem).

VIII. CARGO SEGUNDO Increpa la sentencia del Colegiado de trasgredir, por la vía directa, en el sub motivo de aplicación indebida, los artículos 26 de la Ley 361 de 1997; 4° y 8° de la Ley 776 de 2002. Afirma que el anterior quiebre normativo se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor Daniel Victaliano Barrera fue despedido por razón de su limitación. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que para despedir al demandante, se necesitaba previamente la autorización de la oficina del trabajo. 3. No dar por demostrado estándolo, pese a estarlo, que el demandante no estaba protegido por la «estabilidad laboral reforzada» consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997. Aduce que el Juez de alzada sustentó su decisión en las sentencias de la Corte Constitucional, pero no hizo un análisis de fondo sobre la línea jurisprudencial de esta Sala, en torno a la procedencia de la estabilidad laboral reforzada; que el actor no se encuentra en alguno de los presupuestos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, para obtener el reintegro.

Manifiesta que el razonamiento que sirvió de sustento al Tribunal, para disponer el restablecimiento del contrato de trabajo, es contrario al espíritu teleológico de la norma Radicación n.° 83209 SCLAJPT-10 V.00 17 regente, ya que no es suficiente el quebrantamiento de salud del trabajador, encontrarse en incapacidad médica o tener recomendaciones de la EPS vigentes, para merecer la especial protección, pues debe acreditarse que al menos tuviera una limitación física, psíquica o sensorial, en grado moderado, es decir, igual o superior a 15 % de PCL, como se enseñó en decisión CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 39207.

(f.º 21 al 24, cuaderno Corte). IX. RÉPLICA Apunta que en esta acusación la proposición jurídica también es insuficiente porque no integra el artículo 167 del CGP ni el Decreto 2463 de 2001 y no tiene en cuenta que la segunda decisión se cimentó en precedentes jurisprudenciales; que por ello la vía escogida no era la apropiada para quebrar la decisión. Resalta que en el mismo cargo el empleador confiesa que conocía de los quebrantos de salud y de las recomendaciones médico laborales que la EPS Famisanar realizó y extendió con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo; que no yerra el Tribunal al colegir que el despido se produjo por su discapacidad, pese a que era su deber reubicarlo; que tampoco cumplió el deber de acreditar la terminación por el cumplimiento del 20 % de la obra como se indicó en la decisión y por ello era su deber requerir la autorización del Ministerio; que lo descrito se soportaba en lo enseñado en las sentencias CSJ SL, 6 feb. 2019, rad. 60375 y CC SU049-2017 (f.º 36 a 43, ib).

Radicación n.° 83209 SCLAJPT-10 V.00 18 X. CARGO TERCERO Denuncia la decisión del Colegiado de trasgredir, por la vía indirecta, Por error de hecho, por apreciación errónea de la prueba documental que obra en el expediente afirmando que el señor DANIEL VICTALIANO BARRERA tuvo un accidente de trabajo respecto a la calificación de ARL Sura de origen del hecho ocurrido el 2 de febrero de 2016.

Enuncia como error evidente de hecho, el siguiente: «1. Declarar probado sin estarlo, que el demandante en la ejecución de sus labores sufrió un accidente de trabajo el pasado 2 de febrero de 2016». Manifiesta que se apreció erróneamente la prueba relativa al soporte del supervisor de HSEQ y el dictamen de la ARL Sura; que se adelantó trámite y protocolo concerniente con el FURAT ante la ARL Sura y el 5 de marzo de 2018, ésta entregó el informe en el que indicó que el evento reportado no correspondía con la definición de accidente de trabajo; que el Tribunal erró al no haberle dado mérito demostrativo a esta probanza.

Razonó que, si se hubiera apreciado esta documental, cuya incorporación al proceso se hizo en la oportunidad procesal correspondiente y con observancia del principio de contradicción, el sentenciador hubiera dado por demostrado que las patologías no eran de origen laboral sino común y no era procedente la estabilidad laboral reforzada de la Ley 361 de 1997 (f.º 24 a 26, ibidem).

