SL4431-2020 — Corte Suprema

SL4431-2020Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2020

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Decreto 1474 de 1997Decreto 1748 de 1995Decreto 1887 de 1994Decreto 2222 de 1995Decreto 2665 de 1998Decreto 2879 de 1985Decreto 3063 de 1989Decreto 433 de 1971Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 433 de 1971Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946Ley 95 de 1890

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN » NORMAS APLICABLES - Las normas llamadas a definir los efectos de la falta de afiliación son las vigentes al momento en que se causa el derecho pensional que se reclama y no las que regulan la falta de afiliación para el momento en que el empleador incurre en dicha omisión Tesis: «Para resolver, debe aclararse que, contrario a lo expuesto por la censura, las normas que resultan aplicables en los eventos de no afiliación al sistema de pensiones, son las vigentes al momento en que se causa dicha prestación y no las del momento en que se omitió dicho deber, al margen de la causa que haya originado tal situación (CSJ SL14388-2015 y CSJ SL2138-2016). En efecto, al respecto se ha indicado: "En torno a este tópico, a partir de sentencias como la CSJ SL, 27 en. 2009, rad. 32179, reiterada en las CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398; CSJ SL464-2013 y CSJ SL16715-2014, esta Sala de la Corte ha definido que las normas llamadas a definir los efectos de la "falta de afiliación" o de la "mora" en el pago de los aportes al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada, teniendo en cuenta que el legislador ha expedido disposiciones tendientes a solucionar esas eventualidades y a impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados. Ello a diferencia de los procedimientos de cobro de aportes en mora e imputación de pagos a cargo de las entidades de seguridad social, que, por su naturaleza, sí deben regirse por las normas vigentes al tiempo de la omisión. Ha dicho la Sala, en ese sentido, que "…las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera". Ver CSJ SL2731-2015. Específicamente, frente a la aplicación de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, en torno a los efectos de las omisiones de afiliación al sistema de pensiones, generadas con anterioridad a su vigencia, que el Tribunal negó y que la censura reclama, la Sala ha sostenido que el propósito de esas normatividades fue precisamente el de referirse a los incumplimientos de las obligaciones del empleador, dados con anterioridad a la expedición del sistema integral de seguridad social, por lo que la aptitud de esas reglas, para regular esas situaciones, además de lógica, es clara y acorde con los principios de aplicación de la ley laboral en el tiempo. En tal sentido, no acude razón al recurrente cuando manifiesta que el fallador de segunda instancia se equivocó, pues como se dijo, las normas llamadas a definir los efectos de la falta de afiliación son las vigentes al momento en que se causa el derecho pensional que se reclama y no las que regulan la falta de afiliación para el momento en que el empleador incurre en dicha omisión". Resulta, por tanto, inane la discusión que plantea el censor acerca de la vigencia de la Ley 90 de 1946, al momento en que inició la relación laboral con el actor pues, al no ser el parámetro para resolver los casos de omisión en la afiliación del trabajador y al contemplar la Ley 100 de 1993 -que sí es aplicable- el deber del empleador de constituir una reserva actuarial para el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones, el fundamento jurídico que tuvo el empleador para ser condenado a dicha obligación, resulta legítimo, sin perjuicio de que las normas que estaban vigentes para el momento en que se ejecutó dicho vínculo laboral, consagraran o no ese deber». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «En ese orden de ideas, sin que sea necesario verificar si, en efecto, como lo sostiene la censura, la empleadora se había subrogado en el riesgo desde el año 1986 y, por tanto, para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 no tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión en los precisos términos del artículo 33 ibídem, en su versión original, lo cierto es que esa situación no la exime del pago del título pensional. Aquí es oportuno traer a colación la decisión en sentencia CSJ SL4072-2017, en donde se dijo: "En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación -teniendo en cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM hasta el 1 de marzo de 1994, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial. En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que, aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones. Bajo esa orientación, la Sala reitera que, ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado". Por lo anterior, los cargos no prosperan». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en que no cotizaron por falta de cobertura del ISS, aún sí la relación laboral no estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Las situaciones provenientes de fuerza mayor, de la autoridad o de aquellas sobre las cuales el empleador no puede incidir o determinar su destino y que de una u otra forma frustran o imposibilitan la afiliación al seguro social obligatorio, no generan la pérdida de las semanas laboradas para efectos pensionales y las prestaciones a que tenga derecho el trabajador Tesis: «En lo relacionado con la trascendencia del concepto de fuerza mayor en la falta de afiliación en casos como el presente, esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, en el sentido que, "[…] los deberes y responsabilidades derivados del sistema de seguridad social tienen una especial naturaleza jurídica, encaminada a la protección del trabajo y del individuo, de manera que la obligación del empleador de asumir el pago de las prestaciones, en estos especiales eventos de falta de afiliación, no debe entenderse derivada del tradicional concepto de responsabilidad por culpa o negligencia, sino de los efectos del trabajo humano y de la irrenunciabilidad de los beneficios derivados del mismo". Así mismo lo señaló la sentencia CSJ SL19556-2017 citando a CSJ SL14215-2017, así: "La anterior conclusión no se desdibuja por el hecho de que, como lo adujo la sociedad demandada y lo aceptó el Tribunal, el empleador hubiera incumplido la afiliación por causas ajenas a su voluntad o que hubiera mediado una fuerza mayor, por la oposición violenta de algunas organizaciones sindicales. En efecto, aunque pudiera admitirse que el empleador no tuvo culpa alguna en el incumplimiento de la afiliación, lo cierto es que, como lo tiene sentado la jurisprudencia de esta sala, los deberes y responsabilidades derivados del sistema de seguridad social tienen una especial naturaleza jurídica, encaminada a la protección del trabajo y del individuo, de manera que la obligación del empleador de asumir el pago de las prestaciones, en estos especiales eventos de falta de afiliación, no debe entenderse derivada del tradicional concepto de responsabilidad por culpa o negligencia, sino de los efectos del trabajo humano y de la irrenunciabilidad de los beneficios derivados del mismo. En ese sentido, si bien en condiciones normales, bajo el tradicional derecho de las obligaciones, no podría responsabilizarse al empleador por los perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento del deber de afiliación, por razones ajenas a su voluntad, lo cierto es que, se repite, la naturaleza jurídica de las obligaciones derivadas de la seguridad social es diferente y supera la de las simples obligaciones civiles y comerciales o del concepto de daño y reparación, de manera que no es posible admitir de manera pura y simple que el empleador, en estos especiales eventos, se libera de cualquier responsabilidad y que el trabajador pierde los efectos de su trabajo, las semanas de cotización o las prestaciones que le corresponden. En este contexto, a partir de principios como la dignidad humana, la solidaridad, la seguridad y la protección social, la sola relación de trabajo tiene la fuerza jurídica necesaria para fundar y justificar la obligación del empleador de asumir las prestaciones de la seguridad social o de concurrir a su financiación, como un corolario natural del trabajo. [...] Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal incurrió en los errores jurídicos denunciados en el primer cargo, en tanto definió que, por la falta de afiliación del trabajador fallecido, el empleador debía reconocer las prestaciones del Código Sustantivo del Trabajo, a la vez que dejó de advertir que la consecuencia de dicha omisión era otra, dada en que, independientemente de que hubiera mediado culpa o no, el empleador debía asumir el pago de las prestaciones que habría otorgado el Instituto de Seguros Sociales si se hubiera reportado válida y oportunamente la inscripción del trabajador, en los términos previstos en los artículos 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, 19 del Decreto 2665 de 1998 y 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, vigentes para el momento del fallecimiento del esposo de la demandante". En ese orden, acertó el Tribunal al considerar la procedencia del pago del título pensional, pues como se dijo, una cosa es la imposibilidad fáctica de poder ejecutar temporalmente la inscripción de los trabajadores y otra muy diferente, pretender desligarse de las obligaciones pensionales permanentemente. En consecuencia, este cargo tampoco prospera». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES » COTIZACIONES O APORTES - Tratándose de la acción para reclamar el pago de aportes pensionales omitidos por el empleador, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación, no opera la prescripción, al estar ligados de manera indisoluble al estatus de pensionado Tesis: «Al respecto, la Sala ha dejado sentada su posición, en torno a que los aportes pensionales al sistema de seguridad social son un elemento constitutivo y fundamental del derecho a la pensión, por lo que, los reclamos relacionados con la falta de afiliación al sistema de pensiones o la ausencia de pago de las cotizaciones, junto con las consecuencias derivadas de dichas omisiones, no están sometidos a la prescripción extintiva total y, por ende, se pueden reclamar en cualquier tiempo. Así se dejó definido en la sentencia CSJ SL738-2018 en la que indicó: "Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales. En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo. Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013, […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna. A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción […]". Lo anterior permite a la Sala concluir que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico endilgado por la censura respecto de la figura de la prescripción, sin que se presentara desconocimiento a lo previsto en el artículo 151 del CPTSS, en tanto dicha disposición establece la prescripción de la acción, pero tres años a partir del momento en que la obligación se hace exigible, condición que tratándose del pago de aportes que constituyen el capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación pensional, no tiene cabida tal fenómeno extintivo, en la medida que conforme al criterio jurisprudencial que se acaba de reseñar, esta clase de reclamación es imprescriptible. En consecuencia, el cargo no prospera». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - A los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 les está permitida la posibilidad de acumular tiempos correspondientes a periodos en los que la afiliación ha sido omitida por el empleador, en virtud de los literales c y d del parágrafo 1 del artículo 33 de dicha norma Tesis: «En dicho sentido, la empleadora recurrente considera que, teniendo en cuenta que el demandante fue enfático en reclamar la aplicación de las disposiciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, no resulta viable, para efectos de cuantificar su mesada pensional, incluir el cálculo actuarial como elemento adicional para calcular el monto de la pensión de vejez, porque ese tiempo, no corresponde a semanas efectivamente cotizadas. El tema que expone la censura como fundamento de su inconformidad, también ha sido objeto de examen por esta Corporación, definiendo que es posible acumular tiempos correspondientes a periodos cuya afiliación es omitida por el empleador, a través de cálculo actuarial, a los beneficiarios del régimen de transición, por no existir motivo para excluirlos. Dicho en otras palabras, sí es posible recuperar el tiempo en el que los empleadores prescindieron realizar las respectivas cotizaciones al sistema de pensiones, a través de un cálculo actuarial, en tratándose de los beneficiarios del régimen de transición, sea cual fuere la causa de la misma, lo cual significa que es viable tener esos periodos como efectivamente cotizados o sufragados, por efecto del pago del cálculo actuarial y, a su vez, aplicar para el caso el Acuerdo 049 de 1990, con amparo en el régimen de transición. Para lo anterior, basta con memorar la sentencia CSJ SL051-2018 en que se dijo: "Son varias las razones que conducen a entender que el deber de la administradora de pensiones de acumular los tiempos servidos y no cotizados, por falta de afiliación del trabajador, junto con la obligación del empleador de pagarlos a través de cálculo actuarial, resulta plenamente compatible con las pensiones del régimen de transición. En primer término, porque la garantía del régimen de transición, adecuadamente comprendida, es un beneficio destinado a ciertos afiliados, que les permite obtener una pensión con el tiempo, la edad y el monto concebidos en regímenes pensionales anteriores, pero que, en todo lo demás, debe regirse por las disposiciones de la Ley 100 de 1993. En ese sentido, es sumamente claro el artículo 36 de la referida norma al prevenir que "[l]as demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley". Siendo lo anterior de esa manera, la correcta lectura del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 debe ser sistemática y comprensiva de las reglas especiales definidas en el artículo 36 de la misma ley, de manera que dentro de esas "demás condiciones y requisitos", aplicables a las prestaciones del régimen de transición, debe entenderse incluida la posibilidad de recuperar los tiempos no cotizados, específicamente por alguna omisión en la afiliación del empleador. Esa orientación no pervierte, en manera alguna, la filosofía de los regímenes anteriores que se pretenden aplicar, como en este caso el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ni altera las condiciones de tiempo o semanas que allí se requieren, pues simplemente supone un remedio a una falta de afiliación, que en condiciones normales debió haberse generado, por obligación del empleador, […] sino que, por efecto del pago del cálculo actuarial y el restablecimiento de las semanas omitidas, resulta diáfano que lo que se sigue sumando son semanas sufragadas efectivamente al Instituto de Seguros Sociales, con pleno respeto de la integridad del respectivo régimen. De otro lado, para la Sala no es lógico reducir los beneficios de la acumulación de tiempos cuya afiliación omitió el empleador, a las nuevas prestaciones de la Ley 100 de 1993, pues son precisamente los beneficiarios del régimen de transición, por su condición de trabajadores con servicios prestados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, quienes están más expuestos a enfrentar problemas de falta de afiliación, debido a la dispersión de regímenes, de obligaciones y de responsables que existía con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social. En la misma dirección, para la Sala, una intelección de tales contornos implica seguirle trasladando al trabajador las consecuencias de las omisiones de su empleador, de manera injustificada, y, tras ello, un retroceso en el entendimiento de los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad (Ver CSJ SL14388-2015). Por todo lo dicho, para la Sala, en este tema no es dable hacer diferenciaciones inoportunas y contrarias al principio de igualdad, de manera que no es admisible concebir que la convalidación de tiempos, por periodos cuya afiliación fue omitida, solo es aplicable a unos afiliados, que se pensionan con la plenitud de condiciones de la Ley 100 de 1993, y no a quienes son beneficiarios del régimen de transición. En dichos términos, el cargo no prospera». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN » APLICACIÓN - La convalidación de tiempos por periodos cuya afiliación fue omitida es aplicable tanto a los afiliados que se pensionan con la plenitud de condiciones de la Ley 100 de 1993 como a los beneficiarios del régimen de transición -principio de igualdad- CONSIDERACIONES I: El Tribunal fundamentó su decisión principalmente en la obligación de Agrícola El Retiro S. A. de trasladar a Colpensiones el título pensional en favor del demandante desde el inicio de la relación laboral y hasta el momento que el a quo lo reconoció, es decir, desde el 29 de mayo de 1984 hasta el 31 de julio de 1986, dado que debió sufragar los aportes aunque el ISS no tuviera cobertura en esa región (municipios de Apartardó, Chigoró y Turbo), por tener a su cargo, en esa época, el otorgamiento de prestaciones pensionales según las voces del CST, así se hubiera señalado que la imposibilidad de la inscripción fue por las situaciones de fuerza mayor, como la resistencia que ofrecieron los trabajadores, las organizaciones sindicales y hasta los grupos armados ilegales. La censura radica su inconformidad en lo relacionado a los cargos primero y segundo, orientados por la vía directa, en que el Colegiado incurrió en yerro jurídico al aplicar en este asunto las disposiciones contenidas en las Leyes 90 de 1946 y 100 de 1993, pese a que, la primera, estaba derogada y la segunda, no estaba vigente al momento en que inició el vínculo laboral con el actor. Por ese motivo, estima que no estaba en la obligación de constituir una reserva actuarial para asumir las eventuales cotizaciones al ISS. Para resolver, debe aclararse que, contrario a lo expuesto por la censura, las normas que resultan aplicables en los eventos de no afiliación al sistema de pensiones, son las vigentes al momento en que se causa dicha prestación y no las del momento en que se omitió dicho deber, al margen de la causa que haya originado tal situación (CSJ SL14388-2015 y CSJ SL2138-2016). En efecto, al respecto se ha indicado: En torno a este tópico, a partir de sentencias como la CSJ SL, 27 en. 2009, rad. 32179, reiterada en las CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398; CSJ SL464-2013 y CSJ SL16715-2014, esta Sala de la Corte ha definido que las normas llamadas a definir los efectos de la «falta de afiliación» o de la «mora» en el pago de los aportes al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada, teniendo en cuenta que el legislador ha expedido disposiciones tendientes a solucionar esas eventualidades y a impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados. Ello a diferencia de los procedimientos de cobro de aportes en mora e imputación de pagos a cargo de las entidades de seguridad social, que, por su naturaleza, sí deben regirse por las normas vigentes al tiempo de la omisión. Ha dicho la Sala, en ese sentido, que «…las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.» Ver CSJ SL2731-2015. Específicamente, frente a la aplicación de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, en torno