SL4430-2018 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54744 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL4430-2018 Radicación n.° 54744 Acta 38 Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FRANCISCO BLANCO JINETTE, OLGA RODRÍGUEZ PÉREZ, ELSY ESCOBAR DE WITT, MARILUZ HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, ROSMIRA MANJARREZ TEHERAN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 23 de mayo de 2011, en el proceso que ellos instauraron contra la FUNDACIÓN PARA LA PARTICIPACIÓN CAPACITACIÓN Y LA INVESTIGACIÓN SOCIAL – FUPARCIS – y el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR SECCIONAL MAGDALENA.

Fue llamada en garantía LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS a solicitud del ICBF (fl.402). I.

ANTECEDENTES La parte actora llamó a juicio a las entidades antes mencionadas, con el fin de que sean condenadas solidariamente a reintegrarlos a los cargos que desempeñaban al momento del despido, de acuerdo con la convención colectiva, junto con el pago de los salarios y prestaciones correspondientes. Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que laboraron al servicio de la enjuiciada en los extremos y con los salarios que relacionaron respecto de cada uno. Todos con contrato a término indefinido, según la anotación marginal efectuada por el Sr. LEOPOLDO NÚÑEZ, representante de la asociación de padres de familia de Mamatoco, entidad contratista de la época del ICBF.

Acto que realizó el empleador en cumplimiento de la estabilidad laboral reconocida en la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Sindicato de Trabajadores al servicio de los Hogares Infantiles –Sintraimproen- y la entidad contratista empleadora, convención que, afirmaron, tenían plena vigencia al momento del retiro. Que todos los contratistas anteriores del ICBF que sustituyeron como empleadores a la Asociación de padres de familia y vecinos del Hogar Infantil de Mamatoco respetaron la estabilidad de los trabajadores y la convención colectiva, hasta que llegó la demandada FUPARCIS, quien decidió invocar la causal de terminación de los contratos de trabajo a término fijo, lo cual califican de arbitraria e ilegal, ya que es un ente contratista del ICBF y patrono sustituto desde enero de 2004.

Los contratos de los actores terminaron unilateralmente el 31 de diciembre de 2004. Que estuvieron afiliados al sindicato SINTRAINPROMEN, seccional Magdalena, y, por tanto, son beneficiarios de los derechos de la convención. Al dar respuesta a la demanda, el ICBF se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó que esa entidad no tenía la condición de empleador respecto de los trabajadores de los hogares infantiles en este caso, del Hogar Infantil Mamatoco.

Que el personal de los hogares infantiles es contratado por la Asociación de Padres de Familia o las instituciones de utilidad pública que ha celebrado contrato de aporte con el ICBF, siendo FUPARCIS el último empleador del Hogar Infantil Mamatoco. Refirió que el artículo 127 del D. 2388 de 1979 establece que mediante la celebración de un contrato de aporte, el ICBF provee a una institución de utilidad pública o social, de los bienes y recursos indispensables para la prestación del servicio total o parcial, actividad que se cumple bajo la exclusiva responsabilidad de la institución. Relacionó todos los contratos de aporte celebrados con la Asociación de Padres de Familia y Vecinos del Hogar Infantil Mamatoco en los distintos años y otros, siendo el último firmado con FUPARCIS, en el cual, en la cláusula decimoquinta, se estableció la ausencia de relación laboral entre el ICBF y el contratista y/o sus dependientes si los hubiere.

Por lo que la relación laboral de las personas que trabajan en los hogares infantiles es directa y exclusiva con la asociación o institución que celebra los contratos de trabajo de personal. Negó los hechos de la demanda en razón a que no tenía relación laboral con los trabajadores de los hogares infantiles, ya que estos no son ni trabajadores oficiales ni empleados públicos del ICBF, como lo ha indicado la Sala de Consulta y Servicio Civil.

Llamó en garantía a la PREVISORA S.A. En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación frente al demandado y cobro de lo no debido. Fls. 134 al 136 y 219 al 221. La fundación convocada a juicio también se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de pago, prescripción e inexistencia de las obligaciones reclamadas.

