CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4431-2021 Radicación n.° 86059 Acta 33 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EUGENIA FERNÁNDEZ SUÁREZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintisiete (27) de marzo de dos mil de diecinueve (2019), en el proceso ordinario que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Reconócese personería al doctor César Leonardo Blanco Ardila, como apoderado judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), en la forma y para los efectos del mandato a él conferido, que obra en el cuaderno digital de la Corte. Radicación n.° 86059 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Eugenia Fernández Suárez llamo a juicio a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), con el fin de que se declare la nulidad y/o ineficacia del traslado de régimen que realizó por el incumplimiento del deber de información suficiente, veraz e idónea sobre los regímenes pensionales.
En consecuencia, requirió, que se ordene: i) a la AFP Porvenir S. A. traslade a Colpensiones la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual incluidos los rendimientos a que hubiere lugar, sin que deduzca costos administrativos; y ii) a Colpensiones recibir los valores anteriores, así como activar su afiliación y actualizar la historia laboral con las cotizaciones efectuadas al RAIS.
Fundamentó sus peticiones, en que, nació el 9 de abril de 1960 y cuenta con 57 años; que se afilió al ISS el 28 de agosto de 1990; que el 28 de agosto 2001 se trasladó al RAIS, a través de la afiliación a la AFP Porvenir S. A., entidad que no suministró la información requerida, ni las implicaciones ni las desventajas de dicho traslado para poder tomar una decisión informada, autónoma y consciente respecto de los riesgos de la selección de régimen pensional; que la AFP le indicó que podía pensionarse a cualquier edad y con una mesada pensional mejor; que nunca se le informó sobre las modalidades pensionales existentes; que no se informó que su pensión dependía sustancialmente de la acumulación de Radicación n.° 86059 SCLAJPT-10 V.00 3 capital y de los rendimientos financieros; que la AFP no capacitó de manera adecuada y con profesionalismo al asesor que adelantó la vinculación y que durante su vinculación pensional nunca se le dio asesoría profesional, completa y comprensible sobre los cambios en las perspectivas económicas para obtener el capital necesario para pensionarse (f.° 1 a 3, del cuaderno principal).
La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones se opuso al éxito de las pretensiones y admitió los hechos relacionados con el natalicio de la actora, la edad y su afiliación al ISS. Sobre los restantes señaló no constarle. En su defensa formuló como medios exceptivos meritorios, los de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y la innominada o genérica (f.° 104 a 114, ib.) Por su parte, la AFP Porvenir S. A. igualmente se enfrentó a las peticiones de la promotora del juicio y asintió la data de su natalicio y edad, advirtiendo no constarle sobre su afiliación al ISS.
Negó, los relacionados con la ausencia de información que se le brindó, la cual fue clara, concreta y suficiente en la que se abordó entre otros, la diferencia entre los dos regímenes, las implicaciones del cambio; las ventajas y servicios del RAIS. Formuló como excepciones de fondo las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones Radicación n.° 86059 SCLAJPT-10 V.00 4 demandadas; buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo; enriquecimiento sin causa y la innominada o genérica (f.° 143 a 152, ib) II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 14 de febrero de 2019, dispuso:
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la afiliación y traslado de la demandante EUGENIA FERNÁNDEZ SUÁREZ, identificada con […], al régimen de ahorro individual realizado el 24 de agosto de 2001, por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES los valores que reposan en la cuenta de ahorro individual de la demandada EUGENIA FERNÁNDEZ SUÁREZ, identificada con la […] y que hubiese recibido producto de la afiliación de la demandante a dicha sociedad, tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la asegurada, con todos los frutos e intereses, es decir, con los rendimientos que se hubieren causado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1746 del CC, sin que haya lugar a que dichas sumas se realicen descuentos con ocasión de gastos de administración.
TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES representada legalmente […], a reactivar la afiliación de la demandante EUGENIA FERNÁNDEZ SUÁREZ, identificada con la […] en el régimen de prima media con prestación definida, administrado por tal entidad y recibir los aportes trasladados por parte de la AFP PROVENIR S. A. y actualizar la historia laboral de la demandante.
CUARTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las entidades demandadas.