Radicación n.° 83209 SCLAJPT-10 V.00 19 XI. RÉPLICA Sostiene que la proposición jurídica es incompleta, porque el cargo no menciona las normas objeto de quebranto; que si se entendiera que el recurrente se refiere a una interpretación errónea cuando se hace referencia a la «apreciación errónea», esta modalidad no encuentra cabida en la vía indirecta escogida; que el desarrollo del ataque no demuestra los errores endilgados, sino que es una alegación. Señala que el censor erró en su acusación por cuanto el Tribunal no realizó ninguna aseveración respecto del origen del accidente; que si mencionó el reporte de este, fue para precisar el conocimiento que el empleador tuvo del mismo y las consecuentes incapacidades que de allí se derivaron; que en nada incide el origen del infortunio, pues lo claro era que aquél conocía de su discapacidad para el momento de la terminación, así como de las incapacidades, tratamientos y recomendaciones médicas y pese a ello no solicitó autorización al ministerio del ramo para desvincularlo, desconociendo los lineamientos jurisprudenciales en la materia (f.º 43 a 45, ib).

XII. CARGO CUARTO Acusa la providencia del colegiado de trasgredir, por la vía indirecta, «por error de hecho, por apreciación errónea de la prueba documental que obra en el expediente sobre las cartas de terminación por la obra y labor contratada efectuada Radicación n.° 83209 SCLAJPT-10 V.00 20 el pasado 11 de junio de 2016». Menciona que el colegiado incurrió en el siguiente error evidente de hecho: 1.

Declarara probado sin estarlo, que el demandante fue el único que se le dio por terminada la obra y labor el pasado 11 de junio de 2016 por haber alcanzado el 20 % de la ejecución de vigencia del contrato n.º 8000000963, suscrito entre la empresa GEP y Petrominerales Colombia Corp. Sucursal Colombia. Indica que el accionante estuvo incapacitado por 8, 4, 10, 16, 17, 15, 20 y 7 días entre el 2 de febrero y el 3 de junio de 2016, un total de 114 días, como obra a folios 82 y 162 a 172 del expediente; que el Tribunal de manera equivocada infirió que como la última se dio el «2 de junio de 2016», no esperó ni un día hábil para dar por terminada la relación laboral, cuando lo cierto era que todas las cartas de terminación de la obra de Petrominerales Colombia Corp.

Sucursal Colombia y Grupo C6C Energía (Barbados) Sucursal Colombia, datan del 3 de junio de 2016, pues la empresa notificó la culminación de la obra con una antelación de ocho días, pese a que los trabajadores ya tenían pleno conocimiento según el porcentaje del avance. Apunta que el fallador no tuvo en cuenta que la notificación de la desvinculación del actor, se dio el 8 de junio de 2016 y que de acuerdo con el contrato de trabajo, su jornada era la contemplada en el artículo 165 CST, con «turnos 14x7 donde […] los dominicales y festivos hacen parte de su jornada de trabajo»; que en esa medida, el empleador pudo notificar el día festivo que antecedía y aunque ello no Radicación n.° 83209 SCLAJPT-10 V.00 21 ocurrió, para el 8 de junio de 2016 cuando se hizo, el demandante ya no estaba incapacitado.

Añade que la documental aportada con la contestación, da cuenta que la carta de terminación entregada al señor Barrera no fue la única y que las que se entregaron fue por alcanzar el 20 % de la ejecución del contrato precitado, pues desde aquél momento se requería menos personal (f.º 26 a 28, cuaderno de la Corte). XIII. RÉPLICA Reitera los reproches técnicos realizados para el cargo anterior en lo atinente a la proposición jurídica.

Aduce que aunque el recurrente insiste que la finalización del contrato se debió al cumplimiento de la obra en un 20 %, la ocurrencia de esta circunstancia no fue acreditada como lo indicó el Tribunal; que igualmente incumplió con tal carga probatoria y en todo caso en el interrogatorio de parte el representante legal de la demandada confesó que solo a dos trabajadores, incluido el, se le terminó el contrato, lo que en todo caso seguía siendo contradictorio de cara a lo indicado por los testimonios, en especial de Camilo Antonio Sánchez Vanegas, quien aseguró que existían otros contratos con tres empresas diferentes, lo que daba certeza que el despido no se produjo por la causa aducida.