Fls. 252 al 267. La Previsora S.A. se opuso a las pretensiones con el argumento que las personas que prestan sus servicios en los hogares infantiles no tiene relación laboral con el ICBF. Y que no hay solidaridad de parte de este establecimiento en razón a que su responsabilidad es administrativa y no laboral. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva del ICBF y la genérica.

En capítulo aparte, sobre el llamamiento en garantía, la aseguradora sostuvo que el seguro de cumplimiento de póliza única que fue contratada cubre es a la entidad contratante y no, a la contratista. Aspecto por el cual, si el ICBF no es solidariamente responsable en las obligaciones laborales de FUPARCIS, ella no podía ser condenada a sufragar suma alguna y, menos aún, ser llamada en garantía. En otros términos, manifestó, la suerte de lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Fls. 420 al 425. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Santa Marta, Magdalena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 1º de diciembre de 2008 (fls. 465 y ss), absolvió a las entidades demandadas de todas las pretensiones. Esta sentencia fue apelada y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta ordenó devolver el expediente al juez de primera instancia, al darle la razón al apoderado de la parte actora en que las pretensiones de los numerales cuarto, quinto y sexto no fueron resueltas.

En sentencia complementaria, del 25 de septiembre de 2009, el juez del circuito dispuso:

PRIMERO: COMPLEMENTAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Descongestión Laboral del Circuito de Santa Marta, el primero de diciembre de 2008, en el sentido de absolver a la demandada INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, I.C.B.F. y a la llamada en garantía la PREVISORA S.A., de las Pretensiones de la demanda que se estudian en esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la FUNDACIÓN PARA LA PARTICIPACION, CAPACITACIÓN Y LA INVESTIGACIÓN SOCIAL FUPARCIS, a pagar las siguientes pretensiones: 1. CESANTÍAS: · FRANCISCO BLANCO JINETE, la suma de $ 12.674.930.00. · OLGA RODRIGUE Z PEREZ, la suma de: $9.722.735.10. · ELSY ESCOBAR WITT, la suma de $8.949.798.00 · MARY LUZ HERNANDEZ HERNANDEZ, la suma de: $2.606.117 · ROSMIRA MANJARREZ, la suma de $8.399.475.83.

2. INTERESES DE CESANTIAS: · FRANCISCO BLANCO JINETE, la suma de $ 1. 520.991, 6. · OLGA RODRIGUEZ PEREZ, la suma de: $ 1.166.728, 212. · ELSY ESCOBAR WITT, la suma de $1.073.975,76 · MARY LUZ HERNANDEZ HERNANDEZ, la suma de $179.41044 · ROSMIRA MANJARREZ, la suma de $1.007.937, 09.

3. PRIMAS DE SERVICIO · FRANCISCO BLANCO JINETE, la suma de $1.445.199.00 · OLGA RODRIGUEZ PEREZ, la suma de: $1.220.427.00 · ELSY ESCOBAR WITT, la suma de $1.220.427.OO · MARY LUZ HERNANDEZ HERNANDEZ, la suma de $1.074.OOO.OO · ROSMIRA MANJARREZ, la suma de $1.220.427.00

4. AUXILIO DE TRANSPORTE: se condenará por cada uno de los accionantes por la suma de $113.100.00 5. MORATORIA. Se condenará a pagar por esta pretensión, a cada uno de los demandantes un día de salario, por cada día de mora a partir del primero de enero de 2005, hasta que se realice el pago Y hasta tanto pague el valor de las condenas por las prestaciones sociales por la que aquí se condena.

Así: · FRANCISCO BLANCO JINETE, la suma de $16.057.66 diarios. · OLGA RODRIGUEZ PEREZ, la suma de $13.560.30, diarios. · ELSY ESCOBAR WITT, la suma de $13.560.30, diarios. · ROSMIRA MANJARREZ, la suma de $13.560.30, diarios y MARY LUZ HERNANDEZ HERNANDEZ, la suma de $11.933.30, diarios.

