CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 53461 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL4431-2018 Radicación n.° 53461 Acta 38 Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. (ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.), contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 29 de julio de 2011, dentro del proceso ordinario laboral al cual fue integrado al contradictorio como litisconsorte necesario habiendo sido inicialmente promovido contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES por los señores ALCIDES LOZANO GRAU, MIGUEL ÁNGEL MADIEDO AYOS, NEIDA ISABEL MARTÍNEZ PACHECO, AURA JOSEFINA PELUFFO DE MAZZEO Y JESÚS VIÑA DE LAS AGUAS.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, los señores Alcides Lozano Grau, Miguel Ángel Madiedo Ayos, Neida Isabel Martínez Pacheco, Aura Josefina Peluffo de Mazzeo y Jesús Viña De las Aguas demandaron al Instituto de Seguros Sociales, primigeniamente, para que se declarara y condenara a esta entidad por los siguientes conceptos: i) declarar que la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales a los demandantes es compatible con la pensión de jubilación convencional reconocida a los mismos por la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. y/o Electrificadora de la Costa atlántica S.A. E.S.P. y, ii) condenar al Instituto de Seguros Sociales, como consecuencia de la anterior declaración, a pagar el retroactivo de la pensión de vejez que les tenía retenido; que se condene que el retroactivo objeto de condena se les pague debidamente indexado y con sus intereses moratorios, conceptos que deben liquidarse desde el día en que dicho valor se hizo exigible y hasta cuando se realice su pago definitivo.

(f.° 641 a 688) Fundamentaron sus pretensiones en que el Instituto de Seguros Sociales les reconoció pensión de vejez mediante resoluciones 025220 de 208, 003034 de 1998, 003490 de 2003, 000642 de 2000 y 011251 de 2008 respectivamente; que en las citadas resoluciones se dispuso el pago de un retroactivo consistente en los valores generados entre la causación de los derechos pensionales y el reconocimiento de los mismos; que las pensiones les fueron reconocidas base en los artículos 5.° y 20.° de las Convenciones Colectivas de Trabajo vigentes entre 1976 y 1978 y 1982 y 1983 suscritas entre la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P., y sus trabajadores, articulado que se mantuvo invariable en su texto en convenciones posteriores; que el Instituto de Seguros Sociales de manera inconsulta y sin autorización dispuso retener el valor de sus retroactivos, excediendo su competencia y violando la previsión contenida en el artículo 2.° del decreto 1073 de 2002; que posteriormente, el mismo Instituto de Seguros Sociales, conceptuó en sendos documentos respecto a los temas de « Compatibilidad y Compartibilidad de pensiones de jubilación convencionales - Electrificadora de Bolívar » que los pensionados inicialmente por la electrificadora que posteriormente lo son por el ISS « tienen derecho a las dos pensiones, es decir son compatibles entre sí »; refieren los demandantes a varias decisiones judiciales, donde en casos similares y fundados en los mismos hechos por ellos expuestos, se concluyó con la imposición de condenas al instituto demandado para el pago a los pensionados de los respectivos retroactivos.

El Instituto de Seguros Sociales – ISS, al dar respuesta a la demanda afirmó oponerse a todas y cada una de las pretensiones deprecadas en ella, por considerar que en obedecimiento a un mandato legal, ante la controversia existente en torno a quien correspondía el retroactivo, dispuso dejar en suspenso los pagos respectivos hasta tanto la justicia ordinaria decidiera lo pertinente, que por lo tanto no había lugar a ser objeto de condenas alguna.

Propuso en su defensa las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo debido, pago y/o compensación, imposibilidad jurídica para el pago, buena fe, prescripción y genéricamente aquellas que se encuentren probadas sin haber sido propuestas. (f.° 692 a 695) Por haber sido solicitado desde la demanda, el Juzgado de conocimiento al admitir el respectivo trámite, dispuso la integración al contradictorio con la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., quien una vez vinculada y debidamente notificada, procedió en su calidad de litisconsorte necesario por pasiva, a dar contestación a la demanda oponiéndose a todas y a cada una de las pretensiones demandadas.

