CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66185 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4432-2019 Radicación n.° 66185 Acta 34 Bogotá, D. C., primero (1°) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veinticuatro (24) de septiembre de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que le instauró FABIOLA CAÑÓN PINZÓN y al CENTRO MÉDICO Y DEPORTIVO C. A. P. F. PEOPLE TRAINING LTDA. I.

ANTECEDENTES FABIOLA CAÑÓN PINZÓN llamó a juicio a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y al CENTRO MÉDICO Y DEPORTIVO C. A. P. F. PEOPLE TRAINING LTDA., con el fin de que se reconociera una pensión de invalidez y, subsidiariamente, se condenara al CENTRO MÉDICO Y DEPORTIVO C. A. P. F. PEOPLE TRAINING LTDA., al pago de la prestación solicitada y de los aportes en salud de acuerdo a su esperanza de vida (f.° 47 y 48 del cuaderno principal).

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue vinculada al CENTRO MÉDICO Y DEPORTIVO C. A. P. F. PEOPLE TRAINING LTDA., el 15 de abril de 2007; que fue afiliada al fondo demandado, el 13 de septiembre de 2010; que el 9 de noviembre de 2010, su empleador liquidó y pagó los aportes a seguridad social en pensiones con retroactividad al 15 de abril de 2007; que estando trabajando se le detectó una masa sólida en el espacio naso y parafaríngeo izquierdo, en el área del nivel II; que el 28 de abril de 2010, se le ordenó una biopsia prioritaria; que el 17 de agosto se le diagnosticó la presencia de la masa sugestivo de carcinoma escamocelular; que el 20 de septiembre de 2010, se obtuvo resultado de la descripción microscópica de la biopsia, confirmando la presencia de un tumor maligno, momento desde el cual se le practicó quimioterapia y radioterapia, hasta mayo de 2012; que desde septiembre de 2010, ha estado incapacitada.

Manifestó, que el 3 de noviembre de 2011, solicitó la pensión de invalidez ante el fondo demandado; que el 28 de noviembre de 2011, se le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 52,85 % por parte de la entidad Sura, con fecha de estructuración el 2 de octubre de 2010; que la pensión solicitada, fue negada por no haber cotizado semanas en los últimos 3 años, por lo que no se le aplicó el requisito de fidelidad de cotización; que presentó los recursos y la entidad se reafirmó en su negativa de conceder la prestación deprecada (f.° 1, a 3, 70 y 71 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, el CENTRO MÉDICO Y DEPORTIVO C. A. P. F. PEOPLE TRAINING LTDA., se opuso a las pretensiones de la demanda y, en cuanto a los hechos, dijo que las cotizaciones a pensión fueron realizadas desde el 9 de noviembre de 2010, siendo aceptado y validado por PROTECCIÓN S. A., incluidas en el estado de cuenta de aportes a pensión de la demandante; que el fondo de manera errada le comunicó a esta no poseer semanas cotizadas en los últimos 3 años, lo cual no era cierto, desconociendo y vulnerando el derecho a la pensión (f.° 176 y 178 del cuaderno principal).

En su defensa, propuso la excepción de mérito, de cobro de lo no debido (f.° 178 ibídem ). PROTECCIÓN S. A. se opuso a las pretensiones, pronunciándose frente a los hechos, que la actora fue afiliada en forma extemporánea al fondo, por lo que la responsabilidad de asumir la pensión era de su empleador; que el 9 de noviembre de 2010, se pagaron los aportes pensionales con retroactividad al 15 de abril de 2007, realizándolo con posterioridad al inicio de las incapacidades de la demandante y a la fecha de estructuración de la invalidez; en lo demás, indicó no constarle, dado que, la relación de los exámenes y sus resultados, no aportaban a la definición del derecho a la pensión solicitada (f.° 184 a 190 del cuaderno principal).