TERCERO: CONDENAR en costa (sic) a la FUNDACIÓN PARA LA PARTICIPACION, CAPACITACIÓN Y LA INVESTIGACIÓN SOCIAL FUPARCIS.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada FUNDACIÓN PARA LA PARTICIPACION, CAPACITACIÓN Y LA INVESTIGACIÓN SOCIAL FUPARCIS por el resto de las pretensiones. Contra esta sentencia, solo apeló la parte actora. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante fallo del 23 de mayo de 2011, confirmó la sentencia de primera instancia, por decisión mayoritaria.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que debía resolver si el ICBF es solidariamente responsable de las condenas impuestas al empleador en virtud del contrato de aporte suscrito entre ellos. Para esto, el ad quem definió el contrato de aportes como un contrato administrativo, atípico, no regidos por normas comunes, cuya fuente está regulada por los artículos 21 de la Ley 7ª de 1979 y 127 del DR. 2388 de 1979 que prevé que el ICBF puede celebrar contratos de aportes con instituciones de utilidad pública o social para la prestación del servicio de bienestar familiar.

Señaló que los contratos de aportes tienen por objeto entregar unos recursos al contratista que, a cambio se obliga a realizar una serie de actividades tendiente a brindar el servicio público de bienestar familiar en determinada modalidad, encaminada al cumplimiento de los fines constitucionales y legales del Estado y del ICBF. El Tribunal también tuvo en cuenta que, desde 1979, el ICBF viene aplicando este régimen especial de contratación, constituyéndose así esta modalidad contractual en el instrumento ágil para la trasferencia de los recursos del Estado a la comunidad organizada, a más de ser el escenario para acordar condiciones técnicas, financiera y administrativas del servicio público de bienestar familiar, y de contratar con entidades sin ánimo de lucro que conforman el Sistema Nacional de Bienestar Familiar.

Al considerar el juez colegiado que dichos contratos son de un tipo de contratación especial, coligió que las relaciones entre el ICBF y los contratistas no pueden estar demarcadas por el derecho laboral, toda vez que el contratista maneja un amplio margen de autonomía para el cumplimiento del objeto. Así lo dedujo de la cláusula contractual que trascribió enseguida.

Para corroborar su dicho, el ad quem trascribió apartes de la sentencia T-668 de 2000, donde el máximo tribunal de la jurisdicción constitucional determinó que, en ninguno de los casos revisados, las madres comunitarias prestaban un servicio personal al ICBF, porque, aunque desarrollaban su labor siguiendo los lineamientos y procedimientos técnicos y administrativos que les señala esa entidad, no lo hacían bajo subordinación y no recibían salario, por lo que no demostraron los elementos del contrato de trabajo, sino lo que existía era una relación civil entre la madre comunitaria y la asociación de padres de familia con la cual colabora.

Hizo lo propio respecto de lo conceptuado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sobre que los contratos de aportes que celebra el ICBF con personas naturales no generaban relación laboral entre ellos. Que estas personas que desempeñaban actividades de dirección u organización de los hogares infantiles únicamente tienen relación laboral con las entidades encargadas de su administración y manejo, las cuales generalmente son organizaciones comunitarias no gubernamentales sin ánimo de lucro o de naturaleza semejante.

Como también que los trabajadores de los hogares infantiles no pueden presentar pliegos de peticiones al ICBF, porque este no es su empleador. Lo anterior, llevó a considerar a la mayoría de la Sala del tribunal que el ICBF y FUPARCIS se ligaron entre sí a través de esta clase de contrato, lo cual descarta que entre ellos se haya desarrollado relación laboral alguna ni mucho menos que exista relación laboral entre el ICBF y las personas naturales contratadas por esta fundación para el cumplimiento del objeto del contrato de aporte, como lo había resuelto ese despacho en otro asunto similar.

En ese orden, concluyó que no se le podía endilgar al ICBF responsabilidad alguna frente a los demandantes, puesto que, en virtud del contrato de aportes, no se puede estimar solidaridad entre el ICBF y el contratista FUPARCIS, toda vez que, conforme a lo estipulado en el artículo 34 del CST, subrogado por el D. 2351 de 1965 que consagra la institución del contratista independiente, la solidaridad es viable frente a contratos de obra, y comoquiera que el ICBF es un establecimiento público del orden nacional, no le son aplicables las normas del derecho individual del trabajo.