Agregó que acertadamente el Tribunal coligió que no Radicación n.° 83209 SCLAJPT-10 V.00 22 obraba prueba que acreditara el dicho de la convocada y que los otros trabajadores despedidos para la misma fecha, realmente habían sido contratados para ejecutar el 20 % de un contrato con diferente cliente, razón por la cual no podía tenerse en cuenta como justificación del despido.

Insiste en los argumentos de oposición al cargo tercero en relación con el conocimiento del empleador de su estado de salud (f.º 45 a 48, ibidem). XIV. CONSIDERACIONES No le asiste razón al replicante al indicar que la proposición jurídica de la primera acusación es incompleta por no haber incluido el artículo 167 del CGP, toda vez que el haz normativo sustancial de carácter nacional que integra ese elemento de la acusación, a la par con la modalidad de violación denunciada, son suficientes para estimar aquella.

Conforme la vía de puro derecho elegida para objetar la legalidad del segundo proveído, no se discute que: i) el demandante laboró para la convocada desde el 13 de noviembre de 2015 hasta el 11 de junio de 2016, mediante contrato de trabajo por obra o labor pactada, correspondiente al 20 % de ejecución del Vínculo n.° 8000000963, suscrito entre GEP SAS y Petrominerales Colombia, Corp. sucursal Colombia; ii) que el 2 de febrero de 2016, en desarrollo de sus labores, el actor sufrió un fuerte dolor de espalda, por el cual fue remitido a urgencias de la Red Salud y se le diagnosticó un lumbago asociado a discopatía degenerativa, hernias Radicación n.° 83209 SCLAJPT-10 V.00 23 discales lumbares, con crisis de agudización del dolor lumbociático.

Además, iii) que durante la vigencia del contrato, concretamente entre el 2 de febrero y el 3 de junio de 2016, se le concedieron incapacidades discontinuas por 8, 4, 10, 16, 17, 15, 20 y 7 días, siendo la última hasta el 3 de junio de 2016; iv) que el 7 de junio de de ese año se le notificó la terminación del contrato de trabajo a partir del 11 de junio siguiente, como consecuencia de la culminación de la obra contratada, esto es, la ejecución del 20 % del contrato con Petrominerales Colombia; vi) que el 13 de julio de 2018, se emitió dictamen que le determinó al reclamante una PCL de 12,70 % con fecha de estructuración 4 de octubre de 2016.

En ese contexto, el segundo fallador, desde el punto de vista jurídico, acogió la jurisprudencia constitucional para colegir que el fuero de estabilidad laboral reforzada por salud, era una garantía de la que gozaban todos los trabajadores en estado de debilidad manifiesta, que fueran despedidos sin mediar una justa causa legal o autorización del Ministerio del Trabajo, con independencia de que para el momento de la terminación del contrato se contara con una pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda.

Igualmente razonó que en el particular la patología lumbar que padecía el actor, aunada a las incapacidades y recomendaciones médicas que le fueron otorgadas durante la vigencia del contrato y posterior a su terminación, eran Radicación n.° 83209 SCLAJPT-10 V.00 24 suficientes para activar la protección en comento, en tanto estaba demostrado su estado de debilidad manifiesta.

En relación con los requisitos que deben acreditarse para que opere la salvaguarda del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en sentido contrario al planteado por la segunda instancia, como se constata en la reciente sentencia CSJ SL711-2021, que explica que para aquel efecto, […] es necesario que se cumplan tres requisitos: (i) que el trabajador se encuentre en una de las siguientes hipótesis: a) con una discapacidad moderada, que corresponde a la pérdida de la capacidad laboral entre el 15 % y el 25 %; b) severa, mayor al 25 %, pero inferior al 50 % de la pérdida de la capacidad laboral o; c) profunda cuando el grado de discapacidad supera el 50 %;