En su defensa, propuso como excepciones de fondo, las que denominó, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y asunción de riesgos por parte del empleador (f.° 190 y 191 ibídem ). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 29 de agosto de 2013 (f.° 227Cd del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. representado legalmente por FERNANDO OJALVO PRIETO o por quien haga sus veces, a reconocer y pagar a la demandante FABIOLA CAÑÓN PINZÓN identificada […], la pensión de invalidez a partir del 2 de octubre de 2010, junto con los incrementos legales y la mesada pensional adicional de diciembre, en cuantía que no podrá ser inferior al salario mínimo mensual legal vigente, autorizando al fondo demandado para descontar de ella los aportes correspondientes al sistema de salud.

SEGUNDO: CONDENAR al CENTRO MÉDICO DEPORTIVO C.A.P.F. PEOPLE TRAINING LTDA representada por FREDY HERNÁNDO DÍAZ VARGAS o por quien haga sus veces, a reconocer y pagar al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y a favor de la demandante FABIOLA CAÑÓN PINZÓN identificada […], el cálculo actuarial correspondiente, previa liquidación que del mismo haga el citado fondo autorizando el descuento de él de la suma que fue cancelada por el empleador por concepto de aportes e intereses moratorios.

TECERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por la parte demandante CENTRO MÉDICO DEPORTIVO C.A.P.F. PEOPLE TRAINING LTDA y FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A.

CUARTO: CONDENAR en costas a las accionadas FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., CENTRO MÉDICO DEPORTIVO C.A.P.F. PEOPLE TRAINING LTDA dentro de las que deberá incluirse por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las demandadas, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en providencia del 24 de septiembre de 2013 (f.° 245Cd a 247 del cuaderno principal), confirmó el fallo de primer grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, que la empleadora afilió a la demandante el 13 de septiembre de 2010, pagando los aportes del periodo comprendido, entre junio de 2007 y septiembre de 2010, el 9 de noviembre de ese último año, lo que fue aceptado por la AFP, por lo que ésta asumió el pago de las prestaciones que, por dichos aportes, pudieran surgir a su cargo, principalmente, aquellas de invalidez de origen común, en los términos del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, pues si bien, las cotizaciones se hicieron de forma tardía, su valor fue recibido sin manifestar objeción alguna y, por lo mismo, permitió el acceso del afiliado a todas las prestaciones que el sistema le otorgaba.

Señaló, que ninguna norma del sistema pensional deja sin efecto el aporte que se paga de manera retrasada, por el contrario, el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, faculta a las administradoras de pensiones, a realizar los cobros de los periodos ya transcurridos, en la medida en que dichos aportes, resultarían útiles para financiar las pensiones que el sistema deba reconocer a los afiliados.

Por último, indicó que la demandante demostró haber pagado las cotizaciones al sistema, por más de 50 semanas dentro de los 3 años anteriores a la estructuración de su invalidez, lo que le daba derecho a recibir su prestación pensional, que debía ser reconocida por la AFP a la que se encontraba afiliada al momento de la estructuración mencionada.

Debido, a que el empleador afilió a la trabajadora al sistema de seguridad social, con anterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez y que la AFP recibió los pagos de los aportes que cubrían las contingencias de invalidez, vejez y muerte, incluso las que se encontraban en mora de pago, asumió por mandato de ley, el pago de la pensión. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la condena impartida en su contra por el fallo de primer grado, para que, en sede de instancia, revoque el aparte de la del Juzgado, que la condenó al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, para que se le absuelva de todo lo reclamado en su contra (f.° 11 y 12 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula un (1) cargo por la causal primera de casación, al que no se hizo oposición. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por aplicación indebida de los artículos 1° numeral 1° de la Ley 860 de 2003, 24 y 33 parágrafo 1° de la Ley 100 de 1993; por infringir en forma directa los artículos 17, modificado por el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, 15 de la Ley 100 de 1993, 259 del CST, 12 del Decreto 2665 de 1988, 39 del Decreto 1406 de 1999, 1609 del CC, 18, 27 y 28 del Decreto 692 de 1994, 7° del Decreto 1161 de 1994, 8° de la Ley 153 de 1887, 29 y 230 de la CN (f.° 12 a 17 del cuaderno de la Corte).