En consecuencia, confirmó la absolución del ICBF decidida por el a quo. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La censura pretende que la Corte Suprema de Justicia case parcialmente la sentencia impugnada proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, Sala laboral de fecha 23 de mayo de 2011.

Que, una vez convertida en sede de instancia, esta Corporación proceda a revocar parcialmente la sentencia del a quo y, en su lugar, condene solidariamente a la demandada ICBF a pagar a los demandantes los valores que se encuentran especificados en la parte resolutiva de la sentencia complementaria de 25 de septiembre de 2009, por concepto de cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicio, auxilio de transporte e indemnización moratoria.

Con tal propósito formula un solo cargo que no fue replicado. CARGO ÚNICO El recurrente acusa la sentencia de violar directamente y en el concepto de la interpretación errónea el artículo 3° del Decreto 2351 de 1965 que subrogó el artículo 34 del CST y los artículos 3° y 4° del CST y en relación con los artículos 22 y 23 del CST; los artículos 1568, 1571, 1572 y 1577 del C.C. y el artículo 53 de la Constitución política.

Lo sustenta en que el Tribunal entendió equivocadamente que al IBCF no se le puede endilgar responsabilidad alguna frente a los demandantes por ser un establecimiento público del orden nacional, al cual no le son aplicables las normas del derecho privado, ya que, según el ad quem, existe un contrato de aporte que excluye la solidaridad entre el «contratista» y LA FUNDACION PARA LA PARTICIPACION CAPACITACION Y LA INVESTIGACION SOCIAL, FUPARCIS, « toda vez que conforme a lo estipulado en el artículo 34 del CST subrogado por el decreto 2351 de 1965 que consagra la institución del contratista independiente siendo la solidaridad viable frente a los contratos de obra, y como quiera que el ICBF es un establecimiento público del orden nacional no le son aplicables las normas del derecho individual del trabajo.

Deviene entonces liberar al Instituto de Bienestar Familiar (ICBF) de las condenas impuestas en esta instancia». Argumenta el recurrente que esta consideración del tribunal es equivocada, ya que el artículo 3° del Decreto 2351 de 1965 distingue dos situaciones diferentes, a saber: la del contratista con el trabajador (laboral) y la que vincula al contratista con el beneficiario de la obra (civil o administrativa); cada una de ellas con consecuencias autónomas y con obligaciones diferentes.

La relación del trabajador con el contratista (su empleador) es una relación de derecho privado; es una relación de derecho individual del trabajo de carácter particular, regido por las normas del C.S.T. Interpreta que el artículo 34 del CST establece la solidaridad entre el contratista y el dueño de la obra en relación con las obligaciones laborales, sin que de ello se pueda desprender que el empleador lo es el dueño de la obra, pues el verdadero empleador es exclusivamente el contratista.

Que, cuando el artículo 34 hace relación al dueño de la obra, tal disposición no hace distinción alguna acerca de la naturaleza jurídica del ente. Es decir, el precepto se aplica tanto a las personas de derecho privado como a las personas de derecho público cuando contratan la ejecución de una obra. En consecuencia, independientemente de la naturaleza jurídica del beneficiario de la obra, siempre y cuando no se trate de labores extrañas a las actividades normales del dueño de la obra, hay lugar a predicar la solidaridad entre el dueño de la obra y el contratista en relación con las obligaciones laborales contraídas por este último con sus trabajadores.

Recuerda que, de conformidad con la ley, existe identidad plena entre las actividades que realizó el Hogar Infantil Mamatoco-contratista FUPARCIS, de cuidado y atención de niños, y las que por su propia naturaleza institucional realiza el ICBF, de ente protector de la niñez colombiana, de manera que no se trata de labores extrañas, por lo cual esa solidaridad es predicable en este caso.

El impugnante manifiesta que el sentido de la norma del artículo 3 del Decreto 2351 de 1951 es proteger a los trabajadores, para que el beneficiario de la obra (independiente de su condición) responda por las obligaciones laborales asumidas por el contratista, cuando este no cumple con las obligaciones a su cargo. Sostiene que el hecho de que exista solidaridad entre la entidad pública beneficiaria de la obra y el contratista no significa en modo alguno que el trabajador se convierta en un trabajador oficial.