a los efectos de las omisiones de afiliación al sistema de pensiones, generadas con anterioridad a su vigencia, que el Tribunal negó y que la censura reclama, la Sala ha sostenido que el propósito de esas normatividades fue precisamente el de referirse a los incumplimientos de las obligaciones del empleador, dados con anterioridad a la expedición del sistema integral de seguridad social, por lo que la aptitud de esas reglas, para regular esas situaciones, además de lógica, es clara y acorde con los principios de aplicación de la ley laboral en el tiempo. En tal sentido, no acude razón al recurrente cuando manifiesta que el fallador de segunda instancia se equivocó, pues como se dijo, las normas llamadas a definir los efectos de la falta de afiliación son las vigentes al momento en que se causa el derecho pensional que se reclama y no las que regulan la falta de afiliación para el momento en que el empleador incurre en dicha omisión. Resulta, por tanto, inane la discusión que plantea el censor acerca de la vigencia de la Ley 90 de 1946, al momento en que inició la relación laboral con el actor pues, al no ser el parámetro para resolver los casos de omisión en la afiliación del trabajador y al contemplar la Ley 100 de 1993 –que sí es aplicable- el deber del empleador de constituir una reserva actuarial para el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones, el fundamento jurídico que tuvo el empleador para ser condenado a dicha obligación, resulta legítimo, sin perjuicio de que las normas que estaban vigentes para el momento en que se ejecutó dicho vínculo laboral, consagraran o no ese deber. En ese orden de ideas, sin que sea necesario verificar si, en efecto, como lo sostiene la censura, la empleadora se había subrogado en el riesgo desde el año 1986 y, por tanto, para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 no tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión en los precisos términos del artículo 33 ibídem, en su versión original, lo cierto es que esa situación no la exime del pago del título pensional. Aquí es oportuno traer a colación la decisión en sentencia CSJ SL4072-2017, en donde se dijo: En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación -teniendo en cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM hasta el 1 de marzo de 1994, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial. En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que, aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones. Bajo esa orientación, la Sala reitera que, ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado. Por lo anterior, los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES II: En lo relacionado con la trascendencia del concepto de fuerza mayor en la falta de afiliación en casos como el presente, esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, en el sentido que, […] los deberes y responsabilidades derivados del sistema de seguridad social tienen una especial naturaleza jurídica, encaminada a la protección del trabajo y del individuo, de manera que la obligación del empleador de asumir el pago de las prestaciones, en estos especiales eventos de falta de afiliación, no debe entenderse derivada del tradicional concepto de responsabilidad por culpa o negligencia, sino de los efectos del trabajo humano y de la irrenunciabilidad de los beneficios derivados del mismo. Así mismo lo señaló la sentencia CSJ SL19556-2017 citando a CSJ SL14215-2017, así: La anterior conclusión no se desdibuja por el hecho de que, como lo adujo la sociedad demandada y lo aceptó el Tribunal, el empleador hubiera incumplido la afiliación por causas ajenas a su voluntad o que hubiera mediado una fuerza mayor, por la oposición violenta de algunas organizaciones sindicales. En efecto, aunque pudiera admitirse que el empleador no tuvo culpa alguna en el incumplimiento de la afiliación, lo cierto es que, como lo tiene sentado la jurisprudencia de esta sala, los deberes y responsabilidades derivados del sistema de seguridad social tienen una especial naturaleza jurídica, encaminada a la protección del trabajo y del individuo, de manera que la obligación del empleador de asumir el pago de las prestaciones, en estos especiales eventos de falta de afiliación, no debe entenderse derivada del tradicional concepto de responsabilidad por culpa o negligencia, sino de los efectos del trabajo humano y de la irrenunciabilidad de los beneficios derivados del mismo. En ese sentido, si bien en condiciones normales, bajo el tradicional derecho de las obligaciones, no podría responsabilizarse al empleador por los perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento del deber de afiliación, por razones ajenas a su voluntad, lo cierto es que, se repite, la naturaleza jurídica de las obligaciones derivadas de la seguridad social es diferente y supera la de las simples obligaciones civiles y comerciales o del concepto de daño y reparación, de manera que no es posible admitir de manera pura y simple que el empleador, en estos especiales eventos, se libera de cualquier responsabilidad y que el trabajador pierde los efectos de su trabajo, las semanas de cotización o las prestaciones que le corresponden. En este contexto, a partir de principios como la dignidad humana, la solidaridad, la seguridad y la protección social, la sola relación de trabajo tiene la fuerza jurídica necesaria para fundar y justificar la obligación del empleador de asumir las prestaciones de la seguridad social o de concurrir a su financiación, como un corolario natural del trabajo. Así lo estableció recientemente esta corporación en la sentencia CSJ SL14215-2017, en la que, si bien se analizó la obligación del empleador de contribuir al pago de una pensión de vejez, a través un cálculo actuarial, en vigencia de la Ley 100 de 1993, se definió la trascendencia del concepto de fuerza mayor en la falta de afiliación, enseñanza que resulta plenamente aplicable a esta situación. Esto dijo la Corte en la referida decisión: Para hacer frente a lo anterior, cabe señalar que las situaciones de fuerza mayor, las provenientes de autoridad (ej. no cobertura geográfica por decisión administrativa) o sobre las cuales el empleador no puede incidir o determinar su destino, y que de una u otra forma frustran o imposibilitan la afiliación al seguro social obligatorio, no generan la pérdida de las semanas laboradas para efectos pensionales. En primer lugar, porque la obligación de asumir las pensiones o de contribuir a su financiación, no puede abordarse desde una perspectiva sancionatoria o punitiva. Los derechos pensionales y las cotizaciones son un corolario del trabajo; se causan por el hecho de haber laborado y están dirigidos a garantizar al trabajador un ingreso económico periódico, tras largos años de servicio que han redundado en su desgaste físico natural. Quiere decir lo anterior que el simple trabajo, desplegado en favor de un empleador, debe tener efectos pensionales. No puede, en consecuencia, y así sea por razones ajenas al empresario, desecharse tales tiempos, pues, se insiste, son un derecho ligado a la prestación del servicio, de índole irrenunciable. En tal sentido, la Sala ha defendido la tesis de que «la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado» (SL 33476, 30 sep. 2008). Y al resolver un caso de idénticos contornos, donde se verificó una imposibilidad de afiliar a los trabajadores al seguro social obligatorio debido a la acción de los movimientos sindicales en zonas bananeras, esta Sala en sentencia SL4072-2017 señaló: En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación -teniendo en cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM hasta el 1 de marzo de 1994-, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial. En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones. Bajo esa orientación, la Sala reitera que ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado. En segundo lugar, en cuanto al argumento de la fuerza mayor esgrimido por el recurrente, es oportuno precisar que una cosa es estar en imposibilidad fáctica de ejecutar temporalmente el acto jurídico de la afiliación a los riesgos de IVM y otra bien distinta es pretender por este motivo desligarse de las obligaciones pensionales permanentemente. En efecto, los obstáculos que hayan podido derivarse de entornos sociales, políticos o jurídicos frente al aseguramiento de los trabajadores no liberan a las empresas de sus obligaciones sociales en materia pensional. En efecto, superadas tales dificultades, los empleadores tienen a su alcance mecanismos idóneos que les ofrece el sistema de seguridad social en aras de que puedan remediar situaciones irregulares del pasado, lo cual usualmente se da mediante el giro de un título pensional con destino al fondo de pensiones. Entonces, resulta inaceptable considerar que el trabajo humano puede, bajo determinadas circunstancias, no tener efectos en materia pensional. De una forma u otra, el empleador que se sirve de la fuerza de trabajo de una persona, quien por el transcurso del tiempo ha visto mermada su capacidad laboral, debe contribuir a la cobertura del riesgo de vejez, ya sea mediante el pago directo de la pensión o el giro de un título pensional suficiente. Admitir la tesis libérrima de las obligaciones propuesta por el demandado, conduciría a aceptar que, no obstante el empleador se benefició de la actividad del trabajador, queda exento del deber de contribuir a su protección social. En este sentido, no sobra aclarar que el pago de la pensión o del aporte para su financiación no es un regalo o una concesión fundada en consideraciones proteicas y etéreas de equidad, sino, se insiste, un derecho derivado del vínculo laboral. Por esto mismo, los ingredientes subjetivos o de culpa que el casacionista quiere incluir para condicionar el giro del título pensional, son improcedentes, pues la obligación de concurrir al financiamiento de la pensión, además de ser indisponible e irrenunciable, es consecuencia inmediata de la prestación del servicio. Así las cosas, una vez sean derruidas todas las barreras que impidan dar cumplimiento a esta obligación, el empleador debe utilizar los mecanismos que tenga a su alcance para solucionar los trances en que no pudo satisfacer sus obligaciones con la seguridad social en pensiones, lo cual, como se vio en este caso, se remedia mediante el pago de un cálculo actuarial. Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal incurrió en los errores jurídicos denunciados en el primer cargo, en tanto definió que, por la falta de afiliación del trabajador fallecido, el empleador debía reconocer las prestaciones del Código Sustantivo del Trabajo, a la vez que dejó de advertir que la consecuencia de dicha omisión era otra, dada en que, independientemente de que hubiera mediado culpa o no, el empleador debía asumir el pago de las prestaciones que habría otorgado el Instituto de Seguros Sociales si se hubiera reportado válida y oportunamente la inscripción del trabajador, en los términos previstos en los artículos 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, 19 del Decreto 2665 de 1998 y 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, vigentes para el momento del fallecimiento del esposo de la demandante. En ese orden, acertó el Tribunal al considerar la procedencia del pago del título pensional, pues como se dijo, una cosa es la imposibilidad fáctica de poder ejecutar temporalmente la inscripción de los trabajadores y otra muy diferente, pretender desligarse de las obligaciones pensionales permanentemente. En consecuencia, este cargo tampoco prospera. CONSIDERACIONES III: Acusa el recurrente que, tratándose de obligaciones derivadas del pago de reservas actuariales, el término de prescripción comienza a contabilizarse a partir del 1º de enero de 1999, según el artículo 17 del Decreto 1474 de 1997, por lo que la reclamación de los tiempos objeto de estudio, feneció. Al respecto, la Sala ha dejado sentada su posición, en torno a que los aportes pensionales al sistema de seguridad social son un elemento constitutivo y fundamental del derecho a la pensión, por lo que, los reclamos relacionados con la falta de afiliación al sistema de pensiones o la ausencia de pago de las cotizaciones, junto con las consecuencias derivadas de dichas omisiones, no están sometidos a la prescripción extintiva total y, por ende, se pueden reclamar en cualquier tiempo. Así se dejó definido en la sentencia CSJ SL738-2018 en la que indicó: Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales. En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo. Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013, […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna. A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción […]. (Resaltado es del texto original y lo subrayado de la Sala). Lo anterior permite a la Sala concluir que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico endilgado por la censura respecto de la figura de la prescripción, sin que se presentara desconocimiento a lo previsto en el artículo 151 del CPTSS, en tanto dicha disposición establece la prescripción de la acción, pero tres años a partir del momento en que la obligación se hace exigible, condición que tratándose del pago de aportes que constituyen el capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación pensional, no tiene cabida tal fenómeno extintivo, en la medida que conforme al criterio jurisprudencial que se acaba de reseñar, esta clase de reclamación es imprescriptible. En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES IV: En el último cargo, la temática que somete el recurrente a consideración de la Sala, consiste en determinar si el Tribunal se equivocó en la hermenéutica impartida al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al razonar que bajo el régimen de transición que allí se establece, es posible contabilizar los tiempos en los que la sociedad empleadora no efectuó las respectivas cotizaciones al sistema de pensiones, a efectos de aplicar el Acuerdo 049 de 1990, pese a que ésta última normativa, a juicio del censor, sólo permite computar las semanas que efectivamente fueron cotizadas, condición que no cumplen los tiempos que se convalidan en virtud de un pago de un título pensional o cálculo actuarial. En dicho sentido, la empleadora recurrente considera que, teniendo en cuenta que el demandante fue enfático en reclamar la aplicación de las disposiciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, no resulta viable, para efectos de cuantificar su mesada pensional, incluir el cálculo actuarial como elemento adicional para calcular el monto de la pensión de vejez, porque ese tiempo, no corresponde a semanas efectivamente cotizadas. El tema que expone la censura como fundamento de su inconformidad, también ha sido objeto de examen por esta Corporación, definiendo que es posible acumular tiempos correspondientes a periodos cuya afiliación es omitida por el empleador, a través de cálculo actuarial, a los beneficiarios del régimen de transición, por no existir motivo para excluirlos. Dicho en otras palabras, sí es posible recuperar el tiempo en el que los empleadores prescindieron realizar las respectivas cotizaciones al sistema de pensiones, a través de un cálculo actuarial, en tratándose de los beneficiarios del régimen de transición, sea cual fuere la causa de la misma, lo cual significa que es viable tener esos periodos como efectivamente cotizados o sufragados, por efecto del pago del cálculo actuarial y, a su vez, aplicar para el caso el Acuerdo 049 de 1990, con amparo en el régimen de transición. Para lo anterior, basta con memorar la sentencia CSJ SL051-2018 en que se dijo: Son varias las razones que conducen a entender que el deber de la administradora de pensiones de acumular los tiempos servidos y no cotizados, por falta de afiliación del trabajador, junto con la obligación del empleador de pagarlos a través de cálculo actuarial, resulta plenamente compatible con las pensiones del régimen de transición. En primer término, porque la garantía del régimen de transición, adecuadamente comprendida, es un beneficio destinado a ciertos afiliados, que les permite obtener una pensión con el tiempo, la edad y el monto concebidos en regímenes pensionales anteriores, pero que, en todo lo demás, debe regirse por las disposiciones de la Ley 100 de 1993. En ese sentido, es sumamente claro el artículo 36 de la referida norma al prevenir que «[l]as demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.» Siendo lo anterior de esa manera, la correcta lectura del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 debe ser sistemática y comprensiva de las reglas especiales definidas en el artículo 36 de la misma ley, de manera que dentro de esas «demás condiciones y requisitos», aplicables a las prestaciones del régimen de transición, debe entenderse incluida la posibilidad de recuperar los tiempos no cotizados, específicamente por alguna omisión en la afiliación del empleador. Esa orientación no pervierte, en manera alguna, la filosofía de los regímenes anteriores que se pretenden aplicar, como en este caso el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ni altera las condiciones de tiempo o semanas que allí se requieren, pues simplemente supone un remedio a una falta de afiliación, que en condiciones normales debió haberse generado, por obligación del empleador, […] sino que, por efecto del pago del cálculo actuarial y el restablecimiento de las semanas omitidas, resulta diáfano que lo que se sigue sumando son semanas sufragadas efectivamente al Instituto de Seguros Sociales, con pleno respeto de la integridad del respectivo régimen. De otro lado, para la Sala no es lógico reducir los beneficios de la acumulación de tiempos cuya afiliación omitió el empleador, a las nuevas prestaciones de la Ley 100 de 1993, pues son precisamente los beneficiarios del régimen de transición, por su condición de trabajadores con servicios prestados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, quienes están más expuestos a enfrentar problemas de falta de afiliación, debido a la dispersión de regímenes, de obligaciones y de responsables que existía con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social. En la misma dirección, para la Sala, una intelección de tales contornos implica seguirle trasladando al trabajador las consecuencias de las omisiones de su empleador, de manera injustificada, y, tras ello, un retroceso en el entendimiento de los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad (Ver CSJ SL14388-2015). Por todo lo dicho, para la Sala, en este tema no es dable hacer diferenciaciones inoportunas y contrarias al principio de igualdad, de manera que no es admisible concebir que la convalidación de tiempos, por periodos cuya afiliación fue omitida, solo es aplicable a unos afiliados, que se pensionan con la plenitud de condiciones de la Ley 100 de 1993, y no a quienes son beneficiarios del régimen de transición. En dichos términos, el cargo no prospera. Sin lugar a costas, pues a pesar de que los cargos no salieron avante, la réplica presentada por Colpensiones, realmente no fue una oposición a los formulados.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4431-2020 Radicación n.° 73240 Acta 41 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., tres (3) de noviembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por AGRÍCOLA EL RETIRO S. A, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el treinta (30) de julio de dos mil diecisiete (2017), en el proceso ordinario que le instauró RAFAEL TORRES y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