En la demostración del cargo, aduce que el empleador es responsable por el pago de las prestaciones no cubiertas por su negligencia, cuando el trabajador no es vinculado al sistema de seguridad social, como se plantea en la sentencia CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 41023. Indica, que el contrato de trabajo inició el mes de abril de 2007 y, solo hasta el 13 de septiembre de 2010, el empleador puso en conocimiento la existencia de ese nexo causal a la administradora, por lo que no queda duda de que asumió toda la responsabilidad de tener que atender con sus propios recursos, aquellos siniestros que quedaron desamparados al no haberla vinculado al sistema de seguridad social en forma oportuna, ni haber realizado a tiempo los aportes que por ley estaba obligado.

Manifiesta, que no es lógico que se hubieran adelantado gestiones de cobro, cuando se desconocía la existencia del vínculo que tenía la demandante con el centro médico, por lo que las obligaciones de PROTECCIÓN S. A., nacieron a la vida jurídica, a partir del 13 de septiembre de 2010. Seguidamente, dice que, En resumen, son tres los puntos cruciales a destacar y que ponen de manifiesto el dislate del juzgador de segunda instancia al haber confirmado la condena impuesta a Protección S. A.: a) el deber de adelantar una tarea de cobro de los aportes patronales morosos por parte de la Administradora solo surgió el 13 de septiembre de 2010, b) cuando el patrono no vincula a su trabajador a la seguridad social, responde por los riesgos que su desidia haya dejado libre de cobertura del dicho sistema de seguridad social, c) el no haber rechazado la consignación tardía de las cotizaciones adeudadas por el empleador no atrae para la Administradora la obligación de responder por el pago de la prestación de invalidez puesto que ésta no tenía cómo saber que la susodicha consignación se había realizado después de que se hubiera declarado el 2 de octubre de 2010 como el comienzo de la pérdida de capacidad laboral superior al 50% y menos aún que la señora Cañón había trabajado para el Centro Médico Deportivo C. A. P. F. People Training Ltda. desde abril de 2007 y no a partir del 13 de septiembre de 2010.

CONSIDERACIONES De la redacción del cargo se entiende que la senda escogida es la directa, y no existe controversia alguna en torno a los siguientes supuestos fácticos: i) que la demandante FABIOLA CAÑÓN PINZÓN estuvo vinculada a través de un contrato de trabajo con el CENTRO MÉDICO DEPORTIVO C A P F TRAINING LTDA., desde el 15 de abril de 2007; ii) que el empleador sólo la afilió al FONDO DE PROTECCIÓN S. A., el día 13 de septiembre de 2010; iii) que los aportes correspondientes a los periodos comprendidos entre junio de 2007 y septiembre de 2010 fueron pagados el 9 de noviembre siguiente; iv) que a la demandante se le realizó un valoración el 28 de noviembre de 2011, para determinar la pérdida de su capacidad laboral y, mediante dictamen del 19 de diciembre de la misma calenda, emitido por la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S. A., con quien el FONDO DE PENSIONES PROTECCIÓN S. A. tenía contratado el seguro previsional, se le estableció una disminución de su capacidad laboral 52,85 %, con fecha de estructuración del 2 de octubre de 2010.

Ahora, observa la Sala que el Tribunal, para resolver como lo hizo, explicó: i) que las entidades administradoras de fondos de pensión tienen la obligación del recobro de los aportes de sus afiliados; ii) que la demandante fue afiliada antes de la fecha de estructuración de la invalidez; iii) que por el hecho de que los aportes fueron extemporáneos no significa que pierdan validez, pues fueron recibidos sin ninguna objeción por el ahora recurrente.