QUINTO: CONDENAR en costas a la parte accionada PORVENIR S. A. en las que deberá de incluirse por agencias en derecho la suma equivalente a 2 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Radicación n.° 86059 SCLAJPT-10 V.00 5 SEXTO: Si no fuere apelado el presente fallo, CONSÚLTESE con el Superior (f.° 202 a 205, en relación al CD y acta, del cuaderno principal).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas demandadas y en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo 27 de marzo de 2019, (f.° 209 a 215, en lo que respecta al CD y acta, del cuaderno del principal), revocó la decisión del a quo y absolvió. Sin costas.
El Tribunal, determinó como problema jurídico a definir, si en este asunto había lugar a declarar la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual o la ineficacia de la misma. A efecto, advirtió que tendría en cuenta la totalidad de los elementos de prueba que obran en el expediente y como marco normativo y jurisprudencial, los artículos 13, 36, 61 de la Ley 100 de 1993, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1502, 1508 y 1509 del Código Civil, 11 del Decreto 692 de 1994 así como las sentencias «[…] proferidas por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, en los procesos identificados con las radicaciones 31989, 31314 33083 y 47125».
Luego, asentó que se daban por acreditados los siguientes supuestos fácticos: i) que la demandante se trasladó del régimen de prima media con prestación definida Radicación n.° 86059 SCLAJPT-10 V.00 6 al régimen de ahorro individual con solidaridad; ii) que no era beneficiaria del régimen de transición, por cuanto al 1° de abril de 1994 contaba con 33 años y no tenía 15 de servicios, pues solamente disponía de 226.71 semanas;
(iii) que al momento del traslado alcanzó 41 de edad y, (iv) que cuando realizó el traslado no estaba excluida de las causales establecidas en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993. Adicional a lo anterior, señaló que se pudo constatar que la demandante «suscribió el formulario de manera voluntaria», tal como se desprende de la documental obrante a folio 42; de otra parte, precisó, que por venir afiliada al ISS, podía continuar en dicho Instituto, «sin necesidad de diligenciar formulario o trasladarse al RAIS sin la prohibición que tenía de 3 años».
Expuso que todas esas circunstancias permitían inferir que se cumplió con todos los presupuestos legales vigentes para la fecha en que se realizó el traslado, lo que dio lugar a que fuera válido y existente porque cumplió con los requisitos del Decreto 692 de 1994 que permitía que esa manifestación de voluntad se hiciera en formulario preimpreso.
Seguidamente, precisó que se debía pasar a determinar sobre la falta de asesoría a la demandante. En ese sentido anotó, que al suscribir el formulario dejó constancia, de que había sido asesorada sobre todos los aspectos del régimen del régimen de ahorro individual, […], por lo que quedaba desvirtuada su afirmación de que tal circunstancia no procedió, además de que fue presentado por Radicación n.° 86059 SCLAJPT-10 V.00 7 la misma actora.
De otra parte, advirtió que en el interrogatorio parte absuelto por el apoderado de la demandante, este señaló que le informó que la capacitación había sido verbal pero que no le comunicó sobre todos los aspectos que se le inquirió en dicha prueba, por lo que estimó que en aplicación a la regla de la sana crítica lo que se observaba es que sí fue asesorada en forma verbal y que no le quitaba la connotación de «ser una asesoría».
Aludió que de los hechos de la demanda y de las pruebas aportadas al proceso, lo que se colige es la divergencia o la inconformidad respecto al valor de la mesada pensional, situación que no deriva una indebida asesoría o de un vicio del consentimiento, por lo que la falta de asesoría se desvirtúa con las pruebas referidas en precedencia y que por haber sido verbal no le resta el carácter de asesoría. Aseguró que las proyecciones pensionales para establecer el monto de la pensión no se definen al momento de la afiliación, sino cuando se causa el derecho, debido a que corresponde a varios factores para cada régimen, anotando lo siguiente: Por lo que cualquier proyección que se realiza al momento de la afiliación, es sólo eso, una proyección que puede ser afectada por varias variables.