ANTECEDENTES Rafael Torres llamó a juicio a Agrícola El Retiro S. A. y a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, con el fin de que se declarara que con la Radicación n.° 73240 SCLAJPT-10 V.00 2 primera se celebró un contrato de trabajo a término indefinido. En consecuencia, se condenara a la sociedad a emitir el título pensional a favor de Colpensiones, desde el 29 de mayo de 1984 al 1° de enero de 1994 y del 1° de enero del 2012 al 31 de julio del 2013; a Colpensiones a calcular y cobrar el título pensional teniendo en cuenta esas fechas, con el fin de que conceda la pensión de vejez a que tiene derecho, junto con las mesadas pensionales causadas desde el 13 de julio de 2010, intereses moratorios y costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente en que el día 29 de mayo de 1984 celebró contrato de trabajo a término indefinido con el señor Javier Ochoa Velásquez, actuando como representante legal de la sociedad demandada; que desempeñaba oficios varios, en las instalaciones de la finca Guaro Dos, ubicada en el municipio de Turbo (Antioquia), finca perteneciente a la accionada, devengando un salario de $1.054.215; que desarrollo sus funciones en un horario de 5:30 de la mañana a 6:00 de la tarde, de lunes a jueves y los viernes de 6:00 de la mañana hasta las 4:00 de la tarde.