En síntesis, consideró que los demandantes no tienen derecho a los retroactivos reclamados por considerar que « es ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. a quien le corresponde el valor por dicho concepto. Lo anterior obedece a la compartibilidad de que gozan las pensiones reconocidas por mi representada a los accionantes ». Propuso en su defensa las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa para pedir, carencia de derecho, buena fe, pago y la genérica.

(f.° 719 a 728) Aunque, en principio, no tiene relevancia en lo que al recurso extraordinario atañe, debe señalarse que ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., formuló demanda de reconvención contra el Instituto de Seguros Sociales, la cual fue inadmitida por el Juez de primer grado, decisión a su vez confirmada por el Tribunal, al considerar que no se encontraba prevista legalmente la posibilidad de reconvenirse entre codemandados.

(f.° 815, 816, 834 a 837 Cno Juzgado y 8 a 11 del Cno Tribunal) II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá profirió fallo el 29 de octubre de 2010, por medio del cual, previa declaración de encontrar probada la excepción de prescripción, respecto de las pretensiones incoadas por los demandantes Miguel Ángel Madiedo Ayos, Neida Isabel Martínez Pacheco y Aura Josefina Peluffo de Mazzeo, condenó a la entidad demandada, Instituto de Seguros Sociales – ISS, a pagar a los demandantes Alcides Lozano Grau y Jesús Viña De las Aguas, debidamente indexado y con sus respectivos intereses, los retroactivos pensionales retenidos por la citada entidad, absolviendo al instituto demandado de las demás pretensiones incoadas en su contra.

(f.° 859 a 871) Para tales efectos, el juzgador consideró que la pensión reconocida a los demandante por parte de la electrificadora demandada tenía una naturaleza convencional y había sido concedida con sujeción a la cláusula 20.ª del instrumento colectivo vigente para los años 1982 - 1983, que a su vez remite a la cláusula 5.ª del instrumento colectivo vigente para los años 1976 – 1978, donde se dispuso expresamente la compatibilidad con la pensión del ISS.

Concluyó por tanto, que a los demandantes les asistía el derecho a la percepción del retroactivo generado al reconocimiento de las pensiones de vejez, precisando los efectos de la prescripción que procedió a deducir respecto de tres de los demandantes. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. (Electricaribe S.A. E.S.P.), la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia del 29 de julio de 2011, revocó la sentencia recurrida y, en su lugar, absolvió al Instituto de Seguros Sociales – ISS de las condenas impuestas en la primera instancia y ordenó a Electricaribe S.A. E.S.P., «realizar la respectiva liquidación y comparación entre las pensiones reconocidas convencionalmente a los demandantes y la otorgada por el ISS y, en caso de existir diferencia, le corresponde a la empresa asumir el mayor valor y pagar el respectivo retroactivo».

(f.° 74 a 87 Cno Tribunal) En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal para fundamentar su decisión, al determinar si las pensiones de jubilación convencionales reconocidas a los actores por su empleadora, tenía el carácter de compatible o compartible con la otorgada por el Instituto de Seguros Sociales – ISS, con apoyo en sentencia dictada por esta Sala el 5 de abril de 2011 dentro del proceso radicado n.° 40303, precisó lo siguiente: […] Sobre el tema de la compatibilidad o compartibilidad de la pensión convencional con la de vejez reconocida por el ISS, se tiene que las pensiones extralegales reconocidas por el empleador bajo la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, era de naturaleza compatible con la legal, por cuanto en esos momentos no era de obligatoriedad para el empleador seguir cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por lo que el pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo, si no estipulaba la compartibilidad y negaba la compatibilidad esta última se mantenía y el trabajador recibía las dos pensiones.