La censura cuestiona en esencia, la decisión del sentenciador de segundo grado, por tres razones: i) el deber de adelantar una tarea de cobro de los aportes patronales morosos por parte de la Administradora, solo surgió el 13 de septiembre de 2010, ii) cuando el patrono no vincula a su trabajador a la seguridad social, responde por los riesgos que su desidia haya dejado libre de cobertura de dicho sistema de seguridad social; iii) el no haber rechazado la consignación tardía de las cotizaciones adeudadas por el empleador no genera para la administradora la obligación de responder por el pago de la prestación de invalidez, puesto que ésta no tenía cómo saber que la susodicha consignación se había realizado después de que se hubiera declarado el 2 de octubre de 2010 como el comienzo de la pérdida de capacidad laboral superior al 50 % y, menos aún, que la señora FABIOLA CAÑON había trabajado para EL CENTRO MÉDICO DEPORTIVO C. A. P. F. PEOPLE TRAINING LTDA., desde el 15 de abril de 2007 y no a partir del 13 de septiembre de 2010.

Delineado lo que precede, el problema jurídico a resolver se centra en dilucidar, si el ad quem se equivocó al catalogar como válidos los aportes pensionales extemporáneos, que realizó el CENTRO MÉDICO DEPORTIVO C. A. P. F. PEOPLE TRAINING LTDA., a favor de la demandante, después de la fecha de estructuración de invalidez de ésta, por el tiempo en que estuvo vinculada (abril de 2007 a agosto de 2010) y si le corresponde el pago de la prestación de invalidez al ex empleador o a la administradora de fondos.

Esta Sala ha definido que en el caso de los trabajadores dependientes, afiliados al sistema de pensiones, conforme lo prevé el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, su condición de cotizante se encuentra fundada en la vigencia de la relación laboral, así como, por la prestación efectiva del servicio; es decir, por el tiempo que eso ocurra, se causan los aportes al sistema integral de seguridad social y se adquiere la condición de cotizante, con independencia de que se presente mora patronal en el pago de las misma, tal como se dijo entre otras, en la sentencia CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 34256 reiterada, entre otras, en CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 40852, CSJ SL782-2013, CSJ SL5987-2014, CSJ SL4818-2015 y CSJ SL12718-2016.

De igual forma, se reitera, que el estado de mora no desnaturaliza la calidad de cotizante activo del trabajador, pues el retardo en el pago, es una conducta que no puede atribuírsele, menos generar los efectos de una desafiliación, tal como se dijo en la sentencia de Casación CSJ SL667-2013. Del mismo modo, en tratándose de mora del empleador, es deber de las administradoras de pensiones adelantar las gestiones de cobro, con la finalidad de obtener el recaudo de las cotizaciones y, de omitir esa función, deben responder por el pago de la prestación, situación que implica que aún en el evento de realizarse de forma extemporánea el pago de esos aportes (como en el caso), deben tenerse en cuenta a efectos de reconocer y pagar la respectiva pensión, posición que puede consultarse, entre otras, en la sentencia CSJ SL3550-2018.

Se precisa, en relación al argumento de la censura, que ante la falta de afiliación o la afiliación tardía, debe ser el empleador quien debe asumir las prestaciones derivadas de su mora o incuria, que la Sala, a partir de la sentencia CSJ SL646-2013, explicó que esta figura, «no acarrea rigurosa e inexorablemente a cargo del empleador remiso el pago de la prestación que hubiere otorgado dicho sistema en el evento de haberse cumplido con la obligación de inscribirlo […]», con lo cual varió el criterio de que ante la falta de afiliación o afiliación parcial o tardía al sistema general de pensiones, el empleador debía responder por el pago de las prestaciones que habría reconocido el régimen.