Expresó, que fue afiliado a los riesgos de invalidez, vejez y muerte (IVM) ante el ISS, a partir del 1º de enero de 1994, que mediante Resolución n.° 02362 de 1986, expedida por el director general del Instituto de Seguros Sociales, se llamó a los empleadores y trabajadores, en los municipios de Apartadó, Chigorodó y Turbo, a la inscripción del seguro de invalidez, vejez y muerte a partir del 1° de agosto de 1986; que además, a la presentación de la demanda, se encontraba vinculado a la accionada.

Radicación n.° 73240 SCLAJPT-10 V.00 3 Mencionó, que nació el 13 de julio de 1951 y contaba con más de 62 años; que laboró más de 29 años de servicios continuos e ininterrumpidos para la demandada; que se encontraba afiliado a Colpensiones, quien el 26 de septiembre del 2012, por Resolución n.° 26827 negó su derecho; que Agrícola El Retiro S. A. no canceló tampoco los aportes al fondo de pensiones desde el 1º de enero del 2012 al mes de julio del 2013 (f.° 2 a 5 del cuaderno principal).

Al dar respuesta, Agrícola el Retiro S. A. se opuso a las pretensiones, alegando que el accionante no celebró contrato de trabajo alguno en la fecha indicada con la finca Guaro Dos, puesto que el mismo fue suscrito con la sociedad Agropecuaria Apartadó Finca Guaro Uno; que durante el período comprendido entre el 29 de mayo de 1984, fecha en que ingresó el demandante a la finca Guaro Uno y el 1° de agosto de 1986, en que el ISS hizo el llamamiento a empleadores y trabajadores para que se inscribieran al riesgo de IVM, se dio la existencia de una ausencia de obligación legal de cotizar para el riesgo; consideró que la condena a la emisión de un título pensional por dicho período, constituye una clara inexistencia de la obligación y una imposición de lo no debido y que se opone al pago de las costas por falta de procedencia. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el desempeño de las funciones del accionante en la empresa, sus horarios correspondientes y la actual vinculación con la agrícola, así como el llamamiento a inscripción expedido por el director general del Instituto de Seguros Sociales a Radicación n.° 73240 SCLAJPT-10 V.00 4 empleadores y trabajadores al IVM; la fecha de nacimiento, además de los más de 29 años de labor ininterrumpida y la afiliación del recurrente al fondo de pensiones.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de existencia de imposibilidad jurídica de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte IVM y/o al sistema general de pensiones y pago de lo no debido, imposibilidad y/o fuerza mayor de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte IVM y/o al sistema general de pensiones, buena fe, prescripción y responsabilidad exclusiva del Estado y del ISS (f.° 52 a 61 ibídem).

En lo relacionado a Colpensiones, mediante providencia del 20 de febrero de 2004, se dio por no contestada la demanda (f.° 122 vto. del mismo cuaderno). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Turbo, por sentencia del 3 de marzo de 2015 (f.° 164 a 166 y 202 Cd del cuaderno principal), resolvió:

PRIMERO: SE RECONOCE la existencia del contrato de trabajo acordado entre el 'señor RAFAEL TORRES, en calidad de trabajador y la sociedad AGRÍCOLA EL RETIRO S. A., representada legalmente […], por el período comprendido entre mayo 29 de 1984 vigente a la fecha, conforme se indicó en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: SE CONDENA a la Sociedad AGRÍCOLA EL RETIRO S. A., al pago de la reserva actuarial calculada por el período Radicación n.° 73240 SCLAJPT-10 V.00 5 comprendido entre mayo 29 de 1984 a diciembre 18 de 1990, suma que deberá ser pagada directamente a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES- con quien deberá el empleador aquí condenado acordar el monto correspondiente, a fin de que se compute dichos tiempos a la historia laboral actual al señor RAFAEL TORRES.

TERCERO: SE ORDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a recibir los valores correspondientes al cálculo actuarial que en esta oportunidad se le impone a la sociedad AGRÍCOLA EL RETIRO S. A., en la forma indicada en la parte motiva de la decisión CUARTO: CONDENAR A LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a los siguientes conceptos: a) Reconocer y pagar la pensión de vejez en favor del señor RAFAEL TORRES a partir del 1º de agosto de 2013, fecha a partir de la cual, se retiró del sistema, en cuantía de $896.142.oo, a razón de trece (13) mesadas anuales, dado que el derecho pensional se causó con posterioridad al 31 de julio de 2011, de conformidad con lo establecido en el inciso 8 en concordancia con el parágrafo transitorio 6º del acto legislativo 01 de 2005 más los incrementos legales. b.) Reconocer al pago del retroactivo pensional en favor del señor RAFAEL TORRES, causado desde el 1º de agosto de 2013, hasta el 28 de febrero de 2015, suma que asciende a DIECINUEVE MILLONES CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS TREINTA PESOS MC ($ 19.146.630.00).

QUINTO; A partir del 1 de marzo de 2015, se deberá continuar pagando al señor RAFAEL TORRES por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, la mesada pensional en cuantía de NOVECIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($946.962.00), a razón de trece mesadas sin perjuicio de los incrementos legales de cada año.

SEXTO: SE ABSUELVE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES Y A LA SOCIEDAD AGRÍCOLA EL RETIRO S. A. representadas legalmente por […] de los demás cargos formulados en su contra a través de apoderado judicial, por las razones expresadas en la parte motivo de este fallo.

SÉPTIMO: Se DECLARAN no probadas las excepciones propuestas por la sociedad demandada denominadas "existencia de improsperidad jurídica de la empleadora para cumplir la obligación de afiliación y cotización al seguro obligatorio de invalidez vejez y muerte (IVM) y/o al sistema general de pensiones y pago de lo no debido” existencia de imposibilidad y/o fuerza mayor de la empleadora para cumplir la obligación de Radicación n.° 73240 SCLAJPT-10 V.00 6 afiliación y cotización al seguro de invalidez vejez y muerte (IVM) y/o al sistema general de pensiones” “buena fe de agrícola RETIRO S.A.” “responsabilidad exclusiva del estado y del ISS”.

Por las consideraciones antes indicadas.

OCTAVO: SE CONDENA en COSTAS […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de los demandados y en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante fallo del 30 de julio de 2017 (f.° 238 a 241 Cd del cuaderno principal), decidió:

1.1. SE MODIFICA el numeral cuarto de la parte resolutiva del fallo en el sentido de que la CONDENA a cargo de COLPENSIONES de pagar la pensión de vejez, será efectiva a partir de la fecha en que el señor RAFAEL TORRES, acredite la desafiliación al sistema, en lugar de la data allí consignada. En consecuencia, SE REVOCA la condena al pago del retroactivo pensional que se había deducido en primera instancia. 1.2.

Por sustracción de materia, SE REVOCA el numeral quinto de la parte resolutiva en cuanto condenó a COLPENSIONES a continuar pagando la mesada pensional a partir del 1° de marzo de 2015. 1.3. En los demás aspectos SE CONFIRMA el fallo impugnado 2. Sin COSTAS en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que debía determinar, si era procedente el reconocimiento del cálculo actuarial, para cuando no era obligatoria la afiliación al ISS y si la imposibilidad por fuerza mayor, en que estuvo la sociedad empleadora de atender el llamado a inscripción, la relevaba de pagar los aportes.

Así como, si había lugar a la pensión y la fecha a partir de la cual Radicación n.° 73240 SCLAJPT-10 V.00 7 sería exigible, esto es, según lo dispuesto por el a quo o desde la fecha en que el afiliado acreditara su retiro del sistema. Adujo que, en lo referente al título pensional, desde el inicio de la relación laboral y hasta el momento que el a quo lo reconoció, es decir, desde el 29 de mayo de 1984 al 18 de diciembre de 1990, el empleador debió sufragar los aportes para pensión, aunque el ISS no existiera cobertura en esa región, pues para la data de la vinculación, Agrícola El Retiro S. A. tenía a su cargo directamente el otorgamiento de la prestación pensional al tenor del régimen contenido en el CST, así hubiera señalado que la imposibilidad de la inscripción fue por las situaciones de fuerza mayor, como fueron, la resistencia que ofrecieron los trabajadores, las organizaciones sindicales y hasta los grupos armados ilegales.

Añadió, que el demandante contaba con un derecho irrenunciable e imprescriptible, al tenor de los artículos 48 de la CN y 1° de la Ley 100 de 1993, a cuya efectividad debía concurrir el empleador, garantizando el mismo en vía de obtener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que le afectaran; y que debía tenerse en cuenta el tiempo que los trabajadores estuvieron vinculados laboralmente, así sus empleadores no estuvieran afrontados a la obligación de inscripción por falta de cobertura del sistema, por cuanto la prestación pensional en ese entonces estaba a su cargo, con apego a las normas del CST, citando para ello la sentencia de esta Sala, CSJ SL9856-2014 reiterada en la CSJ SL8647-2015.

Radicación n.° 73240 SCLAJPT-10 V.00 8 Resaltó, que la jurisprudencia de esta Sala expresó que al contemplarse este tipo de situaciones no podía entenderse la exclusión del patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, bajo la defensa de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el periodo en que no existió cobertura, porque justamente el sistema de seguridad social demostraba, diáfanamente, que su objeto era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores con su ampliación, abarcando así el mayor número en cobertura, de lo cual carecía la legislación laboral del país, garantizando de este modo la realización de los principios de universalidad, progresividad y eficacia. Analizó, que en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debía facilitar la consolidación del derecho a través del traslado del cálculo actuarial, garantizando que la misma estuviere a cargo del sistema como ordena el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación del 9º, literal c, parágrafo 1° de la Ley 797 del 2003, que indicó que se tendrán en cuenta los tiempos de servicios antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, con empleadores que tuvieran su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación se encontrara activa o se hubiere iniciado con posterioridad al sistema general de pensiones en ella contenido.