A partir del 17 de octubre de 1985, cuando comenzó a regir el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, estipuló la obligatoriedad para los empleadores que reconocieran pensión extralegal y que tuvieran afiliados a sus trabajadores al ISS, la de seguir cotizando para el riesgo de vejez y, en ese caso, la pensión venía siendo compartida y solo se pagaría el mayor valor, si lo hubiere, si el pacto, convención o laudo, no estipulara que fuera compatibles, negando la compartibilidad, situación que fue ratificada por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. (…) Dentro de los autos, se observa que las pensiones extralegales fueron reconocidas de la siguiente manera (fl 24 a 30 del cuaderno 2): al señor Alcides Lozano Grau, a partir del I de noviembre de 1998;

Miguel Madiedo Ayos, a partir del 10 de agosto de 1987; Neyda Martínez Pacheco, a partir del 17 de mayo de 1998; Aura Peluffo de Mazzeo, a partir del 10 de enero de 1993 y a Jesús Viñas de las Aguas, a partir del 16 de noviembre de 1996. A todos se les aplicó el artículo 5 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1976 -1977, celebrada entre la Electrificadora de Bolívar S.A ESP y el Sindicato de sus Trabajadores de la empresa y demás normas pertinentes; luego, desde el momento en que se reconoce la pensión, cuando el ISS reconozca y pague al jubilado su pensión de vejez, la empresa solamente pagará la diferencia que resultare entre el valor de la pensión de vejez reconocida por el ISS y el mayor valor pagado por la empresa (fl 24 c- 2).

Seguidamente, procedió el Tribunal a realizar un análisis a los artículos 5.° y 20.° de las Convenciones Colectivas de Trabajo 1976-1977 y 1982-1983 respectivamente, para concluir que de los mismos no se puede extraer previsión expresa que establezca que las pensiones extralegales son compatibles con las otorgadas por el ISS, por lo que concluyó que lo que existía era la compartibilidad de las pensiones extralegales, dando ello lugar a que no exista derecho al retroactivo reclamado por los actores.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la entidad demandada Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. (Electricaribe S.A. E.S.P.), concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte disponga « la CASACION PARCIAL de la sentencia acusada en cuanto al contenido del numeral segundo de su parte resolutiva y en cuanto no ordenó al ISS la entrega a mi mandante de los retroactivos pensionales debatidos en el proceso, para que en sede de instancia, se precise que ELECTRICARIBE tiene derecho a que el ISS le entregue el retroactivo de las pensiones que es materia del presente proceso. » (f.° 4 a 11 Cno Corte) Con el propósito señalado se formuló por la censura un cargo único que fue replicado por el Instituto de los Seguros Sociales.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en diferentes modalidades el siguiente articulado: como violación medio los artículos « 66 A (35 de la ley 712 de 2001), 145 del C.P.T. y S.S.; 304 (D. 2282/89 art. 1° num. (Sic) 134), 305 (D. 2282/89 art. 1° num. (Sic) 135), 400 (D. 2282/89 num. (Sic) 203 art. 1°) del C.P.C.»; por infracción directa el artículos « 50 del C.P.T. y S.S. », lo cual condujo a la violación por aplicación indebida de los artículos « 50 del acuerdo 029 de 1985 del ISS; 16, 17 y 18 del acuerdo 049 de 1990 también emanado del ISS (aprobados por los decretos 2879 de 1985 y 758 de 1990); 29 de la Constitución ».

En la demostración del cargo empieza el censor afirmando que « Las decisiones adoptadas en las sentencias de instancia en realidad tienen muchas particularidades », pasando a sintetizar sus discrepancias con el fallo impugnado de la siguiente manera: 1. La orden que se le imparte a mi mandante en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia del Tribunal, dado que lo allí dispuesto no corresponde con las pretensiones de la demanda ni con las aspiraciones y argumentos del escrito de apelación. 2.