Siendo coherente con el criterio antes esbozado, la jurisprudencia de la Sala, ha evolucionado, en armonía a las nuevas disposiciones expedidas por el legislador para contrarrestar las hipótesis de la falta de afiliación, sosteniendo, que la respectiva prestación, debe ser de carga de las entidades de seguridad social, eso sí, con el consecuente recobro o integración de los aportes, tal como se dijo entre otras, en la sentencia CSJ SL14388-2015, en la que se expuso: Por lo anterior, en principio, le asistiría razón al Tribunal y a los opositores, al prohijar una diferencia conceptual entre la «mora» en el pago de los aportes y la «falta de afiliación» al sistema de pensiones, así como al establecer que, en este último caso, el obligado al pago de las prestaciones de la seguridad social es el empleador incumplido.

No obstante lo anterior, no se puede desconocer que la jurisprudencia de la Sala ha tenido una evolución, coordinada y concordante con el espíritu de las nuevas disposiciones que ha expedido el legislador para contrarrestar estas hipótesis de falta de afiliación, que afectan la configuración del derecho pensional de los afiliados, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia. En lo fundamental, esa progresión de la jurisprudencia ha estado encaminada a lograr la financiación plena de las prestaciones, así como unidad en su reconocimiento, a través de las entidades de seguridad social.

Concretamente, el sistema de seguridad social y sus desarrollos en la jurisprudencia han tendido a reconocer expresamente tales omisiones de afiliación, dadas en el pasado, así como a buscarles una solución adecuada y suficiente, a través del reconocimiento de la respectiva prestación por parte de las entidades de seguridad social, con el consecuente recobro o integración de los aportes y recursos, por medio de títulos pensionales que deben pagar los empleadores omisos.

Ejemplos claros de la referida evolución y del espíritu del legislador son el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que, para el reconocimiento de pensiones de vejez, legitimó la inclusión del «…tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión…»; y el literal d) de la misma norma, introducido por virtud del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que facultó la inclusión del «…tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador…», los dos con la condición de que «…el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

En este punto también es dable mencionar el Decreto 1887 de 1994, que estableció la metodología para el cálculo de los referidos títulos pensionales, y el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que prescribió que «…en el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994».

Con fundamento en dichas normas y, se repite, en los principios que definen y orientan el sistema integral de seguridad social, la Corte ha precisado su jurisprudencia, para adoctrinar que las variadas problemáticas generadas a raíz de la falta de afiliación al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del respectivo derecho, deben encontrar una solución común, que no es otra que el reconocimiento del tiempo servido por el trabajador, por parte de la entidad de seguridad social respectiva, con el consecuente traslado de un cálculo actuarial a cargo de la entidad empleadora.

Recientemente la Corte, en la sentencia CSJ SL051-2018, que reitera la CSJ SL14388-2015, enfatizó que las prestaciones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993 y las normas que posteriormente la modificaron, « las omisiones del empleador en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, deben tener como respuesta el reconocimiento del tiempo servido, como tiempo cotizado, por la entidad de seguridad social respectiva, con el correlativo cobro al empleador de los lapsos omitidos, a través de cálculo actuarial », cuando señaló: […] la responsabilidad de las entidades de seguridad social en el pago de las pensiones, ante supuestos de omisión en la afiliación, tiene como correlato necesario el deber del empleador de trasladar «…con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional…», para resguardar la estabilidad financiera del sistema y materializar la responsabilidad que conserva el empleador, por incumplir su obligación de inscripción oportuna.

De lo dicho, se sigue que no se equivocó el Tribunal, en el entendimiento que le dio a las normas denunciadas y los efectos de la falta o tardía de afiliación, al concluir que era el fondo de pensiones quien debía asumir las prestaciones derivadas del estado de invalidez de la demandante, situación que, como se vio, no impide que la administradora de pensiones haga los recobros que sean necesarios.

Por lo visto, el cargo no prospera y, consecuencialmente no se casará la decisión del Tribunal. Sin costas en el recurso extraordinario al no haberse presentado oposición. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinticuatro (24) de septiembre de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FABIOLA CAÑÓN PINZÓN contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y el CENTRO MÉDICO Y DEPORTIVO C. A. P. F. PEOPLE TRAINING LTDA. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00