(ii) que el empleador conozca dicho estado de salud del trabajador y, (iii) que la relación laboral termine por razón de su discapacidad –lo cual se presume salvo que medie una causa objetiva- y sin previa autorización del Ministerio de Trabajo. Aunado a ello en las providencias CSJ SL571-2021 y CSJ SL711-2021, se precisó, en relación con el primer requisito, que aunque la legislación nacional e internacional no señaló expresamente una regla numérica para identificar la discapacidad, esta fue incorporada al artículo 7° del Decreto 2463 de 2001, cuya aplicación era imperativa en los casos en los cuales el despido aconteciera dentro de su vigencia. De tal manera, que la mención en esa parte de la norma sobre el grado de discapacidad moderada a severa o profunda, ha sido el patrón que ha orientado la jurisprudencia de esta Corte, con el objetivo de identificar a Radicación n.° 83209 SCLAJPT-10 V.00 25 los beneficiaros del principio protector, ya que no puede existir una ampliación indeterminada del grupo poblacional para el cual el legislador creó la medida.

Ahora, si bien el Decreto 2463 de 2001 estuvo vigente hasta el año 2013, en la providencia CSJ SL711-2021 se recordó que el instrumento establecido para la calificación, previsto en el Decreto 917 de 1999, mantuvo su aplicabilidad hasta la expedición del nuevo Manual de Calificación de Invalidez, expedido mediante el Decreto 1507 de 2014; que la Ley 1346 de 2009 incorporó al orden interno la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, de manera que ante estos instrumentos y lo acuñado jurisprudencialmente, se mantuvo indemne la condición de que la clase de limitación que activaba el resguardo legal en comento, no era cualquiera, como lo dedujo con error de comprensión la segunda instancia, «sino aquella que fuera significativa», la cual, a partir de lo establecido por legislador, se concibe como la correspondiente a, por lo menos, un grado moderado, es decir, igual o superior al 15 % de PCL.

Razonamiento que encontró mayor soporte a partir de la integración de diferentes instrumentos del ordenamiento jurídico interno en la materia, pues como se indicó en la providencia en cita, [ ] basta con solo verificar el art. 2° del D. 1507 de 2014, la Circular 009 de 2017 de la Superintendencia Nacional de Salud, la Resolución 583 de 2018, modificada por la Resolución 246 de 2016 del Ministerio de Salud, y últimamente, la Resolución 113 de 2020, para hacerse una idea, que para verificar la http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1346_2009.html#Inicio Radicación n.° 83209 SCLAJPT-10 V.00 26 discapacidad de una persona existen unas reglas y unas categorías o denominadas discapacidades avaladas por el ordenamiento jurídico: discapacidad física, discapacidad auditiva, discapacidad visual, sordoceguera, discapacidad intelectual, discapacidad psicosocial y discapacidad múltiple, con sus respectivos grados, según lo desarrollan las Resoluciones del Ministerio de Salud.

La mención de tales regulaciones, sólo para indicar que las personas con discapacidad, a partir de la renovación normativa por cuenta de los compromisos internacionales del Estado, buscan identificar con precisión alguna deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a mediano o largo plazo, que es la definición concreta de la Convención y las normas que lo incorporaron al orden jurídico interno - que en realidad dificulte la prestación del servicio, es decir, una afectación relevante al estado de salud que impida el desempeño normal de las actividades que venía ejerciendo el trabajador, y de esa manera ser objeto de protección en el empleo.

En ese sentido, constata la Corte que el Juez de apelación incurrió en el error de intelección que se le increpa, al indicar que la protección laboral sobre la que se discierne, no estaba sometida a la acreditación de un grado de discapacidad específico, pues como se explicó, conforme los instrumentos jurídicos que mantuvieron su rigor, aunado a la jurisprudencia como criterio interpretativo, los destinatarios del fuero de conservación del empleo sobre el que se reflexiona, son únicamente aquellos trabajadores que tienen una limitación igual o superior al 15 % de su pérdida de la capacidad laboral, independientemente del origen que tenga.

En esa misma línea, esta Corte también ha señalado que lo registrado en la historia clínica, las incapacidades y recomendaciones médicas, en principio, son insuficientes para acreditar esa limitación, pues por regla general solo es posible establecerla a través de una «evaluación de carácter Radicación n.° 83209 SCLAJPT-10 V.00 27 técnico, donde se valore el estado real del trabajador desde el punto de vista médico y [laboral]».