Radicación n.° 73240 SCLAJPT-10 V.00 9 Esbozó, que la sociedad Agrícola Retiro S. A., no puede excusarse en el hecho de que no existió obligación de afiliar o de la imposibilidad de hacerlo, para librarse de la condena al pago del título pensión al que se le impuso en primera instancia, pues el afiliado tenía el derecho de sumar el tiempo de servicio, a fin de acceder a una de las prestaciones que ofrece el régimen como es la pensión de vejez o de jubilación, que está ordenada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, parágrafo primero, literal C. Así mismo, no consideró necesario hacer ningún pronunciamiento sobre la condena en costas de primera instancia, dado que su estudio viene circunscrito a la revocatoria de la condena al pago del título pensional.

Precisó, que el nuevo sistema general de pensiones rigió a partir del primero de abril de 1994, sin embargo, conforme a lo dispuesto por el régimen de transición regulado en su artículo 36, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio y el monto de la pensión de las personas que al momento de entrar en vigor el régimen tuvieren 40 años o más si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, era la establecida en el régimen anterior al cual se encontraran afiliados, además la norma dispuso que quienes a la fecha de vigencia de la ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, accederán al desarrollo de los derechos adquiridos, a que se reconozca la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos.

Radicación n.° 73240 SCLAJPT-10 V.00 10 Mencionó, que el señor Rafael Torres para el primero de abril de 1994 tenía más de 40 años, por nacer el 13 de julio de 1951, lo que lo hizo ser beneficiario del régimen de transición, por lo que teniendo en cuenta las semanas cotizadas al ISS y el titulo pensional reconocido, se cumple el requisito de las 750 semanas.

Así pues, el régimen de transición aplicable al demandante para efectos de su derecho pensional en su carácter de trabajador del sector privado, es el que administra el ISS hoy Colpensiones y que está contenido en el Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 ambos de 1990, el cual prevé que para adquirir el derecho a la pensión de vejez, debe tener 60 años y un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o haber acreditado un número de 1000 semanas en cualquier tiempo.

Concluyó, que el demandante cotizó entre el 19 de noviembre de 1990 al 31 enero de 2015 un total de 1218,71 semanas, tiempo al cual se le sumó el título personal ordenado en la sentencia de primera instancia, que equivale a 307,16 semanas para un total de 1525,87 semanas, cumpliendo a cabalidad los requisitos de edad y semanas de cotización, por lo que era procedente el reconocimiento de la pensión. En forma adicional y en relación con la fecha a partir de la cual procedió el reconocimiento de ella, cumple precisar que en la prueba arribada al proceso no se evidencia que el accionante, para la fecha de presentación de la demanda se encontrara desafiliado del sistema, pues para entonces él se desempeñó en el cargo de oficios varios; que Radicación n.° 73240 SCLAJPT-10 V.00 11 para el 13 de julio de 2011 el demandante cumplió con el requisito de edad y el número de semanas conforme al Acuerdo 049 de 1990, por tanto, a partir de dicha fecha se causó el derecho a pensionarse, pero Colpensiones no estaría obligado a su pago hasta tanto el demandado no acreditara su retiro del servicio lo que hasta la fecha no ha ocurrido; agregó que el demandante tiene derecho a seguir cotizando por encima del número mínimo de semanas, para acceder a una mesada mejor, en razón de la posibilidad de incrementar el ingreso base de liquidación y la tasa de reemplazo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Agrícola El Retiro S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case la sentencia recurrida y revoque las condenas que contra ella emitió el A-quo, la absuelva de todo cargo y condene en costas al demandante» (f.° 10 del cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula «cinco cargos», por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones, resolviéndose de manera conjunta el primero y el segundo y, de forma individualizada, los restantes. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, de violar por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea Radicación n.° 73240 SCLAJPT-10 V.00 12 […] el artículo 76 de la Ley 90 de 1946.

Error interpretativo que condujo a sus autores a aplicarle el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios a una situación que ya se había consolidado por la aplicación de los artículos 259 y 260 del C. S. de T.; del 10 del Decreto 433 de 1971; del 62 del Decreto 2879 de 1985, que aprobó el Acuerdo del ISS 029 del mismo año y estaba vigente cuando se hizo obligatoria la afiliación al riesgo de vejez del demandante, y de los artículos 1º, 12, 13 y 16 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo del ISS 49 del mismo año y estaba vigente cuando el actor fue afiliado al riesgo de vejez y cuando, en virtud del artículo 36 de la misma Ley 100, se hizo beneficiario del régimen de transición; violando también, de contera, las disposiciones constitucionales y legales que hablan de la intangibilidad de los derechos adquiridos.

Para la demostración del cargo, argumenta que admite la situación fáctica que apoya la sentencia acusada como, que el ISS amplió la cobertura del riesgo de vejez al lugar donde el actor trabajaba en agosto de 1986; que su contrato de trabajo estaba vigente desde el 29 de mayo de 1984 y que fue afiliado por su empleador a ese riesgo de vejez el 19 de diciembre de 1990.

Aduce que, el ad quem, al considerar que Agrícola tenía la obligación de trasladarle a Colpensiones el monto que acuerden por la reserva actuarial representativa del tiempo de servicios sin cotizaciones, de que habla el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, citó el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, con base en el cual y sin adoptar ningún otro tipo de análisis, lo que dijo la Corte Constitucional en un fallo de tutela respecto a un caso de características diferentes, que los empleadores del sector privado que durante cualquier tiempo se les aplicaron las disposiciones del CST sobre pensiones de jubilación, estaban obligados desde el primer día de labores al aprovisionamiento de dinero para garantizar su pago, bien Radicación n.° 73240 SCLAJPT-10 V.00 13 porque las asumieran o como aporte previo a la subrogación al ISS, teoría que denominó como del aprovisionamiento.

Transcribe el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 para decir que de su interpretación literal, la misma no tiene aplicación en la actualidad, dado que no es posible que algún empleador tenga a su servicio un trabajador vinculado desde antes del 11 de diciembre de 1946, vigencia de la mentada norma, advirtiendo que si se interpreta de cara al artículo 30 del CC, menos tendría sustento la teoría del aprovisionamiento que discute.

Menciona, que el artículo 76 antes aludido, debe interpretarse en armonía con los artículos 16 y 75 de la misma ley, por cuanto, el primero, señala que las cotizaciones para el riesgo de vejez estarían a cargo de los empleadores, los trabajadores y el Estado, en proporciones diferentes para cada uno y, el segundo, permitía que los empleadores asumieran directamente la prestación de la seguridad social para no cotizar a ella.

Precisa, que el artículo 76 se refiere a las cuotas proporcionales de los empleadores que optaban por seguir con la obligación pensional que tenían que abonarle al ISS que dejaban de prestar sus servicios antes de acceder a la pensión de jubilación, siendo de cargo del patrono únicamente la parte por el tiempo prestado. Afirma, que el Tribunal entendió equivocadamente que cuando la Ley 90 de 1946 habla del «aporte previo señalado Radicación n.° 73240 SCLAJPT-10 V.00 14 para cada caso», se está refiriendo a la reserva actuarial que, 70 años más tarde estableció la Ley 100 de 1993 para los empleadores que tenían a su cargo la obligación de reconocer y pagar pensiones de jubilación en el momento de entrar en vigor y que reglamentó el Decreto 1887 de 1994.

Acota, que el «aporte previo señalado para cada caso» no está previsto por la Ley 90 de 1946, pues ello quedó a la disposición el ISS, mediante sus reglamentos, y que las reservas para efectos del reconocimiento de las prestaciones se irían conformando con las cotizaciones, sin que se mencionara, en manera alguna, para el caso del Acuerdo 224 de 1966, nada sobre aprovisionamientos imaginarios.

Destaca, que el Decreto 433 de 1971, que modificó la Ley 90 de 1946, señaló que al ISS le correspondían las funciones de: […]2.- Elaborar y modificar los reglamentos generales de los seguros cuya administración le corresponde [ ] […] 5.- Fijar y modificar, conforme a los principios técnicos que rigen los seguros sociales, el número de cotizaciones previas que den derecho a la respectiva prestación en cada modalidad del seguro [ ].

Refiere que, con base en esa directriz, los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990 dispusieron que el riesgo de vejez solo se obtendría con semanas efectivas de cotización y que los trabajadores que se afiliaran con menos de diez años de servicios, dejaban de ser beneficiarios de la pensión de jubilación, quedando sometidos enteramente a las normas de Radicación n.° 73240 SCLAJPT-10 V.00 15 la pensión de vejez, sintetizando que la prueba de que los empleadores no tenían obligación de entregarle al ISS una reserva actuarial era que ni la Ley 90 de 1946 lo contemplaba, ni la modificación del Decreto Ley 433 de 1971, como tampoco sus reglamentos.

Señala, que aún si pudiera entenderse la obligación de trasladar una reserva actuarial al momento de la afiliación, resultaría, en su criterio absurdo, que si se inscribiera a una persona con 59 años de edad y 12 años anteriores de servicios, el ISS debiera al poco tiempo reconocer la prestación, por lo que si el ad quem hubiera comprendido que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 o ninguno de los otros que la integraban, como tampoco las que precedieron a la Ley 100 de 1993 podían sustentar jurídicamente la teoría del aprovisionamiento, habría tenido que concluir que, con base en los reglamentos del Seguro Social que tuvieron vigencia antes de la Ley 100 de 1993, quedaría claro el derecho de Agrícola El Retiro S. A. a no tener que responder por ninguna obligación relacionada con las pensiones de jubilación aplicables entonces por el CST.

Recalca que tampoco, con base en lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, podría esta Corte llegar a la misma conclusión que el Tribunal, puesto que la misma no puede interpretarse desconociendo el respeto por los derechos adquiridos que, es su artículo 30, garantizó la CN que estaba vigente cuando el demandante opositor fue afiliado al riesgo de vejez, el 58 de la misma,16 del CST, 1º del Acto Legislativo Radicación n.° 73240 SCLAJPT-10 V.00 16 01 de 2005, 2º de la Ley 153 de 1887 y 11 de la Ley 100 de 1993.

Alude, que no es jurídico darle efecto retrospectivo a la Ley 100 de 1993 cuando en sus artículos 13 y 33 han definido que los tiempos trabajados a empleadores del sector, privado antes del 23 de diciembre de 1993, podían contabilizarse para pensión de vejez. Argumenta, que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no afecta situaciones ya definidas, alude a las de los empleadores del sector público que tenían pendiente el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación; en concordancia con el literal f del artículo 13 de la misma, no se refiere a los tiempos de servicio laborados para empleadores del sector privado, pues incluye solamente los de los trabajadores del sector público y los cotizados en cajas de previsión, sean estas del sector público o del sector privado.

Entonces, considera que al no haber admitido la suma del tiempo de servicios sin cotización del sector privado no fue una omisión, se trata, de respetar las disposiciones que rigieron con anterioridad, dándole cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 11 de la misma Ley 100, el 16 del CST, el 58 de la CN y el 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, sobre la intangibilidad de los derechos adquiridos.