Dicha afectación del monto de la pensión por circunstancias ajenas al momento de la manifestación de la voluntad del traslado, se hace presente por la obligación de permanencia en los regímenes, en periodos previos a adquirir el derecho a la pensión, obligación que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-1024 2004, pero que no tiene incidencia en la validez de la voluntad del traslado del sistema general de pensiones, máxime cuando la misma ley les dio un plazo de gracia a los afiliados para modificar el régimen y en este caso no fue agotado por la demandante dentro del periodo Radicación n.° 86059 SCLAJPT-10 V.00 8 correspondiente o antes de que se cumpliera el plazo límite de los 10 años, pese a que se publicó en los medios escritos como se constata a folio 177 del expedientes Refirió, con relación a los vicios del consentimiento, que de las pruebas documentales y que del interrogatorio de parte rendido por el apoderado de la parte demandante, no se acreditó por parte de la actora que hubiera sido presionada o engañada al momento de suscribir tales solicitudes, «[…] con lo que se pudiera concluir que el consentimiento estuvo viciado por error de hecho, fuerza o dolo», y que la asesoría se brindó pero no tan clara, y puesto que el formulario lo firmó del cual advirtió que en él se señaló que «[…] se dejó constancia de que realizó en forma libre y espontánea y sin presiones la escogencias al régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorada sobre todos los aspectos de este particularmente del régimen de transición, bonos pensionales, y las implicaciones de mi decisión así mismo he seleccionado Provenir S. A. para que sea la única que administre mis aportes pensionales […].
Adicional a ello, sostuvo que de aceptarse la existencia de un error en la decisión del traslado, este error era de derecho y, por lo tanto, no vicia el consentimiento, conforme al artículo 1509 del Código Civil, y concluyó que la demandante no se encontraba dentro de algún tipo de prohibición legal para llevar a cabo su traslado de régimen de prima media al de ahorro individual, situación que conforme a la prueba documental lo hizo de manera libre, voluntaria e informada ni tampoco para declarar la ineficacia del mismo el cual se cumplió con los lineamientos legales Radicación n.° 86059 SCLAJPT-10 V.00 9 vigente para la fecha de la afiliación, aunado que tampoco se reúne los presupuesto fácticos del precedente jurisprudencial para ser aplicados al presente caso.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Eugenia Fernández Suárez concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida y una vez constituida en sede de casación confirme la del Juez singular. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicado y se pasa a estudiar (cuaderno digital de la Corte).
VI. CARGO PRIMERO Acusa, […] la sentencia impugnada por la vía directa por ser violatoria de la ley sustancial en la modalidad de infracción directa de los artículos 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993; 4º, 5º, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 3º del Decreto 1161 de 1994; 1°, 2°, 3°, 12, 13-b, 31, 90, 91-d, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 3° de la Ley 1328 de 2009; en relación con los artículos 63, 1603 y 1604 del Código Civil.
Dice, que el Tribunal erró en su afirmación al sostener que la demandante sí fue informada sobre las ventajas, Radicación n.° 86059 SCLAJPT-10 V.00 10 desventajas, beneficios y efectos jurídicos del traslado interpretando que por haber firmado el formulario de manera libre y voluntaria la AFP cumplió los lineamientos legales vigentes para la fecha de afiliación, ignorando el precedente judicial al respecto.
Advierte, que la AFP porvenir S. A. no cumplió de forma oportuna, clara, concreta y suficiente su deber de información, carga probatoria que le correspondía asumir. Añade, que el ad quem no se percató de las obligaciones y responsabilidades contempladas en los artículos 4º, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, y 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993 en el sentido a que la obligación de información, supone una actividad calificada o profesional y que tales entidades responden hasta por la culpa leve.
Refiere que el fallador de instancia concluyó que tenía que asumir las consecuencias de la vinculación por haber firmado el formulario de manera libre y voluntaria, pues el deber no se agota con la simple firma de la solicitud de vinculación, siendo necesaria la verdadera asesoría que permita al afiliado tener un contexto claro sobre las condiciones y las diferencias de abandonar el RPM para trasladarse al RAIS.
Señala, lo que dicen los artículos 63, 1502, 1508, 1603, y 1604 del Código Civil, y que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla, a efecto se apoya en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083. Agrega, que de acuerdo al literal b) del artículo 13 de la Ley Radicación n.° 86059 SCLAJPT-10 V.00 11 100 de 1993, establece que la afiliación a cualquiera de los regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria, voluntad que solo se configura cuando el afiliado es asesorado y suficientemente informado por la AFP pues de lo contrario, la afiliación respectiva quedará sin efecto.