La solidaridad no altera la naturaleza del vínculo laboral del trabajador, el cual no se convierte desde ninguna perspectiva en un trabajador oficial. Igualmente, aclara que en la demanda se solicitó que el ICFB sea condenado solidariamente como beneficiario de la obra, no que se le declare empleador de los trabajadores demandantes. Se remite a lo que ha dicho esta Sala desde antaño. La fuente de la solidaridad, en el caso de la norma en comento, no es el contrato de trabajo ni el de obra, aisladamente considerados, o ambos en conjunto, sino la ley: esta es la causa eficiente y las dos convenciones son su causa mediata.

O en otros términos: los dos contratos integran el supuesto de hecho o hipótesis legal. Ellos y la relación de causalidad entre las dos figuras jurídicas, son los presupuestos de la solidaridad instituida en la previsión legal mencionada (Sentencia de 23 de septiembre de 1960, G.J., XCIII,915). Alude también a la sentencia CSJ SL 14038 de 26 de septiembre de 2000, donde esta Corte asentó: « debe precisarse que nada obsta, para imponer la condena solidaria, que es (sic) el vínculo entre contratista y la entidad estatal sea de carácter administrativo, porque la imposición de la obligación solidaria emanada de la ley como ya fue dicho».

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión de no declarar la solidaridad del ICBF respecto de las condenas impuestas a la codemandada FUPARCIS, en razón a que i) aquella entidad es un establecimiento público; ii) el contrato que las ligó es de carácter administrativo y atípico regulado por los artículos 21 de la Ley 7ª de 1979 y 127 del DR. 2388 de 1979, al que no le son aplicables las normas de derecho individual del trabajo; además que iii) el artículo 34 ibídem consagra la institución de contratista independiente, siendo la solidaridad viable frente a los contratos de obra.

La censura radica su inconformidad en que el ad quem se equivocó al negar la solidaridad prevista en el artículo 34 del CST entre los codemandados. Para el recurrente, el artículo 34 del CST establece la solidaridad entre el contratista y el dueño de la obra en relación con las obligaciones laborales, sin que de ello se pueda desprender que el empleador lo es el dueño de la obra, pues el verdadero empleador es exclusivamente el contratista.

En síntesis, le corresponde a la Sala verificar si el Tribunal se equivocó al considerar que la solidaridad del artículo 34 del CST es viable solo frente a los contratos de obra y que esta institución no tiene cabida cuando el contratante es un establecimiento público del orden nacional, al que no le son aplicables las normas de derecho individual del trabajo. 1.

Respecto de lo primero, basta con traer el texto de la norma en cuestión, para concluir que, en efecto, el juez colegido incurrió en el yerro jurídico que se le achaca:

ARTÍCULO 34. CONTRATISTAS INDEPENDIENTES. 1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.

Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas[footnoteRef:1].

Negrillas de esta Sala. [1: Recuperado de http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_sustantivo_trabajo_pr001.html#34 el 7 de septiembre de 2013.] De tal suerte que, conforme al precitado artículo 34, la solidaridad es viable no solo frente a los contratos de obra, sino también de cara a los de prestación de servicios. 2. Sobre la aplicación de la solidaridad del artículo 34 del CST a los beneficiarios de la obra o prestación de servicios de naturaleza pública, en efecto como lo invoca el recurrente, esta Corte en la sentencia CSJ SL del 26 de septiembre de 2000, No. 14038, por decisión mayoritaria, estableció que la condición de entidad pública o establecimiento público no es una razón para negarla, a saber: El Tribunal, como atrás se dejó sentado, al transcribir sus consideraciones, dijo, como basamento esencial de la absolución proferida en favor del municipio, que la solidaridad gobernada por el artículo 34 de la codificación sustantiva laboral subrogado por el artículo 3º del Decreto 2351 de 1965, no cobijaba a las entidades del Estado.

Según lo dicho puede aseverarse sin dubitaciones que la controversia se circunscribió al específico punto de la solidaridad del Municipio respecto de las obligaciones laborales de su contratista, y que, además, es evidente que aplicó la disposición normativa aludida y de su examen concluyó que la solidaridad consagrada en ella no era extensible a la Entidad Territorial codemandada.