Enfatiza, que Agrícola El Retiro S.A., al momento de afiliar al señor Rafael Torres al riesgo de vejez, estaban vigentes los artículos 12 y 16 del Acuerdo 049 de 1990, que disponían que todos los trabajadores de género masculino, Radicación n.° 73240 SCLAJPT-10 V.00 17 afiliados al riesgo de vejez accedían a ese derecho con 60 años de edad y 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o 1.000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, con excepción de los que en el momento de la afiliación obligatoria tuvieran más de diez al servicio del empleador que los afiliara; que el accionado adquiría el derecho a no tener que reconocerle y pagarle, en cualquier grado, la pensión de jubilación y que el señor Torres a ser admitido por el ISS como beneficiario de la pensión de vejez; que si el ad quem no hubiera incurrido en errores interpretativos, habría captado que no había ninguna norma en la que se pudiera apoyar la teoría del aprovisionamiento y habría encontrado, que habían normas anteriores que eximían a la empresa demandada de toda obligación pensional y la absolvería de todo cargo, condenando al demandante a pagar las costas judiciales (f.° 10 a 17 del cuaderno de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia, […] la sentencia de violar por la vía directa, y en la modalidad de infracción directa, el artículo 76 de la Ley 90 de 1946. Vicio que condujo a sus autores a aplicarle la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios a una situación que ya se había consolidado por la aplicación de los artículos 259 del C. S. de T., del artículo 10 del Decreto 433 de 1971, el artículo 62 del Decreto 2879 de 1985, que aprobó el Acuerdo del ISS 029 del mismo año, y los artículos 12, 12, 13 y 16 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo del ISS 49 del mismo año, normas que estaban vigentes cuando el demandante fue afiliado al riesgo de vejez del ISS y cuando, en virtud del artículo 36 de la misma Ley 100 se hizo beneficiario del régimen de transición; violando también, de Radicación n.° 73240 SCLAJPT-10 V.00 18 contera, las normas constitucionales y legales que hablan de la intangibilidad de los derechos adquiridos.

Asegura que la aplicación del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, entendido como lo hizo el ad quem, no estaba vigente y que, por esa razón, cuando la empleó lo violó por la vía directa y en la modalidad de infracción directa. Afirma que la aplicación de la norma, era para que el ISS asumiera la pensión de vejez en reemplazo de la de jubilación, debiendo recibir de los empleadores sustituidos en la obligación, al momento de la subrogación, una reserva actuarial para conformar el aprovisionamiento de todo el tiempo de servicios anterior, siendo derogado por el artículo 259 del CST y por los Decretos 3041 de 1966, 2879 de 1985 y 758 de 1990, todos anteriores a la Ley 100 de 1993.

Presenta un orden cronológico para explicar que los ordenamientos jurídicos mediante los cuales se expidió el CST tenían la misma categoría legal y, por ende, al ser posteriores, podían modificarlo, transcribiendo el artículo 92 de la Ley 90, el artículo 259 del CST, 11 y 32 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año y, numeral 59 artículo 10 del Decreto 433 de 1971.

Alude, que los acuerdos del ISS, se limitaron a modificar algunos aspectos diferentes a la obligación de acreditar un número mínimo de semanas cotizadas para obtener la pensión de vejez, sin agregarle a los recursos para financiar la prestación los aprovisionamientos que exigía la Ley 90 de 1946. De manera que, tal discordancia, en su parecer, conduce a concluir que el artículo 259 del CST dejó sin Radicación n.° 73240 SCLAJPT-10 V.00 19 efectos los artículos de la Ley 90 de 1946, en cuanto a las obligaciones y derechos que los empleadores del sector privado contraían y adquirían al afiliar a sus trabajadores al riesgo de vejez del ISS y que la aplicación que les dio el ad quem sin estar vigentes, ignorando las normas que regían cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, constituye una violación por la vía directa y en la modalidad de infracción directa de las normas que estaban vigentes cuando el demandante fue afiliado y, cuando en virtud del artículo 36 se hizo beneficiario del régimen de transición, violando también de contera las disposiciones constitucionales y legales que hablan de la intangibilidad de los derechos adquiridos (f.° 18 y 19 del cuaderno de la Corte).

VIII. RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, de manera conjunta se opuso a todos los cargos, argumentando que en la medida que el ad quem condenó a Agrícola El Retiro S. A, a cancelar en favor del demandante el correspondiente cálculo actuarial, producto de algunos periodos que no le fueron cotizados en su calidad de empleadora, además que en la demanda de casación presentada por el libelista, no se solicitó de forma alguna que se le impusiera condena, no le corresponde pronunciarse sobre la responsabilidad de la demandada, pues dicha decisión corresponde ser adoptada por la justicia ordinaria; resaltan, que solamente le es dable reconocer y cancelar prestaciones, siempre y cuando el afiliado cumpla con los requisitos exigidos por la ley, expresando que Rafael Torres Radicación n.° 73240 SCLAJPT-10 V.00 20 no cuenta con los requisitos necesarios para la pensión de vejez (f.° 38 a 39 del cuaderno de la Corte).

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión principalmente en la obligación de Agrícola El Retiro S. A. de trasladar a Colpensiones el título pensional en favor del demandante desde el inicio de la relación laboral y hasta el momento que el a quo lo reconoció, es decir, desde el 29 de mayo de 1984 hasta el 31 de julio de 1986, dado que debió sufragar los aportes aunque el ISS no tuviera cobertura en esa región (municipios de Apartardó, Chigoró y Turbo), por tener a su cargo, en esa época, el otorgamiento de prestaciones pensionales según las voces del CST, así se hubiera señalado que la imposibilidad de la inscripción fue por las situaciones de fuerza mayor, como la resistencia que ofrecieron los trabajadores, las organizaciones sindicales y hasta los grupos armados ilegales.

La censura radica su inconformidad en lo relacionado a los cargos primero y segundo, orientados por la vía directa, en que el Colegiado incurrió en yerro jurídico al aplicar en este asunto las disposiciones contenidas en las Leyes 90 de 1946 y 100 de 1993, pese a que, la primera, estaba derogada y la segunda, no estaba vigente al momento en que inició el vínculo laboral con el actor.

Por ese motivo, estima que no estaba en la obligación de constituir una reserva actuarial para asumir las eventuales cotizaciones al ISS. Radicación n.° 73240 SCLAJPT-10 V.00 21 Para resolver, debe aclararse que, contrario a lo expuesto por la censura, las normas que resultan aplicables en los eventos de no afiliación al sistema de pensiones, son las vigentes al momento en que se causa dicha prestación y no las del momento en que se omitió dicho deber, al margen de la causa que haya originado tal situación (CSJ SL14388- 2015 y CSJ SL2138-2016).

En efecto, al respecto se ha indicado: En torno a este tópico, a partir de sentencias como la CSJ SL, 27 en. 2009, rad. 32179, reiterada en las CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398; CSJ SL464-2013 y CSJ SL16715-2014, esta Sala de la Corte ha definido que las normas llamadas a definir los efectos de la «falta de afiliación» o de la «mora» en el pago de los aportes al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada, teniendo en cuenta que el legislador ha expedido disposiciones tendientes a solucionar esas eventualidades y a impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados.

Ello a diferencia de los procedimientos de cobro de aportes en mora e imputación de pagos a cargo de las entidades de seguridad social, que, por su naturaleza, sí deben regirse por las normas vigentes al tiempo de la omisión. Ha dicho la Sala, en ese sentido, que «…las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.» Ver CSJ SL2731-2015.

Específicamente, frente a la aplicación de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, en torno a los efectos de las omisiones de afiliación al sistema de pensiones, generadas con anterioridad a su vigencia, que el Tribunal negó y que la censura reclama, la Sala ha sostenido que el propósito de esas normatividades fue precisamente el de referirse a los incumplimientos de las obligaciones del empleador, dados con anterioridad a la expedición del sistema integral de seguridad social, por lo que la aptitud de esas reglas, para regular esas Radicación n.° 73240 SCLAJPT-10 V.00 22 situaciones, además de lógica, es clara y acorde con los principios de aplicación de la ley laboral en el tiempo.

En tal sentido, no acude razón al recurrente cuando manifiesta que el fallador de segunda instancia se equivocó, pues como se dijo, las normas llamadas a definir los efectos de la falta de afiliación son las vigentes al momento en que se causa el derecho pensional que se reclama y no las que regulan la falta de afiliación para el momento en que el empleador incurre en dicha omisión. Resulta, por tanto, inane la discusión que plantea el censor acerca de la vigencia de la Ley 90 de 1946, al momento en que inició la relación laboral con el actor pues, al no ser el parámetro para resolver los casos de omisión en la afiliación del trabajador y al contemplar la Ley 100 de 1993 –que sí es aplicable- el deber del empleador de constituir una reserva actuarial para el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en pensiones, el fundamento jurídico que tuvo el empleador para ser condenado a dicha obligación, resulta legítimo, sin perjuicio de que las normas que estaban vigentes para el momento en que se ejecutó dicho vínculo laboral, consagraran o no ese deber.

En ese orden de ideas, sin que sea necesario verificar si, en efecto, como lo sostiene la censura, la empleadora se había subrogado en el riesgo desde el año 1986 y, por tanto, para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 no tenía a su cargo el reconocimiento de la pensión en los precisos términos del artículo 33 ibídem, en su versión Radicación n.° 73240 SCLAJPT-10 V.00 23 original, lo cierto es que esa situación no la exime del pago del título pensional.

Aquí es oportuno traer a colación la decisión en sentencia CSJ SL4072-2017, en donde se dijo: En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación -teniendo en cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM hasta el 1 de marzo de 1994, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial.

En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que, aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Bajo esa orientación, la Sala reitera que, ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado.

Por lo anterior, los cargos no prosperan. Radicación n.° 73240 SCLAJPT-10 V.00 24 X. CARGO TERCERO Por la vía directa, considera que la sentencia de Tribunal, […] la modalidad de infracción directa [d]el artículo 19 del Código Sustantivo de Trabajo y 2356 del Código Civil (ignoró su pertinencia), en relación con el artículo IP de la Ley 95 de 1890 (64 del Código Civil) y los artículos 2 y 17 de la Ley 153 de 1887; violación que condujo a su autor a aplicarle los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, su modificatorio, el 9 de la Ley 797 de 2003 y el 57 del Decreto 1748 de 1995, a un período de tiempo de desafiliación no imputable a El Retiro Manifiesta, que el Tribunal admite que Agrícola El Retiro S. A. no pudo afiliar al actor en el riesgo de vejez antes del 19 de diciembre de 1990, por circunstancias constitutivas de fuerza mayor, ya que antes del 1° de agosto de 1986 el Seguro Social no hizo el llamamiento a afiliaciones para ese riesgo en la zona, además de las actuaciones de rechazo de los trabajadores, apoyados e incitados por los sindicatos, y las amenazas de los grupos armados que allí reinaban, crearon una situación de alteración del orden público imposible de resistir y contrarrestar por los empleadores.