Lo dicho teniendo en cuenta que, al tenor de los artículos 2° de la Ley 1618 de 2013 y 3° del Decreto 1507 de 2014, la situación de discapacidad obedece a una deficiencia que padece el trabajador - que lo limita para desarrollar una actividad - derivada de una pérdida, defecto, anomalía o cualquier otra desviación significativa, a la vez originada por la alteración de las funciones fisiológicas o en las estructuras corporales de una persona; condiciones que por su carácter técnico-científico, para ser valoradas requieren de una herramienta técnica que el sistema integral de seguridad social denomina Manual único para la Calificación de la perdida de la capacidad laboral y ocupacional, actualmente contenido en el Decreto 1507 de 2014; que, además, como todo baremo, tiene la ventaja que limita el factor subjetivo del evaluador.

Y aunque la Corte admite libertad probatoria para determinar el grado de discapacidad relevante y ha reconocido que una calificación técnica descriptiva de la PCL no es el único medio probatorio idóneo para probar esa condición, ha aceptado que por excepción, «[ ] en el evento de que no exista una calificación y, por lo tanto, se desconozca el grado de la limitación que pone al trabajador en situación de discapacidad, [ ] esta puede inferirse de su estado de salud», siempre y cuando, se resalta y enfatiza, «sea notorio, evidente y perceptible, precedido de elementos que constaten la necesidad de la protección» y corresponda a ese parámetro de grado moderado fijado por el legislador y la jurisprudencia, en ningún caso respecto de cualquier afectación de salud, como erróneamente lo consideró el Juez colectivo.

Radicación n.° 83209 SCLAJPT-10 V.00 28 No sobra advertir que en lo que atañe a la fuerza vinculante de las decisiones de la Corte Constitucional, esta Sala, en la sentencia CSJ SL184-2021, ya tuvo oportunidad de referirse, precisando que en tratándose de las proferidas como resultado de acciones de tutela, al tener efectos inter partes, era posible su distanciamiento, como ocurre en este caso, siempre que se cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales.

Al respecto, la sentencia CSJ SL184-2021, al apartarse en otro caso de los preceptos establecidos por una sentencia de unificación de la Corte Constitucional, explicó: 3. La fuerza vinculante del precedente constitucional La Corte Constitucional ha definido el precedente judicial como aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que, por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un Juez o una autoridad determinada al momento de resolver el asunto de su competencia. Asimismo, ha precisado que un precedente tiene fuerza vinculante, puesto que, sin duda, la jurisprudencia es una fuente formal del derecho y la hermenéutica que elaboran las autoridades judiciales que poseen la facultad de unificarla y otorgarle comprensión a normas superiores, precisamente contribuye a determinar el alcance de disposiciones normativas y a desarrollar principios básicos del Estado constitucional, como el de seguridad jurídica; además, permite materializar el respeto de los principios de igualdad, supremacía de la Carta Política, debido proceso y confianza legítima (C-539-2011).

No obstante, también ha diferenciado entre las decisiones derivadas del control abstracto de constitucionalidad; es decir, aquellos fallos que determinan el contenido y alcance de la normativa superior y el precedente en vigor; esto es, el que deriva de las providencias de acciones de tutela. Radicación n.° 83209 SCLAJPT-10 V.00 29 El primero, tiene fuerza vinculante especial y obligatoria en razón de sus efectos erga omnes y su desconocimiento significa una trasgresión a la Constitución Política (C-083-1995, C836-2001, C-335-2008 y C-539-2011); mientras que el segundo, aunque también tiene fuerza vinculante, le permite al Juez apartarse de sus postulados siempre que cumpla con el deber de trasparencia y argumentación suficiente, en armonía con los derechos y los principios constitucionales; ello, debido a los efectos inter partes que produce la jurisprudencia en estos casos (SU-611-2017).

En ese contexto, teniendo en cuenta que los principios constitucionales no son absolutos y su aplicación debe ser proporcional -a fin de no quebrantar otros bienes jurídicos Superiores importantes para los individuos y la sociedad-, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, frente a los efectos inter partes y a la ratio decidendi de la sentencia SU-05-2018, se aparta de su contenido -deber de transparencia-, por las razones que se expone a continuación -deber de argumentación suficiente- (C-621-2015 y SU-354-2017).