Expone, que los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, determinan la consecuencia de la ineficacia de la afiliación, por atentarse contra los derechos del afiliado. Acorde, con lo precedente alude que su vinculación al RAIS no cuenta con eficacia o validez por afectar sus derechos, en tanto, no recibió la información suficiente, veraz y oportuna que le permitiera conocer las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes que conforman el sistema general de pensiones, situación que no demostró Porvenir S. A. Indica, que en este caso no tiene incidencia que no fuera beneficiaria del régimen de transición como lo infirió el fallador de segunda instancia. Insiste, en que la jurisprudencia ha enseñado que la expresión «libre y voluntaria» consagrada en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, para que se considere a plenitud ejercida se requiere de conocer las ventajas, desventajas, beneficios y consecuencias del traslado, que le permita escoger la mejor opción en armonía con el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993; que también no puede alegarse que, Radicación n.° 86059 SCLAJPT-10 V.00 12 […] existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito».(CSJ SL12136-2014).
Por último, rotula que si la AFP Porvenir S. A. hubiese actuado con diligencia como lo enseña la jurisprudencia y la ley, hubiese adoptado una decisión informada respecto a cuál régimen pensional pertenecer y que la rebeldía del Tribunal respecto a estas disposiciones aplicables al caso, la llevó simplemente a decir que la actora, al suscribir el formulario, dejó constancia de que había sido asesorada sobre todos los aspectos del régimen de ahorro individual (cuaderno digital de la Corte).
VII. CARGO SEGUNDO Acusa, […] la sentencia impugnada por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 97 numeral 1 del Decreto 663 de 1993; 4º, 5º, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 3º del Decreto 1161 de 1994; 1°, 2°, 3°, 12, 13-b, 31, 90, 91-d, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 3° de la Ley 1328 de 2009; en relación con los artículos 63, 1603 y 1604 del Código Civil, Señala que el quebranto normativo se produjo, en los siguientes y evidentes errores de hecho: 1.
No dar por demostrado, estándolo, que la falta de asesoría, deber de información suficiente, clara y veraz, terminara incidiendo en el monto de la primera mesada pensional de la demandante. Radicación n.° 86059 SCLAJPT-10 V.00 13 2. No dar por demostrado, estándolo, que la pretensión de ineficacia del traslado al RAIS, está fundada en la falta de asesoría y deber de información suficiente y clara por parte de la AFP y no sólo por la inconformidad respecto del valor de la mesada pensional. 3.
Dar por demostrado, sin estarlo, que por la demandante haber firmado el formulario de forma libre y voluntaria al momento de la vinculación al RAIS el traslado es eficaz. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que el aviso publicado en el diario EL TIEMPO fue conocido por la demandante. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que del interrogatorio rendido por el apoderado de la demandante se acreditó asesoría suficiente, clara e informada al momento de traslado al RAIS. 6.
Dar por demostrado, sin estarlo, que por saber la demandante de aportes voluntarios y por firmar la solicitud de vinculación al RAIS de manera libre y voluntaria, la AFP cumplió con el deber de asesoría e información clara, suficiente y veraz al momento del traslado al RAIS. Aduce, que el primer error, surge de la prueba obrante a folios 64 a 74, del cuaderno del Juzgado, que acredita el IBC de los 10 años inmediatamente anteriores a septiembre de 2016 y de la de folio 173, ib, que demuestra la simulación pensional realizada en el RAIS con los datos del capital acumulado en la cuenta individual del fondo de pensiones obligatorias.
Refiere que dicha prueba la soslayó el Tribunal, con la que hubiese podido establecer el monto de la pensión que se reconocería en el RAIS, pero centró su mirada en el sentido de sostener que el quantum de la pensión no tiene incidencia al momento de la vinculación al RAIS, por ser una situación en la que se presentan variables, pues aquella se define al instante de causación o exigibilidad de la pensión, dejando de lado que la debida asesoría, información suficiente y veraz Radicación n.° 86059 SCLAJPT-10 V.00 14 termina incidiendo en el monto de la pensión el cual debió conocer el filiado al momento de la vinculación al RAIS.