No tiene entonces razón la réplica respecto al reproche técnico que le endilga a la censura, en cuanto la modalidad de violación era la infracción directa o, para llamarlo en sus términos “falta de aplicación” pues lo que se colige de los considerandos del ad quem es una equivocada interpretación del artículo 3º del Decreto 2351 de 1965, al no encontrar dentro del texto legal objeto de examen que la pretendida solidaridad alcanzara al Municipio codemandado.

Ahora, en lo que tiene que ver con el fondo de la acusación, debe precisarse que, como con acierto lo destaca la censura, e inclusive lo reitera la oposición, la solidaridad no es más que una manera de proteger los derechos de los trabajadores, para cuyo efecto se le hacen extensivas, al obligado solidario, las deudas insolutas (prestacionales o indemnizatorias) en su calidad de dueño o beneficiario de la obra contratada, ante la usual insolvencia del deudor principal que no es otro que el empleador.

Así lo sostuvo esta Sala en sentencia del 25 de mayo de 1968, en uno de sus apartes: “Mas el legislador, con el sentido proteccionista que corresponde al derecho laboral, previendo la posibilidad de que el contrato por las grandes empresas, como vehículo que les sirva para evadir las obligaciones sociales, y dada la frecuencia con que los pequeños contratistas independientes caen en la insolvencia o carecen de la responsabilidad necesaria, sin desconocer el principio de que el beneficiario de la obra no es en caso alguno el sujeto patronal, estableció expresamente, a favor exclusivo de los trabajadores, la responsabilidad solidaria del contratista y del beneficiario por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que puedan tener derecho, sin perjuicio de que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o repita contra él lo pagado a esos trabajadores.” Esta figura jurídica no puede asimilarse ni confundirse con la vinculación laboral (como parece hacerlo la oposición), pues tiene cada una alcances y consecuencias distintas.

Es claro que la vinculación de carácter laboral es con el contratista independiente y que el obligado solidario no es más que un garante para el pago de sus acreencias, de quien, además, el trabajador puede también exigir el pago total de la obligación demandada, en atención al establecimiento legal de esa especie de garantía. Y no por ello puede decirse que se le esté haciendo extensiva la culpa patronal al Municipio demandado.

No, la culpa es del empleador, pero los derechos respecto de los salarios, las prestaciones e indemnizaciones (como lo enuncia el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo) que de ella emanan son exigibles a aquel en virtud, como atrás se anotó, de haberse erigido legalmente la solidaridad que estableció el estatuto sustantivo laboral, en procura de proteger los derechos de los asalariados o sus causahabientes.

De esta manera lo ha dicho esta Corporación: “‘ La fuente de la solidaridad, en el caso de la norma, no es el contrato de trabajo ni el de obra, aisladamente considerados, o ambos en conjunto, sino la ley: esta es su causa eficiente y las dos convenciones su causa mediata, o en otros términos: los dos contratos integran el supuesto de hecho o hipótesis legal.

Ellos y la relación de causalidad entre las dos figuras jurídicas, son los presupuestos de la solidaridad instituida en la previsión legal mencionada”’ (Sent., 23 de septiembre 1960, “G.J.”, XCIII, 915). Destaca esta Sala. Es cierto, como al unísono lo aceptan el Tribunal y la censura, que los artículos 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo regulan las relaciones laborales entre empleadores y trabajadores del sector privado, pero, también es de claridad meridiana, que los pretensos derechos de los demandantes fueron invocados con fundamento en la vinculación laboral con el contratista y la solidaridad del Municipio para efectos de la satisfacción de las deudas insolutas, allí no se sustentó ni podía hacerse, por razones obvias, un contrato de trabajo con el codemandado Estatal, y por tanto ninguna trascendencia jurídica, de cara a lo perseguido por la censura, tiene ese supuesto, pues, se itera, no fue discutido por las partes y el ataque se orienta exclusivamente a la imposición de la condena solidaria, con prescindencia de otros aspectos.