La ausencia de definición sobre el destino del retroactivo originado en la pensión de vejez de los cinco demandantes, que se encuentra en poder del ISS y retenido por el mismo en espera de la decisión correspondiente. Respecto a su primera discrepancia, la censura sostiene que los demandantes pretendieron, desde su demanda, la imposición de unas condenas a cargo, exclusivamente, del Instituto de Seguros Sociales consistentes en el pago del valor de los retroactivos resultantes del reconocimiento de la pensión de vejez a los demandantes, sin que se haya pedido algo a cargo de Electricaribe S.A. E.S.P., lo que comporta que una decisión positiva a los actores implicaba que dicho retroactivo no le fuera entregado a la empresa, por lo que prosigue a considerar lo siguiente. […] Por eso, sin perjuicio de que exista o no tal derecho de los demandantes, disponer a cargo de mi mandante que haga unas liquidaciones y comparaciones que no fueron pedidas, para derivar de allí unos pagos que tampoco fueron materia de las pretensiones y por tanto resultan ajenos al proceso, representa una clara violación a la limitación del juez Ad quem para disponer condenas por fuera o más allá de lo pedido consignada en el artículo 50 del estatuto procesal laboral, disposición que evidentemente resultó omitida por el Ad quem.

En su sentencia, el Tribunal anuncia puntualmente que va a actuar dentro del marco impuesto por el artículo 66 A del C.P.T. y S.S. pero la realidad es que no lo tiene en cuenta. El único apelante fue ml representada y en su escrito de apelación insiste en que no proceden las condenas impuestas por el A quo, precisando que aunque ellas no se la imputan a ella sino al ISS, de esa decisión deriva un perjuicio pues al disponerse la entrega del retroactivo a los demandantes se le niega su reconocimiento a la empleadora.

Pues bien, aunque el Tribunal acoge los planteamientos de mi mandante y por eso absuelve al ISS frente a las condenas que impuso el juez de primer grado, decide abordar algo que no se le había solicitado, como es ordenarle a mi mandante hacer unas liquidaciones, identificar unas diferencias y disponer los pagos correspondientes, con lo cual desborda el marco que había anunciado tener como límite de sus facultades y con ello afecta la aplicación de la norma que anunció tener como parámetro de sus decisiones, el artículo 35 de la ley 712 de 2001 que corresponde al artículo 66 A del estatuto procesal laboral.

Tal forma de asumir el contexto de su decisión, condujo igualmente a la violación del principio de congruencia contemplado en el artículo 35 del C.P.C. aplicable al proceso laboral por efecto del artículo 145 del CP. T. y S.S. En punto a su segunda discrepancia, precisa la censura que el yerro jurídico cometido por el Ad-quem tiene una configuración más compleja que pasa a explicar de la siguiente manera: […] En la demanda inicial la parte actora reconoce que ELECTRICARIBE tiene interés en el resultado de este proceso y por ello solicita que se le convoque para integrar debidamente el contradictorio, aunque para ello acude a unas expresiones poco claras que a la postre se traducen, de todos modos, en aceptar que la empleadora de los demandantes puede resultar afectada con la decisión del proceso porque, si se accede a las condenas pedidas por la parte actora, la empresa pierde la posibilidad para que el ISS le reconozca o a ella el producto de esos retroactivos.

Ello queda reiterado en la relación de los hechos del libelo primigenio. En su contestación de la demanda el ISS reitera que el tema propuesto como debate supone "que existe controversia respecto a quien le corresponde el derecho al retroactivo", es decir, si es de los demandantes o si pertenece a la empleadora (f. 693). Esa misma situación la formula mi mandante al contestar la demanda cuando sostiene que "la pensión que mi representada reconoció a los demandantes, es plenamente compartible y por lo tanto el retroactivo pensional que ahora retiene el ISS corresponde a mi mandante (f. 725).

Lo anterior significa que el marco del proceso que se sometió a la decisión del Tribunal muy puntualmente estuvo constituido por la definición del derecho al retroactivo que se encuentra en poder del ISS, originado en la pensión de vejez que el mismo le reconoció a los demandantes y como el Tribunal concluyó que los demandantes no tenían derecho al mismo, por diferentes razones en relación con cada uno, la secuela de ello es la declaratoria de la orden de entrega de ese retroactivo a mi representada, dado que la otra solución, que sería dejarlo en poder del ISS, carece de todo fundamento en especial cuando el mismo Instituto acepta que lo retiene en tanto se decide a quien le corresponde.