Advierte, que no obstante haber aceptado estas circunstancias, el Colegiado no dio aplicación a los efectos propios de la fuerza mayor como eximente de responsabilidad, puesto que de todos modos le impuso la obligación de convenir con Colpensiones el valor y la entrega de una reserva actuarial con base en un período durante el cual subsistieron los impedimentos para la afiliación. Radicación n.° 73240 SCLAJPT-10 V.00 25 Acota, que el fallador de instancia, aunque no citó el artículo 1º de la Ley 95 de 1890, debió tenerla en cuenta cuando admitió que dos formas de fuerza mayor habían imposibilitado hasta diciembre de 1990 la afiliación del demandante al riesgo de vejez; sin percatarse que el CST no se ocupó del tema ni que en virtud de lo dispuesto en su artículo 19, debía buscar los mismos en otras fuentes formales como el CC y los principios generales del derecho.

Sostiene, citando el artículo 2356 del CC, que cuando el daño no puede imputarse a malicia o negligencia de una persona, no es viable que sea condenada a repararlo, salvo excepción expresa y que, consultando los principios generales, el Tribunal habría reconocido que las fuerzas mayores exoneraban a la demandada, bajo la premisa lógica jurídica que nadie está obligado a lo imposible, por lo que, la no afiliación de Rafael Torres al riesgo de vejez, no debería atribuírsele al empleador, porque no omitió afiliarlo, dado que en los períodos entre el 29 de mayo de 1984 y el 1° de agosto de 1986, el ISS no lo convocó a inscripciones y entre ésta última fecha y el 19 de diciembre de 1990, el impedimento surgió ajeno a su calidad laboral.

Señala, que al adoptarse el sistema de seguridad social en el país, se dispuso que, en la medida en que fuera entrando a funcionar en las distintas regiones, iría desplazando a los empleadores como deudores de la pensión de jubilación y asumiría la totalidad de esas obligaciones, de acuerdo con sus propios reglamentos; así las cosas, que las Radicación n.° 73240 SCLAJPT-10 V.00 26 condiciones de la transición de sistemas para los trabajadores que en el momento de la subrogación tuvieran menos de diez años de servicios con la entidad, podían ser completamente distintas a las que venían rigiendo en el sistema de seguridad patronal, reemplazado por el sistema de seguridad social; que cuando el Seguro Social expidió los Acuerdos 224 de 1966, 2879 de 1985 y 758 de 1990, asumiendo el riesgo de vejez, no le impuso a ningún patrono la obligación de hacerle aportes por el tiempo anterior al momento de la subrogación, puesto que durante ese tiempo el cobro carecía de causa, ya que el seguro no estaba asumiendo, ninguna obligación relacionada (f.° 19 a 23 del cuaderno de la Corte).

XI. CONSIDERACIONES En lo relacionado con la trascendencia del concepto de fuerza mayor en la falta de afiliación en casos como el presente, esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, en el sentido que, […] los deberes y responsabilidades derivados del sistema de seguridad social tienen una especial naturaleza jurídica, encaminada a la protección del trabajo y del individuo, de manera que la obligación del empleador de asumir el pago de las prestaciones, en estos especiales eventos de falta de afiliación, no debe entenderse derivada del tradicional concepto de responsabilidad por culpa o negligencia, sino de los efectos del trabajo humano y de la irrenunciabilidad de los beneficios derivados del mismo.

Así mismo lo señaló la sentencia CSJ SL19556-2017 citando a CSJ SL14215-2017, así: Radicación n.° 73240 SCLAJPT-10 V.00 27 La anterior conclusión no se desdibuja por el hecho de que, como lo adujo la sociedad demandada y lo aceptó el Tribunal, el empleador hubiera incumplido la afiliación por causas ajenas a su voluntad o que hubiera mediado una fuerza mayor, por la oposición violenta de algunas organizaciones sindicales.

En efecto, aunque pudiera admitirse que el empleador no tuvo culpa alguna en el incumplimiento de la afiliación, lo cierto es que, como lo tiene sentado la jurisprudencia de esta sala, los deberes y responsabilidades derivados del sistema de seguridad social tienen una especial naturaleza jurídica, encaminada a la protección del trabajo y del individuo, de manera que la obligación del empleador de asumir el pago de las prestaciones, en estos especiales eventos de falta de afiliación, no debe entenderse derivada del tradicional concepto de responsabilidad por culpa o negligencia, sino de los efectos del trabajo humano y de la irrenunciabilidad de los beneficios derivados del mismo.

En ese sentido, si bien en condiciones normales, bajo el tradicional derecho de las obligaciones, no podría responsabilizarse al empleador por los perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento del deber de afiliación, por razones ajenas a su voluntad, lo cierto es que, se repite, la naturaleza jurídica de las obligaciones derivadas de la seguridad social es diferente y supera la de las simples obligaciones civiles y comerciales o del concepto de daño y reparación, de manera que no es posible admitir de manera pura y simple que el empleador, en estos especiales eventos, se libera de cualquier responsabilidad y que el trabajador pierde los efectos de su trabajo, las semanas de cotización o las prestaciones que le corresponden.

En este contexto, a partir de principios como la dignidad humana, la solidaridad, la seguridad y la protección social, la sola relación de trabajo tiene la fuerza jurídica necesaria para fundar y justificar la obligación del empleador de asumir las prestaciones de la seguridad social o de concurrir a su financiación, como un corolario natural del trabajo.

Así lo estableció recientemente esta corporación en la sentencia CSJ SL14215-2017, en la que, si bien se analizó la obligación del empleador de contribuir al pago de una pensión de vejez, a través un cálculo actuarial, en vigencia de la Ley 100 de 1993, se definió la trascendencia del concepto de fuerza mayor en la falta de afiliación, enseñanza que resulta plenamente aplicable a esta situación. Esto dijo la Corte en la referida decisión: Para hacer frente a lo anterior, cabe señalar que las situaciones de fuerza mayor, las provenientes de autoridad (ej. no cobertura geográfica por decisión administrativa) o sobre las cuales el empleador no puede incidir o determinar su destino, y que de una u otra forma frustran o imposibilitan la afiliación al seguro Radicación n.° 73240 SCLAJPT-10 V.00 28 social obligatorio, no generan la pérdida de las semanas laboradas para efectos pensionales.

En primer lugar, porque la obligación de asumir las pensiones o de contribuir a su financiación, no puede abordarse desde una perspectiva sancionatoria o punitiva. Los derechos pensionales y las cotizaciones son un corolario del trabajo; se causan por el hecho de haber laborado y están dirigidos a garantizar al trabajador un ingreso económico periódico, tras largos años de servicio que han redundado en su desgaste físico natural.

Quiere decir lo anterior que el simple trabajo, desplegado en favor de un empleador, debe tener efectos pensionales. No puede, en consecuencia, y así sea por razones ajenas al empresario, desecharse tales tiempos, pues, se insiste, son un derecho ligado a la prestación del servicio, de índole irrenunciable. En tal sentido, la Sala ha defendido la tesis de que «la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado» (SL 33476, 30 sep. 2008).

Y al resolver un caso de idénticos contornos, donde se verificó una imposibilidad de afiliar a los trabajadores al seguro social obligatorio debido a la acción de los movimientos sindicales en zonas bananeras, esta Sala en sentencia SL4072-2017 señaló: En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación -teniendo en cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM hasta el 1 de marzo de 1994-, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial.

En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Bajo esa orientación, la Sala reitera que ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de Radicación n.° 73240 SCLAJPT-10 V.00 29 seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado.

En segundo lugar, en cuanto al argumento de la fuerza mayor esgrimido por el recurrente, es oportuno precisar que una cosa es estar en imposibilidad fáctica de ejecutar temporalmente el acto jurídico de la afiliación a los riesgos de IVM y otra bien distinta es pretender por este motivo desligarse de las obligaciones pensionales permanentemente.

En efecto, los obstáculos que hayan podido derivarse de entornos sociales, políticos o jurídicos frente al aseguramiento de los trabajadores no liberan a las empresas de sus obligaciones sociales en materia pensional. En efecto, superadas tales dificultades, los empleadores tienen a su alcance mecanismos idóneos que les ofrece el sistema de seguridad social en aras de que puedan remediar situaciones irregulares del pasado, lo cual usualmente se da mediante el giro de un título pensional con destino al fondo de pensiones.

Entonces, resulta inaceptable considerar que el trabajo humano puede, bajo determinadas circunstancias, no tener efectos en materia pensional. De una forma u otra, el empleador que se sirve de la fuerza de trabajo de una persona, quien por el transcurso del tiempo ha visto mermada su capacidad laboral, debe contribuir a la cobertura del riesgo de vejez, ya sea mediante el pago directo de la pensión o el giro de un título pensional suficiente.

Admitir la tesis libérrima de las obligaciones propuesta por el demandado, conduciría a aceptar que, no obstante el empleador se benefició de la actividad del trabajador, queda exento del deber de contribuir a su protección social. En este sentido, no sobra aclarar que el pago de la pensión o del aporte para su financiación no es un regalo o una concesión fundada en consideraciones proteicas y etéreas de equidad, sino, se insiste, un derecho derivado del vínculo laboral.

Por esto mismo, los ingredientes subjetivos o de culpa que el casacionista quiere incluir para condicionar el giro del título pensional, son improcedentes, pues la obligación de concurrir al financiamiento de la pensión, además de ser indisponible e irrenunciable, es consecuencia inmediata de la prestación del servicio. Así las cosas, una vez sean derruidas todas las barreras que impidan dar cumplimiento a esta obligación, el empleador debe utilizar los mecanismos que tenga a su alcance para solucionar los trances en que no pudo satisfacer sus obligaciones con la seguridad social en pensiones, lo cual, como se vio en este caso, se remedia mediante el pago de un cálculo actuarial.

Radicación n.° 73240 SCLAJPT-10 V.00 30 Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal incurrió en los errores jurídicos denunciados en el primer cargo, en tanto definió que, por la falta de afiliación del trabajador fallecido, el empleador debía reconocer las prestaciones del Código Sustantivo del Trabajo, a la vez que dejó de advertir que la consecuencia de dicha omisión era otra, dada en que, independientemente de que hubiera mediado culpa o no, el empleador debía asumir el pago de las prestaciones que habría otorgado el Instituto de Seguros Sociales si se hubiera reportado válida y oportunamente la inscripción del trabajador, en los términos previstos en los artículos 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989, 19 del Decreto 2665 de 1998 y 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, vigentes para el momento del fallecimiento del esposo de la demandante.

En ese orden, acertó el Tribunal al considerar la procedencia del pago del título pensional, pues como se dijo, una cosa es la imposibilidad fáctica de poder ejecutar temporalmente la inscripción de los trabajadores y otra muy diferente, pretender desligarse de las obligaciones pensionales permanentemente. En consecuencia, este cargo tampoco prospera.