Sostiene, que respecto al segundo yerro, se demuestra con la prueba de folios 1° a 3°, que exhibe los hechos, declaraciones y condenas de la demanda, en tanto que para la fecha de solicitud de vinculación al RAIS no se le ilustró acerca de los regímenes pensionales, sobre las reales características, beneficios y desventajas de afiliarse a cada uno de ellos, así como las condiciones y efectos jurídicos del traslado para el diligenciamiento del formulario y proceso de afiliación. Infiere que su apreciación errónea llevó al ad quem a interpretar equívocamente el contenido de la demanda, con lo dejó de estudiar las obligaciones y deberes a cargo de la AFP, y precisó con desatino que su inconformidad era con el monto de su pensión. De cara al tercer yerro, tiene que ver con el formulario de afiliación (f.° 42, ib), y su indebida apreciación del mismo, que condujo al ad quem a determinar de que la AFP cumplió con ese deber de información, sin embargo, de él no se extrae ningún dato relacionado con las reales características, beneficios y desventajas de afiliarse a cada uno de ellos, así como las condiciones y efectos jurídicos del traslado.
Agrega, que con dicho formulario la AFP no acreditó que cumpliera con la carga y el deber de información que le correspondía para que pudiera tomar una decisión Radicación n.° 86059 SCLAJPT-10 V.00 15 informada, autónoma y consciente, respecto de los riesgos de la selección del régimen pensional, pese a ello el Colegiado se limitó estudiar la existencia o no de los vicios del consentimiento, desviando su atención en punto a la diligencia y buen cuidado que le correspondía a la AFP Porvenir S. A. de una información suficiente, de las características, beneficios y desventajas de los dos regímenes pensionales.
Dice, que frente a la cuarta equivocación fue haber tenido por acreditada su debida información con la publicación general e impersonal efectuada en el diario el TIEMPO (f.° 177 a 178, ib.). En cuanto, al quinto y sexto error enunciado, manifiesta que del interrogatorio de parte que absolvió el apoderado judicial, se derive de él es que, […] se le hizo firmar el formulario de afiliación, la capacitación fue verbal y que no se le informó con suficiencia las implicaciones del traslado de régimen, le informaron que en el RAIS tendría mayores beneficios que en el extinto ISS para la época, no se le dio escrito donde se le indicara el retracto, que a los 46 años tampoco se le informó que podía trasladarse de régimen, que se le mostró un panorama amplio de los dos regímenes teniendo una preferencia por el RAIS, que se podía soportar la pensión a partir de aportes voluntarios pero que no se le explicó que esos aportes no tendrían una incidencia suficiente en el monto de la pensión como si en el RPM, que como consta en el formulario se encuentra registrada la firma de la aquí demandante de manera libre; sin embargo, se hace acotación que lo que se omitió realmente fue la suficiente información para firmar el formulario, se hizo hincapié en que no hubo información suficiente al momento de la firma del formulario, se desconoce que si con posterioridad la demandante recibió otras capacitaciones.
Pero, el ad quem dio por demostrado que sí recibió asesoría, que la información fue suficiente, clara y veraz en la capacitación verbal, y que al conocer que podía realizar Radicación n.° 86059 SCLAJPT-10 V.00 16 aportes voluntarios y firmar el formulario de forma voluntaria; observó que si fue asesorada verbalmente, cuando no se le ilustró de manera suficiente respecto de las implicaciones del traslado, y solo tomó apartes del interrogatorio soslayando su análisis en manera indivisible; pues de él se advierte la insuficiencia en la información y omisión de la AFP al momento de la firma del formulario (cuaderno digital de la Corte).
VIII. RÉPLICA Colpensiones, advierte que la decisión cuestionada se ajustó a derecho, puesto que quedó demostrada la voluntad libre y consciente de la actora de trasladarse de régimen pensional, sin que se haya probado la existencia del incumplimiento de las obligaciones por parte del fondo ni vicio alguno del consentimiento. Agrega, que lo expuesto por la recurrente a lo largo de su acusación no dejan de ser afirmaciones de connotación subjetivas y que acorde con los artículos 11 del Decreto 692 de 1994, 11 y 12 del Decreto 720 de 1994; y 105 y 287 de la Ley 100 de 1993, establece las responsabilidades de los fondos privado, de las cuales aduce atacó la AFP accionada, sin que se evidencia conductas que atente contra la legalidad y validez del acto jurídico plasmado en el formulario de traslado signado por la recurrente (cuaderno digital de la Corte).
Radicación n.° 86059 SCLAJPT-10 V.00 17 Acota, que el cargo segundo evidencia defectos de técnica, pues se apoya en pruebas no calificadas para su estudio en sede de casación y en otras que no son conducentes, además, partes de una serie de manifestaciones personales que trasluce el escrito en un alegato de instancia. Advierte, previo a exponer las diferentes etapas del deber de información por parte de las AFP a los posibles asegurados, por tanto la información que recibió la demandante debe ser valorada para la data en que materializó su traslado y no siempre se debe tener al afiliado como la parte débil e indefensa.