Para facilitar tal decisión mi mandante propuso la demanda de reconvención dentro de un planteamiento heterodoxo que por serlo, fue rechazado por el juzgado de primera instancia, cuando de haberlo entendido le habría facilitado comprender que el objeto del proceso no se podía cumplir sino dentro de una decisión alternativa: o se le entrega el retroactivo a los demandantes, o se le reintegra a la empleadora, y se dice que se le reintegra porque la empresa pagó la pensión convencional en forma completa mientras el ISS reconocía la pensión de vejez y como se trataba de pensiones compartidas, tal como lo concluyó el Ad quem, no tenía que pagar esa pensión en forma completa sino en la diferencia con el monto de la pensión de vejez.

VII. RÉPLICA El apoderado del Instituto de Seguros Sociales – ISS, quien fue el único que descorrió el traslado de la demanda de casación (f.° 35 Cno Corte), se limitó a señalar: […] Mediante los actos administrativos que corren de folios 6 a 11, 13, 15, 17 y 20 a 22 del Cuaderno Principal, el Instituto de Seguros Sociales reconoció a los demandantes la pensión de vejez por haber cumplido los requisitos legales vigentes en la fecha de causación. Dado que dentro del trámite pertinente se presentó conflicto de intereses entre aquellos y la patronal hoy recurrente en casación, la Entidad optó por dar aplicación al artículo 34 del Decreto 758 de 1990, en el sentido de dejar en suspenso el pago del retroactivo pensional causado, hasta tanto la justicia ordinaria decidiera a quien debía entregársele.

Sobre este supuesto el Instituto sigue a la espera de la decisión jurisdiccional para proceder en consecuencia. VIII. CONSIDERACIONES En el cargo único orientado por la vía directa, el recurrente menciona que se cometieron por el Ad-quem dos yerros jurídicos al haberse, de un lado, impuesto una condena a su cargo que no fue objeto de pedimento por parte de los demandantes y, de otro lado, no haberse dispuesto en la sentencia la condena a su favor por el pago del valor de los retroactivos dejados en suspenso por el Instituto de Seguros Sociales.

Descendiendo hacia el análisis de los yerros enrostrados por la censura a la sentencia confutada, la cual debe precisarse, en principio, se encuentra rodeada de la doble presunción de legalidad y acierto, procede la Sala a realizar el siguiente análisis: 1.- Respecto a la legalidad de la orden impartida por el Tribunal a la entidad recurrente consistente en «realizar la respectiva liquidación y comparación entre las pensiones reconocidas convencionalmente a los demandantes y la otorgada por el ISS y, en caso de existir diferencia, le corresponde a la empresa asumir el mayor valor y pagar el respectivo retroactivo», habrá que decirse que la misma no funda el yerro jurídico que señala el censor, pues, la orden deviene lógica y consecuente con la definición, adoptada por el juez colegiado, del carácter compartible de la pensión extralegal concedida por la entidad recurrente a los demandantes.

No se puede pasar por alto, que la demanda formulada por los actores contenía dos pretensiones principales a saber; i) una pretensión declarativa, consistente en obtener de la jurisdicción la calificación de compatibles las pensiones de jubilación convencionales otorgadas a los demandantes por su ex-empleadora con las pensiones de vejez reconocidas, a los mismos, por el Instituto de Seguros Sociales, pretensión que, bien valga precisar, fue la que fundó la necesidad de la intervención litisconsorcial decretada desde los albores del proceso y, ii) una pretensión consecuente de condena, consistente en obtener a su favor y en contra del Instituto de Seguros Sociales, la orden de pago del retroactivo causado al reconocimiento de las pensiones de vejez por parte del citado instituto.

Conforme a lo anterior, se insiste, deviene lógico que al no haberle prosperado a los demandantes su pretensión declarativa de, pues, en su lugar, dedujo el Tribunal estarse en presencia de una, se hubiese dispuesto, consecuencialmente y en aras de hacer efectiva la declaración impartida, que la entidad demandada asumiera, en caso de existir, el pago del mayor valor o de la diferencia que resultare luego de comparar o confrontar el valor de las pensiones convencionales con las legales reconocidas a los actores.