El cargo prospera y como consideraciones de instancia, además de las expuestas en sede de casación, debe precisarse que nada obsta, para imponer la condena solidaria, que el vínculo entre contratista y entidad estatal sea de carácter administrativo porque la imposición de la obligación solidaria emana de la ley, como ya fue dicho. Destaca esta vez la Sala.

No debe perderse de vista que la razón histórica que inspiró la consagración normativa de la solidaridad que hoy ocupa la atención de la Sala, fue evitar que los derechos de los trabajadores fueran burlados cuando los grandes empresarios contrataran la ejecución de una o más obras y los contratistas o subcontratistas no tuvieren la solvencia económica para responder por las acreencias laborales causadas, de tal manera que pudiera acudirse a obligar al beneficiario de ella a satisfacerlas, facultándole a su vez la acción de repetición por lo pagado.

Por último, no sobra agregar que la misma norma que sirve de soporte para impartir condena solidaria contra al Municipio de Rionegro (Art. 3º Decreto 2351 de 1965) lo faculta para que tome las garantías que fueren necesarias. Y ello fue lo que precisamente hizo el municipio cuando procuró que CONSA LIMITADA tomara la póliza de seguro de cumplimiento en favor de entidades estatales que obra a folios 35 a 41 del cuaderno 1.

Ahora bien, no obstante que, conforme al texto del artículo 34 del CST y la jurisprudencia citada, el estudio de las dos premisas jurídicas que le sirven de sustento al fallo le daría la razón al recurrente, no se casará la sentencia porque la premisa que también le sirve de sustento a la decisión impugnada consistente en que el contrato que las ligó es de carácter administrativo y atípico regulado por los artículos 21 de la Ley 7ª de 1979 y 127 del DR. 2388 de 1979, al que no le son aplicables las normas de derecho individual del trabajo, se mantiene incólume en razón a que, ciertamente, por la naturaleza especial del contrato de aportes que ligó a los codemandados y el objeto del contrato, no tiene cabida el artículo 34 del CST, de acuerdo con las razones que seguidamente se exponen: No fue objeto de controversia que la entidad contratante es un establecimiento público del orden nacional y que los entes codemandados estuvieron ligados mediante un contrato de aporte celebrado dentro del marco previsto en el artículo 127 del D. 2388 de 1979 que expresa: Artículo 127.

Por la naturaleza especial del servicio de bienestar familiar, el ICBF podrá celebrar contratos de aporte, entendiéndose por tal cuando el instituto se obliga a proveer a una institución de utilidad pública o social de los bienes (edificios, dineros, etc) indispensables para la prestación total o parcial del servicio, actividad que se cumple bajo la exclusiva responsabilidad de la institución, con personal de su dependencia, pero de acuerdo con las normas y el control del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, su vigencia será anual, pero podrá prorrogarse de año en año[footnoteRef:2].

Negrillas de esta Sala. [2: Recuperado de https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/decreto_2388_1979_pr002.htm#127 el 7 de septiembre de 2108] Por otra parte, el artículo 128 ibídem dispone:

ARTÍCULO 128. Los contratos de aporte que el ICBF celebre para la prestación de los servicios de bienestar familiar solo están sujetos a las cláusulas obligatorias de todo contrato administrativo. El Instituto también podrá celebrar contratos innominados y de carácter mixto[footnoteRef:3]. [3: Recuperado de https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/decreto_2388_1979_pr002.htm#128 el 7 de septiembre de 2108 ] De igual manera, se ha de recordar que, desde la Ley 7 de 1979, se estableció el Sistema de Bienestar Familiar entendido como un servicio público a cargo del Estado, dirigido a promover la integración y realización armónica de la familia, la protección de los niños y niñas del país, y la vinculación de las entidades públicas con el fin de elevar el nivel de vida de la familia y de sus integrantes (artículo 12 ibídem).

En ese ordenamiento, se determinó que una de las entidades principales a cargo del mencionado servicio público sería el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar con competencia a nivel nacional (arts. 14 y 19 ibídem). Y el objeto legal de esta institución está contenido en el artículo 19 de la ley a la que nos hemos venido refiriendo, a saber: El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar es un establecimiento público descentralizado, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio adscrito al Ministerio de Salud[footnoteRef:4].