Cita las sentencias CC T- 211-2017, CC T-422-2011 y CC T-489-2010, las cuales transcribió. Asimismo, se refiere al Decreto 2241 de 2010, articulo 48 de la CP y a las sentencias CC C-1024-2004, y CC SU- 062-2010, las que reprodujo y pide que la sentencia no sea casada (cuaderno digital de la Corte). IX. CONSIDERACIONES La molestia que exhibe la recurrente con el fallo fustigado, se circunscribe en el error que le achaca al ad quem al haberle impuesto la carga de acreditar algún vicio en el consentimiento en la decisión del traslado, desconocido el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, obligadas a dar a conocer las consecuencias del traslado al momento de la selección del Radicación n.° 86059 SCLAJPT-10 V.00 18 régimen, independientemente de que tengan una expectativa o no hubieren consolidado un derecho; y que el cumplimiento del deber de información debe ser acreditado por las administradoras, pues les corresponde en virtud de la carga de la prueba demostrar la asesoría brindada al momento del traslado, la cual no es posible deducir del formulario de afiliación. Pues bien, atañe a la Sala establecer i) si la vinculación de la impugnante al régimen privado se efectúo en acatamiento a las normas de validez y eficacia de traslado, siendo pertinente verificar si la decisión de la actora fue libre en los términos del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y, ii) si la AFP que recibió a la actora, le entregó la información sobre las consecuencias del traslado, dada la relevancia de la decisión para el futuro pensional de la afiliada.
De un repaso a la sentencia fustigada, refulge con evidencia que la Colegiatura quebrantó la citada normativa, al dar plenos efectos al traslado por el simple hecho de no estar demostrado ningún vicio en el consentimiento, y deducir del formulario de afiliación que se le brindó la información a la actora, ya que soslayó que para esclarecer si la decisión fue libre y voluntaria debe la administradora acreditar que le entregó a la afiliada la información necesaria, oportuna y suficiente con el fin de que comprendiera las implicaciones del traslado, por manera que no se trata de cualquier información exigida para ello, desacato que sanciona la propia preceptiva en el inciso 1°, del articulo 271 Radicación n.° 86059 SCLAJPT-10 V.00 19 ib; reglando para tal efecto que la afiliación respectiva quedará sin efecto.
Así las cosas, no le asiste razón a la Colegiatura al determinar el acatamiento de la exigencia de la información a la promotora del juicio por no encontrar acreditados vicios en su consentimiento, toda vez que la transgresión al deber de información, cuando se realiza una cambio de régimen pensional, debe abordarse desde la institución de la ineficacia no desde el régimen de las nulidades, ya que si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, esta quedará sin efecto, acorde con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 (Consultar, CSJ SL1452-2019 - CSJ SL4360-2019).
Frente a la ineficacia, la Corte ha venido adoctrinando, en esa específica materia, fundando en dejar de lado el examen de los vicios del consentimiento, para que en vez de ello, concentrarse en el análisis del «deber de información y buen consejo» que atañe a las AFP en cumplimiento de normas de orden público que regulan el tema y que encadena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado (CSJ SL1688-2019).
En ese orden, la exigencia de la información completa, clara y suficiente es una obligación que cubre desde el inicio la gestión de las AFP y, evidentemente, la eficacia de los traslados, aunque puedan vislumbrarse distintas etapas, por ejemplo, para el año de 2001, cuando se trasladó la reclamante, correspondía observar la regulación Radicación n.° 86059 SCLAJPT-10 V.00 20 correspondiente en los términos señalados por la Corte en las sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, CSJ SL 4426-2019.
Por lo tanto, resulta pertinente recordar: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.
Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).
De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.
En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen Radicación n.° 86059 SCLAJPT-10 V.00 21 sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.
Radicación n.° 86059 SCLAJPT-10 V.00 22 Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).
Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, Radicación n.° 86059 SCLAJPT-10 V.00 23 financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.
Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas» (Resaltado fuera del texto original).
De lo precedente se colige, que es la información que se entrega al afiliado al cambio de régimen pensional lo que le permite, mediante elementos claros y objetivos elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, y si ello no es así, su omisión pone en grave riesgo el derecho pensional de quienes se trasladan de régimen sin conocer las incidencias y consecuencias.