Por lo anterior, el cargo sale avante y habrá de casarse la decisión impugnada. La Sala se abstiene de estudiar los demás cargos, comoquiera que la prosperidad del primero resulta suficiente para derruir los cimientos de la segunda decisión. No hay lugar a costas en casación, dada la prosperidad del recurso extraordinario. XV. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación. Además, para dar contestación a los reparos del apelante, preciso es destacar que, pese a que esta Corte admite libertad probatoria para determinar el grado de Radicación n.° 83209 SCLAJPT-10 V.00 30 discapacidad relevante, en dirección de obtener la protección del fuero origen del debate, en esta oportunidad la historia clínica y las incapacidades otorgadas a él (f.º 24 a 50, 80, 85 a 91, 177 a 181 del expediente), no son conclusivas del grado de limitación de capacidad laboral que el padecía para la fecha del despido.

Se dice lo previo, porque aunque en ellas se anotó como diagnóstico «lumbago con ciática», «otras degeneraciones especificadas de discos intervertebrales» y «lumbosacra dolorosa con irradiación del dolor hacía el miembro inferior derecho» y se emitieron unas recomendaciones médicas laborales y extra laborales por su trastorno de columna (f.º 51 y 200, ibidem), que dan cuenta que para la fecha de vigencia del contrato el recurrente presentaba una restricción para ciertas actividades, que no se discute conoció el empleador, lo cierto es que dichas anotaciones no permiten determinar una pérdida de su capacidad laboral por lo menos en grado moderado.

En contraposición, para esta Sala sí resulta concluyente el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Zipaquirá (f.º 278 a 281, ib), que, aunque se practicó el 13 de julio de 2018, es decir, con posterioridad a la intervención por neurocirugía, tuvo en cuenta exámenes médicos practicados durante la vigencia del contrato, para tasarla en un 12,70 %, con fecha de estructuración el 4 de octubre de 2016, es decir, posterior a la culminación del contrato de trabajo.

Radicación n.° 83209 SCLAJPT-10 V.00 31 Puntualiza la Sala, en relación con lo último, que aunque, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1039-2021, reiterada en la CSJ SL, 18 may. 2021, rad. 83020, indicó que la calificación de la estructuración de la discapacidad posterior al despido, no impide el otorgamiento de la garantía sobre la que se reflexiona, siempre que, como en aquel caso, esté «fundamentada en los exámenes y diagnósticos realizados en épocas donde estuvo vigente la relación laboral», esa regla no es extensible al asunto decidido, toda vez que en ese proceso existían medios de prueba indicativos de la evidente y significativa mengua de la capacidad laboral del trabajador, lo que como ya se indicó no ocurre en este caso.

Bajo ese panorama, no se le podía exigir a la demandada que acudiera a la autoridad administrativa para solicitar el permiso de finiquitar el vínculo contractual del promotor de la alzada, por cuanto se estaba ante una afectación a la salud no prevista por el ordenamiento jurídico para que opere la protección reforzada y, por ende, el empleador podía acudir válidamente al modo de terminación legal del vínculo, previamente pactado con el trabajador.

Lo último porque, atendiendo la finalidad constitucional y legal de la garantía reclamada, que no es otra que proteger al trabajador de una situación de discriminación laboral, se exige que el subordinado se encuentre en una situación de verdadera vulnerabilidad, que «implique soportar un nivel de limitación en el desempeño laboral, necesario para establecer la relación directa con el acto discriminatorio que originó [la Radicación n.° 83209 SCLAJPT-10 V.00 32 terminación injustificada y unilateral del contrato de trabajo]», presupuesto que no se constata satisfecho en el caso.

Por consiguiente, habrá de confirmarse la decisión de primera instancia. Las costas de las instancias estarán a cargo de la parte demandante. XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que instauró DANIEL VICTALIANO BARRERO, contra GEHEMA ENERGY AND PUMPING SAS hoy GLOBAL ENERGY PRODUCTION SAS.

En sede de instancia,

RESUELVE

CONFIRMAR el fallo proferido el 14 de agosto de 2018, por el Juzgado Laboral del Circuito de Zipaquirá. Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 83209 SCLAJPT-10 V.00 33 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.