Por lo tanto, no constituye un yerro jurídico la orden impartida a Electricaribe, decisión que valga precisar, resultó ser incluso menos gravosa que haberse declarado, conforme lo pretendían los demandantes, que la entidad debía seguir realizando, exclusivamente, el pago de las pensiones de jubilación que se encontraban a su cargo. Por último, también es dable concluir que la decisión adoptada por el Ad-quem, le procuró a la parte demandada una carencia de interés jurídico para recurrir, en la medida que lo decidido se aviene a lo argumentado y esgrimido por ella misma en el ejercicio de su derecho de defensa. 2.- En lo atinente a la segunda discrepancia postulada por el recurrente, debe señalarse que con independencia de que la Sala comparta o no la decisión del Tribunal, lo cierto es que respecto al punto en cuestión - la ausencia de definición sobre el destino del retroactivo originado en la pensión de vejez de los cinco demandantes, que se encuentra en poder del ISS- hay una sentencia en firme.

No obstante lo anterior, tampoco puede pasarse por alto que el tema del pago de la diferencias y de los retroactivos, entratándose de la compartibilidad pensional, opera por ministerio de la ley en los términos previstos en los Acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990, luego entonces, la aludida omisión predicada por la censura no tiene la virtualidad de dar al traste con la sentencia enjuiciada.

Al respecto, en lo que atañe a los efectos de la subrogación y compartibilidad de las pensiones, esta Sala en sentencia SL2963-2018, a rememorar la CSJ SL, de 29 de jun. 2001, rad. 15456, expuso: […] - Subrogación y compartibilidad Dada la naturaleza de las pensiones, el legislador desde los inicios del derecho laboral, con la expedición de la Ley 6ª de 1945, previó que el pago de estas sería asumido por el Seguro Social Obligatorio, organización que objetivamente se entendía le resultaba garantista a los asalariados frente al cumplimiento de la referida obligación; pero ante la inexistencia material de dicha entidad en ese momento, pues su surgimiento data de la expedición de la Ley 90 de 1946 y, mientras pudiera hacer efectiva su función, cosa que empezó a ocurrir después del 1º de enero de 1967 de forma paulatina en el país, radicó en cabeza de los empleadores el deber de reconocer y pagar las pensiones.

Posteriormente, y ante el hecho de que los trabajadores pueden ser beneficiarios de pensiones extralegales y simultáneamente acreedores de la pensión de vejez, la ley reguló la forma como a partir del 17 de octubre de 1985, operaría la subrogación de la obligación; así expidió el Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de ese año, y posteriormente el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en el que claramente dispuso: COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES.

Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.

(Negrillas y subrayado de las Sala)

PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales. De tal manera que lo que quiso el legislador fue evitar que para el cubrimiento de un mismo riesgo surgieran concomitantemente dos prestaciones, una de orden extra legal y otra legal, a menos que de manera expresa las partes pactaran lo contrario; y a efecto de asegurarle al titular de éstas el pago de la de mayor cuantía, estableció que si el valor de la que le cancelaba directamente el empleador era superior a la que le reconocería el ISS, mantendría el disfrute de aquella cifra, para lo cual el empresario quedaba obligado a suministrar solamente la diferencia, tipo jurídico que se adecua perfectamente al vocablo «compartibilidad».

Ahora bien, en el evento de no quedar suma alguna a cargo del inicial obligado, por ser la pensión de vejez un rubro superior, responde únicamente la entidad de seguridad social, en virtud de la subrogación impuesta legalmente a ella, momento a partir del cual queda exonerado de la obligación el empresario. Así las cosas, es claro que el Tribunal, conforme a las conclusiones jurídicas a que arribó, no incurrió en los yerros jurídicos atribuidos por la censura, por lo que no sale avante el cargo planteado.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente y en favor de la replicante. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones quinientos mil pesos ($7.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de julio de 2011, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral promovido por los señores ALCIDES LOZANO GRAU, MIGUEL ÁNGEL MADIEDO AYOS, NEIDA ISABEL MARTÍNEZ PACHECO, AURA JOSEFINA PELUFFO DE MAZZEO Y JESÚS VIÑA DE LAS AGUAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la litisconsorte ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. (ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.).

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 18