Igualmente, queda acreditado el desacierto de la Colegiatura, al darle validez y eficacia a la afiliación con la sola suscripción del formulario, sin requerir ni conocer la información suministrada por la administradora de pensiones para determinar si la decisión fue libre y voluntaria, porque nada al respecto indica la leyenda Radicación n.° 86059 SCLAJPT-10 V.00 24 preimpresa en los formatos de vinculación, que solo cumple la formalidad dispuesta por el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.
Ahora, si la suscripción del formulario de afiliación se hizo de forma voluntaria y libre de cualquier vicio del consentimiento, como lo asentó el ad quem, tal circunstancia en modo alguno constituye una razón justificable para que la administradora de pensiones Porvenir S. A., se sustrajera del deber de informar a la actora de manera clara y objetiva, las incidencias y consecuencias de su traslado, carga probatoria que atañía a dicho fondo, como lo señaló la Sala, entre otras sentencias, en la CSJ SL-4373-2020: Al estar centrado el debate en que la AFP, no suministró la información pertinente que ilustraran a la accionante al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencia SL SL1688-2019, así: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado Radicación n.° 86059 SCLAJPT-10 V.00 25 que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Por consiguiente, antes de surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, entre ellas, la pérdida del régimen de transición. Por otra parte, frente a lo manifestado por el Juez de apelaciones cuando señala que «[…] cualquier proyección que se realiza al momento de la afiliación, es sólo eso, una proyección que puede ser afectada por varias variables […]», la Corte, en sentencia CSJ SL3706-2021, sobre el tema dijo: […] que en algunos casos las proyecciones pueden resultar pertinentes para conocer, según las particularidades de cada afiliado, la conveniencia del traslado, pues entre más elementos de juicio acompañen el cambio de régimen, más libre y voluntaria será la decisión, sin que resulte extraño para las administradoras brindar ese acompañamiento como entidades expertas en la técnica actuarial, fundamental para el aseguramiento de los riesgos que administran.
Al respecto, precisó la Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, lo siguiente: Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios.
Así las cosas y sin que se requiera ahondar en mayores Radicación n.° 86059 SCLAJPT-10 V.00 26 disertaciones, el ad quem incurrió en los dislates jurídicos enrostrados por la censura, por lo que, la providencia fustigada habrá de casarse, sin que sea necesario incursionar en el segundo cargo. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad del cargo.
X. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación propuesto por Colpensiones así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de aquellos puntos no apelados, a esta Sala le corresponde determinar: i) si el formulario de afiliación diligenciado por la demandante es suficiente para acreditar el cumplimiento del deber de información en cabeza de la AFP accionada; ii) si en el acto de traslado de régimen estuvo exento de vicio del consentimiento; iii) cuál de las partes tiene la carga de demostrar los supuestos que soportan la ineficacia o validez del tránsito entre regímenes pensionales; iv) si al no ser la demandante beneficiaria del régimen transición le era aplicable el precedente judicial sobre la ineficacia de traslado; v) si la AFP cumplió efectivamente el deber de información; vi) establecer las consecuencias de tal omisión; y vii) lo relativo a las excepciones propuestas por las demandadas.
Para dar respuesta a los primeros tres planteamientos así como al quinto, además de las consideraciones efectuadas en sede casacional, resta advertir que la Corte ha reiterado con profusión que la simple firma del formulario de Radicación n.° 86059 SCLAJPT-10 V.00 27 afiliación al igual que las aseveraciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Por manera que dichos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento exento de vicios, pero no informado (Ver, entre otras, las sentencias CSJ SL4964-2018 y CSJ SL2877-2020).
Sobre el particular, deviene rememorar que en sentencia CSJ SL19447-2017 se dijo: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]; y Radicación n.° 86059 SCLAJPT-10 V.00 28 De modo que, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.