XII. CARGO CUARTO Por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, acusa la sentencia impugnada de violar, «los artículos 488 del Código Sustantivo de Trabajo, 151 del Código Procesal del Trabajo y 36 de la Ley 90 de 1946 (ignoró su existencia), en relación con el artículo 6º del Decreto 1887 de 1994 y el 2º del Decreto 2222 de 1995».

Radicación n.° 73240 SCLAJPT-10 V.00 31 Asevera, que el ad quem, ignoró la existencia de los artículos 488 del Código Sustantivo de Trabajo y el 151 del Código Procesal del Trabajo, siendo procedente su aplicación. Expone, que según el artículo 17 del Decreto 1474 de 1997, los empleadores obligados al traslado de la reserva actuarial tenían la necesidad jurídica de asegurarla antes del 31 de diciembre de 1998; que tanto la obligación de entregar en dinero el valor del cálculo actuarial, como la alternativa de expedir el título pensional, se hicieron exigibles el 1° de enero de 1999; que la demanda para reclamarle a Agrícola El Retiro S. A. el traslado a Colpensiones de la reserva actuarial o la expedición del título pensional se presentó cuando habían transcurrido mucho más de tres años desde la exigibilidad de cualquiera de esas obligaciones; que los artículos 488 del CST y el 151 del CPTSS, establecen que los derechos laborales y las acciones para reclamarlos se extinguen por prescripción cuando dejan de ejercerse por más de tres años desde su exigibilidad; que el artículo 36 de la Ley 90 de 1946 contempla que «el derecho a cobrar cualquier subsidio o pensión ya reconocidos, prescribe en un (1) año».

Concluye que, en el caso que la obligación de entregar la reserva hubiera nacido, ya se había extinguido por prescripción cuando fue reclamada y, el Tribunal habría revocado las decisiones del a quo que condenaron al accionante (f.° 28 a 29 del cuaderno de la Corte). Radicación n.° 73240 SCLAJPT-10 V.00 32 XIII. CONSIDERACIONES Acusa el recurrente que, tratándose de obligaciones derivadas del pago de reservas actuariales, el término de prescripción comienza a contabilizarse a partir del 1º de enero de 1999, según el artículo 17 del Decreto 1474 de 1997, por lo que la reclamación de los tiempos objeto de estudio, feneció. Al respecto, la Sala ha dejado sentada su posición, en torno a que los aportes pensionales al sistema de seguridad social son un elemento constitutivo y fundamental del derecho a la pensión, por lo que, los reclamos relacionados con la falta de afiliación al sistema de pensiones o la ausencia de pago de las cotizaciones, junto con las consecuencias derivadas de dichas omisiones, no están sometidos a la prescripción extintiva total y, por ende, se pueden reclamar en cualquier tiempo.

Así se dejó definido en la sentencia CSJ SL738-2018 en la que indicó: Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales.

En esta última decisión se anotó que, Radicación n.° 73240 SCLAJPT-10 V.00 33 […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo.

Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013, […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna.

A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción […].

(Resaltado es del texto original y lo subrayado de la Sala). Lo anterior permite a la Sala concluir que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico endilgado por la censura respecto de la figura de la prescripción, sin que se presentara desconocimiento a lo previsto en el artículo 151 del CPTSS, en tanto dicha disposición establece la prescripción de la acción, pero tres años a partir del momento en que la obligación se hace exigible, condición que tratándose del pago de aportes que constituyen el capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación pensional, no Radicación n.° 73240 SCLAJPT-10 V.00 34 tiene cabida tal fenómeno extintivo, en la medida que conforme al criterio jurisprudencial que se acaba de reseñar, esta clase de reclamación es imprescriptible.

En consecuencia, el cargo no prospera. XIV. CARGO QUINTO Numerado como sexto, dice que la sentencia de segundo grado vulnera, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, […] el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 33 y 288 de la misma ley y el 9 de la Ley 797 de 2003, violación de la ley sustancial que lo llevó a dejar de aplicar los artículos 12, 13, 16, 20 y 21 del Acuerdo del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios NP 049 de 1990 (Aprobado por el Decreto 758 de 1990), siendo los que venían al caso, y a aplicar, sin ser pertinentes, los artículos 12 y 22 del Decreto 1887 de 1994.

Para la demostración del cargo, admite que el demandante nació el 13 de julio de 1951; que es beneficiario del régimen de transición regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y, que Agrícola El Retiro S. A. afilió a Rafael Torres al riesgo de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales el 19 de diciembre de 1990; tomando dichas premisas como punto de partida, confrontándolas con el inciso segundo y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 referente al régimen de transición, se entiende que en ninguna parte aparece que se tendrá en cuenta el tiempo de servicios en el sector privado, pues habla de cajas o entidades de seguridad social del sector privado, pero no de los empleadores de esa connotación. Radicación n.° 73240 SCLAJPT-10 V.00 35 Asegura, que el régimen al que estaba afiliado el demandante al 1° de abril de 1994, cuando entró en vigor el sistema general de pensiones, creado y regulado por la Ley 100 de 1993, era el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, puesto que había sido inscrito desde el 19 de diciembre de 1990 y no había sido desafiliado, por lo que su reserva actuarial se liquidaba como lo indicaba el Decreto 1887 de 1994, como creación de la Ley 100 de 1993.

Sintetiza, que si el Tribunal hubiera comprendido de manera adecuada que el número de semanas de cotización y la conformación del monto de la pensión de vejez del actor era enteramente el del régimen al que estaba afiliado antes de que la Ley 100 de 1993 entrara en vigencia, debería haberse ocupado de estudiar los artículos 12, 13, 16, 20 y 21 del Acuerdo del ISS 049 de 1990, y al encontrar que en ninguno de ellos tenía cabida la reserva actuarial, habría tenido que revocar y liberar de todo cargo a la empresa accionante (f.° 25 a 27 del cuaderno de la Corte).

XV. CONSIDERACIONES En el último cargo, la temática que somete el recurrente a consideración de la Sala, consiste en determinar si el Tribunal se equivocó en la hermenéutica impartida al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al razonar que bajo el régimen de transición que allí se establece, es posible contabilizar los tiempos en los que la sociedad empleadora Radicación n.° 73240 SCLAJPT-10 V.00 36 no efectuó las respectivas cotizaciones al sistema de pensiones, a efectos de aplicar el Acuerdo 049 de 1990, pese a que ésta última normativa, a juicio del censor, sólo permite computar las semanas que efectivamente fueron cotizadas, condición que no cumplen los tiempos que se convalidan en virtud de un pago de un título pensional o cálculo actuarial.

En dicho sentido, la empleadora recurrente considera que, teniendo en cuenta que el demandante fue enfático en reclamar la aplicación de las disposiciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, no resulta viable, para efectos de cuantificar su mesada pensional, incluir el cálculo actuarial como elemento adicional para calcular el monto de la pensión de vejez, porque ese tiempo, no corresponde a semanas efectivamente cotizadas.

El tema que expone la censura como fundamento de su inconformidad, también ha sido objeto de examen por esta Corporación, definiendo que es posible acumular tiempos correspondientes a periodos cuya afiliación es omitida por el empleador, a través de cálculo actuarial, a los beneficiarios del régimen de transición, por no existir motivo para excluirlos.

Dicho en otras palabras, sí es posible recuperar el tiempo en el que los empleadores prescindieron realizar las respectivas cotizaciones al sistema de pensiones, a través de un cálculo actuarial, en tratándose de los beneficiarios del régimen de transición, sea cual fuere la causa de la misma, lo cual significa que es viable tener esos periodos como efectivamente cotizados o sufragados, por efecto del pago del Radicación n.° 73240 SCLAJPT-10 V.00 37 cálculo actuarial y, a su vez, aplicar para el caso el Acuerdo 049 de 1990, con amparo en el régimen de transición. Para lo anterior, basta con memorar la sentencia CSJ SL051-2018 en que se dijo: Son varias las razones que conducen a entender que el deber de la administradora de pensiones de acumular los tiempos servidos y no cotizados, por falta de afiliación del trabajador, junto con la obligación del empleador de pagarlos a través de cálculo actuarial, resulta plenamente compatible con las pensiones del régimen de transición. En primer término, porque la garantía del régimen de transición, adecuadamente comprendida, es un beneficio destinado a ciertos afiliados, que les permite obtener una pensión con el tiempo, la edad y el monto concebidos en regímenes pensionales anteriores, pero que, en todo lo demás, debe regirse por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

En ese sentido, es sumamente claro el artículo 36 de la referida norma al prevenir que «[l]as demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.» Siendo lo anterior de esa manera, la correcta lectura del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 debe ser sistemática y comprensiva de las reglas especiales definidas en el artículo 36 de la misma ley, de manera que dentro de esas «demás condiciones y requisitos», aplicables a las prestaciones del régimen de transición, debe entenderse incluida la posibilidad de recuperar los tiempos no cotizados, específicamente por alguna omisión en la afiliación del empleador.

Esa orientación no pervierte, en manera alguna, la filosofía de los regímenes anteriores que se pretenden aplicar, como en este caso el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ni altera las condiciones de tiempo o semanas que allí se requieren, pues simplemente supone un remedio a una falta de afiliación, que en condiciones normales debió haberse generado, por obligación del empleador, […] sino que, por efecto del pago del cálculo actuarial y el restablecimiento de las semanas omitidas, resulta diáfano que lo que se sigue sumando son semanas sufragadas efectivamente al Instituto de Seguros Sociales, con pleno respeto de la integridad del respectivo régimen.

De otro lado, para la Sala no es lógico reducir los beneficios de la acumulación de tiempos cuya afiliación omitió el empleador, a Radicación n.° 73240 SCLAJPT-10 V.00 38 las nuevas prestaciones de la Ley 100 de 1993, pues son precisamente los beneficiarios del régimen de transición, por su condición de trabajadores con servicios prestados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, quienes están más expuestos a enfrentar problemas de falta de afiliación, debido a la dispersión de regímenes, de obligaciones y de responsables que existía con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social.

En la misma dirección, para la Sala, una intelección de tales contornos implica seguirle trasladando al trabajador las consecuencias de las omisiones de su empleador, de manera injustificada, y, tras ello, un retroceso en el entendimiento de los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad (Ver CSJ SL14388-2015).

Por todo lo dicho, para la Sala, en este tema no es dable hacer diferenciaciones inoportunas y contrarias al principio de igualdad, de manera que no es admisible concebir que la convalidación de tiempos, por periodos cuya afiliación fue omitida, solo es aplicable a unos afiliados, que se pensionan con la plenitud de condiciones de la Ley 100 de 1993, y no a quienes son beneficiarios del régimen de transición. En dichos términos, el cargo no prospera.

Sin lugar a costas, pues a pesar de que los cargos no salieron avante, la réplica presentada por Colpensiones, realmente no fue una oposición a los formulados. XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de julio de dos mil diecisiete (2017) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Radicación n.° 73240 SCLAJPT-10 V.00 39 Judicial de Antioquia, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RAFAEL TORRES contra AGRÍCOLA EL RETIRO S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.