Su domicilio legal será la ciudad de Bogotá y tendrá facultad para organizar dependencias en todo el territorio Nacional[footnoteRef:5]. [4: Mediante el artículo 1 del Decreto 4156 de 2011, publicado en el Diario Oficial No. 48.242 de 3 de noviembre de 2011, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar quedará adscrito al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.] [5: Recuperado de https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/ley_0007_1979.htm el 7 de septiembre de 2018.] En este orden de ideas, se tiene que la entidad contratante del sublite es un establecimiento público descentralizado dedicado a la prestación del servicio público del bienestar familiar.

Sobre los servicios públicos, el capítulo 5 de la Constitución, titulado “De la finalidad social del Estado y de los servicios públicos”, en su artículo primero dispone:

ARTÍCULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.

En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.

De la norma superior pre trascrita se desprende que la modalidad de servicio público asumida por el Estado colombiano, implica que su prestación ha de hacerse conforme al régimen jurídico que fije la ley y que, si bien puede ser prestado directa o indirectamente por aquel o por particulares, en todo caso el Estado conserva la regulación, el control y vigilancia de dichos servicios.

En ese orden, la posibilidad constitucional de que los particulares sean encargados de la prestación de un servicio público y las condiciones en que lo pueden hacer son las que señale la ley. Así las cosas, bien puede el legislador para efectos de la prestación de un servicio público -con base en el nl. 23 en concordancia con el inciso final del artículo 150 de la Constitución - autorizar a las entidades estatales designadas como responsables de la prestación del servicio público para celebrar los contratos pertinentes, como lo hizo de tiempo atrás el nl. 9º del artículo 21 de la Ley 7 de 1979, por la cual se dictan las normas para la protección de la niñez, se establece el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones.

Siendo a su vez reglamentado por el D. 2388 de 1979, en cuyo artículo 127 consagró los contratos de aportes, como el que ligó a los aquí codemandados, cuya celebración debe estar acorde con el 128 ibídem. La Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de analizar la naturaleza, contenido y alcance del contrato estatal de aportes que celebra el ICBF, definiéndole las siguientes características esenciales[footnoteRef:6]: i) es un contrato estatal regido por la Ley 80 de 1993; ii) se trata de un negocio jurídico atípico, principal y autónomo; iii) oneroso, solemne y formal al igual que todos los contratos estatales, por cuanto se requiere que medie una contraprestación a favor del contratista; consta por escrito y debe estar suscrito por las partes, en los términos consagrados en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993; iv) es bilateral y sinalagmático, en la medida que se desprenden obligaciones y cargas para las dos partes del negocio, esto es, el aportante y el contratista; y v) es conmutativo, toda vez que las prestaciones contenidas en el negocio jurídico son equivalentes, puesto que el contratista asume la prestación de un servicio propio del sistema de bienestar familiar y social a cambio de una contraprestación, al margen de que el contratista pueda ser una institución sin ánimo de lucro.

A los que esta Corte agrega que vi) el contratista asume la prestación del servicio público directamente a la comunidad mediante recursos del Estado. Es decir, el objeto del contrato se trata de una actividad sui generis regulada por normas especiales de derecho público y «solo están sujetas a las cláusulas obligatorias de todo contrato administrativo», art. 128 del D.2388 de 1979, «actividad que se cumple bajo la exclusiva responsabilidad de la institución», art. 127 ibídem, lo que excluye la aplicación del artículo 34 del CST. [6: Radicación número: 05001-23-31-000-2001-01546-02(36912) ] Por lo antes expuesto, no casa la sentencia impugnada.

Sin costas en el presente trámite, dado que no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el 23 de mayo de 2011, en el proceso que instauraron FRANCISCO BLANCO JINETTE, OLGA RODRÍGUEZ PÉREZ, ELSY ESCOBAR DE WITT, MARILUZ HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ, ROSMIRA MAJARREZ TEHERAN contra la FUNDACIÓN PARA LA PARTICIPACIÓN CAPACITACIÓN Y LA INVESTIGACIÓN SOCIAL – FUPARCIS – y el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR SECCIONAL MAGDALENA, y LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS en su condición de llamada en garantía. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 25 SCLAJPT-10 V.00