Acorde con lo precedente y dado que la actora en los hechos de la demanda asintió que la AFP Porvenir S. A. no cumplió con ese deber información correspondía a esta última demostrar que sí había obrado con esa diligencia, en aras de desvirtuar, además, la negación indefinida realizada por la demandante (CSJ SL1688-2019). A efecto, y en atención a los medios de convicción allegados, es claro que no se logró acreditar tal aspecto, ni del interrogatorio de parte que absolvió el apoderado judicial de la parte actora que, efectivamente la AFP le dio a conocer a la asegurada las implicaciones del traslado de régimen pensional como bien lo advirtió el Juez singular y en cuanto al formulario de afiliación al RAIS, suscrito por la actora 24 de agosto de 2001, (f.° 42, del cuaderno principal) de éste lo que se puede extraer es, simplemente, la fecha de su diligenciamiento y los datos personales y laborales de aquella, así como el nombre de sus beneficiarios.
De manera tal que, únicamente da cuenta de una exigencia requerida para el ingreso del interesado con una fórmula preimpresa en la casilla destinada para la firma, sin que del mismo pueda concluirse que Porvenir S. A. hubiera cumplido con ese deber de información del cual se ha venido haciendo énfasis en el Radicación n.° 86059 SCLAJPT-10 V.00 29 discurrir de esta providencia, a pesar de que dicha carga le correspondía. Ahora, frente al argumento de que según el cual, el no ser la demandante beneficiaria del régimen transición no le era aplicable el precedente judicial sobre la ineficacia del traslado, sobre la temática con insistencia ha adoctrinado la Corte, que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, un beneficio transicional o si se está próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.
De manera pues, que como dijo en la sentencia CSJ SL2001-2021, el derecho de información, […] es de carácter universal para todos los afiliados al momento de la selección del régimen pensional, sin que se encuentre restringido únicamente para quienes son beneficiarios del régimen de transición o hayan cumplido alguno de los requisitos para acceder al derecho pensional en el régimen de prima media con prestación definida, como equivocadamente lo entendió el tribunal, pues se insiste, este deber brota del artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 y no del artículo 36 ibídem.
En punto a las consecuencias de la inobservancia del deber de información, deviene rememorar, que esta Sala es del criterio: Según el cual, la reacción del ordenamiento jurídico frente a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto Radicación n.° 86059 SCLAJPT-10 V.00 30 jurídico del acto de traslado. De consiguiente, su examen debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC).
Lo anterior, debido a que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».
Siendo ello así, resulta equivocado el análisis de este tipo de asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador expresamente consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (SL1688-2019)».
(CSJ SL3708-2021) Así las cosas, habrá de modificarse el ordinal primero de la decisión de primer grado, en el sentido de indicar que lo procedente es declarar la ineficacia del traslado y no la nulidad del mismo. En consecución a lo precedente, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ello incluye el saldo de la cuenta individual y sus rendimientos, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020), estos cuatro últimos debidamente indexados.
Radicación n.° 86059 SCLAJPT-10 V.00 31 Asimismo, la Sala encuentra acorde la declaratoria de improcedencia de las excepciones de mérito alegadas por la parte pasiva, tal como lo decidió el a quo, agregando, que respecto al tema de la prescripción es reiterado el criterio jurisprudencial que informa que en este caso no opera, dado el carácter declarativo de la pretensión de nulidad y/o ineficacia, que se expresa con la reactivación de la afiliación al régimen de prima media con prestación definida, como se indicó, entre otras, en la sentencia CSJ SL1421-2019.
Lo expuesto en precedencia resuelve asimismo las inconformidades exhibidas por Porvenir S. A., en punto, i) a la carga de la prueba frente a la demostración del deber de información de las AFP, solo en casos, de aquellas asegurados que tuvieran una tenga expectativas legitimas o en régimen de transición y, ii) la orden de devolución de los saldos incluidos en la cuenta de ahorro individual y demás, por ser contrarios entre un régimen a otro.
Sin costas en esta instancia. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintisiete (27) de marzo de dos mil de diecinueve (2019), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral Radicación n.° 86059 SCLAJPT-10 V.00 32 seguido por EUGENIA FERNÁNDEZ SUÁREZ contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, el 14 de febrero de 2019, en el sentido de declarar no la nulidad sino la ineficacia «de la afiliación y traslado de la demandante EUGENIA FERNÁNDEZ SUÁREZ, identificada con […], al régimen de ahorro individual realizado el 24 de agosto de 2001, por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A.» SEGUNDO: ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia de primer grado, en el sentido de que los valores cobrados por la AFP al accionante por gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima, deberán ser devueltos en forma indexada.
TERCERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás Costas como se dijo en la parte motiva. Radicación n.° 86059 SCLAJPT-10 V.00 33 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.